司法鉴定制度论文大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇司法鉴定制度论文范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

关键词

医疗事故技术鉴定；医疗过错司法鉴定；鉴定二元化

医疗鉴定制度的二元化，是指以医学会作出的医疗事故技术鉴定和以司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定并存的现象。实践中二元化的鉴定制度常常会导致同一案件因为鉴定方式的选择不同而产生不同的鉴定结论和判决结果，影响司法的权威性。

一、鉴定模式二元化产生的原因

（一）法律之间的规定相冲突《医疗事故处理条例》第4条针对造成患者明显人身损害后果的医疗事故进行了四种分类，但对患者造成不明显人身损害后果的情况却并未包含在其中，界定不周延。根据《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条的规定，当医疗纠纷产生的原因并不是由医疗事故所引起时，可进行司法鉴定以判定责任归属。2010年颁布的《侵权责任法》对医疗损害问题进行了一定程度的改革。其中将“医疗纠纷”统一为“医疗损害责任”，并未对医疗损害的鉴定给予法律层面上的明确。因此，《侵权责任法》实施以后两种鉴定制度并存的局面并没有得到有效改善，冲突依然存在。

（二）医患双方基于二元化的赔偿标准在鉴定方式选择上的利益博弈《医疗事故处理的条例》、《民法的通则》以及最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于医疗损害责任的具体标准规定不同，三者之中医疗事故的赔偿标准最低，患者会优先选择赔偿标准高的医疗损害司法鉴定。而多数医疗机构则优先选择医疗事故技术鉴定，一是因为医疗事故的赔偿数额低，二是因为医学会鉴定人多是医生，会顾及情面从而同行庇护。

二、两种鉴定模式的对比

（一）支持医疗事故技术鉴定的观点梁彗星教授指出，凡是在对医疗损害赔偿纠纷案件进行审理过程中，需要对该事件进行医疗事故的认定时，都必须采用第三方的形式进行，也就是说只能将该事件鉴定方限制为医学会，而不能够由双方中一方采用委托形式寻求机构从事鉴定。即便在案件审理过程中，对鉴定报告提出有关异议，也应当重新由医学会出具，而不能寻求第三方给予鉴定服务。除此之外，受聘于中国政法大学的刘鑫教授也提出了同样的见解，其指出：医学会通常拥有着相对于法定机构更加庞大专家资源，从而使医学会能够在充分保证鉴定结果具有科学性的基础上，坚持公平公正的原则。因此，可以发现医疗损害司法鉴定具有以下缺陷：第一，医学科学具有很强的专业性、复杂性和技术性，对医疗行为的性质判断必须建立在客观真实的医疗过程之中，应当由具备丰富临床实践经验的专业医学人士来认定，而司法鉴定机构聘请的法医如果不工作在临床一线，难以对快速发展的医疗技术做出准确判断。第二，真正权威的医疗过错鉴定机构数量不多且都集中在北上广一线城市，但是需要鉴定的医疗纠纷案件逐年上涨，许多社会机构应市场的需求而纷纷投入到司法鉴定行业中，鉴定人员的素质参差不齐，有可能受到利益诱惑而做出不公正的鉴定结论。第三，由于医疗纠纷案件的专业性很强，部分案件中需要对前沿临床问题进行判断，因此需要聘请临床一线的医学专家来协助完成鉴定，但是这些外聘专家既不用在鉴定结论上签字也不用出庭质证，实际出庭的是在鉴定书上签字的鉴定人，这样的质证流于形式。

（二）支持医疗过错司法鉴定的观点当前在医疗纠纷案件处理过程中，即便鉴定医师具有法律所规定的医疗专业水平与能力，但由于其容易与医务人员产生交集，并且该行为不易被法律所监督，从而导致鉴定过程中产生大量违规事件，致使最终结果有失偏颇，并且还容易产生更深层次、更具社会负面影响力的医闹事件。医疗事故技术鉴定存在的问题主要有：第一，医学会行业庇护。医学会专家库大部分平时是医疗机构的医务人员，需要鉴定的时候作为鉴定人员进行鉴定，往往会做出有利于医务同行的鉴定结论。医疗事故的鉴定结论只有构成或者不构成医疗事故两种结果，实践中最终认定构成医疗事故的鉴定结论其实并不多。第二，鉴定结论实行集体负责制，鉴定人既不需要在鉴定书上签字，也不需要出庭接受质询，法官无法在法庭上针对鉴定结论提出质疑。第三，思维方式的差异。医疗事故鉴定的临床医学专家往往从临床专业医学的角度来考虑医疗行为和损害后果之间的必然性，而医疗过错司法鉴定中长期研究法律实务的鉴定人会侧重判断医疗行为本身是否违反法律法规及诊疗护理规范，是否构成侵权。两种鉴定方式都存在固有缺陷，但实践中司法鉴定的中立性，鉴定人的法律思维更强使得法院更倾向采信医疗过错的司法鉴定结果。

三、加强医疗损害鉴定制度完善的对策

（一）推行统一的医疗损害鉴定对于医疗事故鉴定的性质而言，其应当属于行政鉴定的范畴，可以对其进行保留，但保留部分只能作为行政处罚的依据，而不应当将其作为审判民事案件的依据。医疗过错司法鉴定应当作为统一的选择。在办理医疗纠纷的案件中，如果遇到了较难解决的医学专业问题，可以由司法机关组织利害双方选取具有专业技能的鉴定人对上述问题进行鉴定。另外，如果确有必要，鉴定专家可以出庭接受法官或者是双方当事人的询问，以保证鉴定结果的公正、客观。实践中，已经有越来越多的当事人愿意申请医疗过错司法鉴定，法官也愿意采信司法鉴定结论。

（二）完善关于医疗损害鉴定制度的立法统一的医疗损害鉴定制度需要统一的医疗鉴定立法作为法律支持，但是当前的法律并未有对医疗损害鉴定制度的统一做出明确的规定，《侵权责任法》也只是提出了建立新型的医疗损害鉴定模式的可能性。要想真正解决医疗损害鉴定二元化的问题，在《侵权责任法》中明确规定了医疗损害的鉴定制度的基础上，对其进行授权性的立法规定，将其授权给最高人民法院，并制定具体的实施规则，从而促使当前对于医疗损害鉴定的问题能够得到可操作性的、统一的、规范性的鉴定程序指导，从而保证出具的鉴定结论更加具有公信力。在进一步制定专门的医疗损害鉴定规则基础上，对明确鉴定机构和鉴定人员的资格，鉴定的依据、标准等问题作出具体规定。尤其要明确鉴定人的个人负责制和质证制度，鉴定人应当出庭接受法官和双方当事人的质询，这样可以保证鉴定结论的公正性与可信性。

（三）完善医疗损害鉴定制度的具体措施1．建立中立的医疗损害鉴定机构和专业的专家库：根据《中华医学会章程》，医学会是非营利性的法人，挂靠在卫生部，医学会的成立要经过卫生行政部门的审批，人员编制、章程等要经过卫生行政部门的审查，因此医学会与卫生行政部门实际上存在不可分割的关系，很难实现真正的独立。而医疗损害鉴定机构独立于卫生行政机关，其具体的事务不受任何组织及团体的干预。对于医疗损害司法鉴定的业务同样如此，不受地域的限制；各个鉴定机构之间也不存在隶属关系。另外，还应当平衡不同专业背景的专家（比如应当包括临床方面的、法医方面的和法律方面的）的比例到专家库中，从而确保鉴定结论的专业性，更好地发挥证据的功能。2．有效推进医疗纠纷鉴定的网络“双盲”制度：网络的“双盲”鉴定是指通过借助互联网工具，将需要鉴定的内容交付给不知道双方当事人具体信息的鉴定专家进行鉴定。在整个过程中，各方当事人（利害关系人）都不会知道其鉴定的实际取向，从而能够有效建立起来鉴定专家与当事人双方之间不知道彼此情况与案件走向，从而也就使得的问题得到有效解决。鉴定专家的异地鉴定，可以更好地保证鉴定结论的公正性。3．加强鉴定人的监管：鉴定人的专业素质直接影响鉴定意见的准确性，鉴定人必须结合案情、专家意见等进行综合分析才能做出客观科学的鉴定结论。为了保证鉴定结论的质量有必要设立严格的鉴定人准入制度，对鉴定人的职业技能、法律知识、职业道德等方面的素质进行硬性规定，通过全国统一的资格考试来衡量。通过提高鉴定人员的专业性和公正性，为医疗纠纷提供可靠的证据材料，更好地解决医疗纠纷，化解医患矛盾。

参考文献：

[1]艾尔肯、方博．论医疗损害鉴定制度——对《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章的建议．时代法学．2009．

[2]杨立新．侵权责任法——改革医疗损害责任制度的成功与不足．中国人民大学学报．2010（4）．

[3]梁彗星．在审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会上作的《医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题》．人民法院报．2005（5）．

[4]杨娟．医疗鉴定制度研究．中南大学硕士论文．2011．

[5]吴英旗．对医疗损害鉴定制度的思考．华北煤炭医学院学报．2011（2）．

篇（2）

目前，我国司法会计鉴定还缺乏完善的规范约束，司法会计鉴定业务存在盲目扩张、权利与义务不对等、风险意识淡薄等问题。2007年10月1 日《司法鉴定程序通则》正式得以实行，这从宏观上规范了司法会计鉴定,但对于注册会计师从事司法会计鉴定的具体指导过于笼统可操作性较差。因此，司法会计鉴定亟待一套完善法律体系和制度。

二、我国司法会计鉴定机构的设置情况从2005年10月1日起《关于司法鉴定管理问题的决定》正式公布施行，该《决定》规定“审判机关、检察机关、司法行政机关不从事具体鉴定活动”

这从制度上保证了司法的公正性。除侦察机关在侦察犯罪中提供必要的技术鉴定支持而在内部设立的鉴定部门外，其余从事司法鉴定业务的机构都应当是独立的，独立享有权利和承担义务的社会服务性组织。一方面，检察机关（除自侦部门外）行使的是国家公诉权和法律监督权，若从事司法鉴定业务，势必影响司法公正。另一方面，审判机关行使的是审判权，司法鉴定结论作为法定证据的一类，其效力应该由法院对其认定，因此审判机关设立鉴定机构从事鉴定业务同样会影响审判结果的权威性和妨碍司法公正。而司法行政机关作为司法鉴定机构的行政管理部门也不应设立鉴定机构。但从我国司法制度和实践的发展历史来看，该《决定》又规定：“侦察机关所属的鉴定机构对外承担司法鉴定业务的，在本系统省级以上主管机关批准后，经过登记，编入司法鉴定机构名册并公告。”这对于司法机关内设司法鉴定机构从事外部鉴定业务做了严格的限制，也符合目前我国司法鉴定的实际情况。2

三、我国司法会计鉴定的启动权与决定权

我国三大诉讼法对于司法鉴定决定权的规定并不完全一致，《民事诉讼法》第72条和《行政诉讼法》第35条均明确规定人民法院对专门性问题“认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门进行鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。而《刑事诉讼法》却同时将鉴定的决定权、委托权赋予人民法院、人民检察院和公安机关，因此，整体上在民事和行政诉讼中，鉴定的决定权和委托权只能由人民法院行使，在刑事诉讼中司法鉴定的决定权由司法机关统一行使。在民事诉讼中，人民法院对司法鉴定具有决定权，同时案件当事人可以申请委托鉴定进行重新鉴定，但是该项委托权必须通过人民法院才能行使，并且往往由人民法院加以委派或指定司法鉴定机构进行司法鉴定，事实上当事人只有向法院提出申请的权利，而对于鉴定人和机构的实际委托并不能实际行使。

具体到司法会计鉴定制度中来，在我国的司法实践中，公检法机关各自在不同的诉讼阶段中自行委派或聘请司法会计鉴定人员进行鉴定，导致鉴定结果缺乏统一性以及公正性。另外，司法行政机关具有根据司法部的相关管理办法规定，甄选并公布会计鉴定事务所、会计事务所、注册会计师、会计师等作为具有资质的司法会计鉴定中介和人员，也会导致在具体的审判过程中，出现法院对司法行政机关认定的鉴定机构出具的鉴定结论不予认可的冲突。

四、我国司法会计鉴定主体资格认定

我国司法部对社会司法会计鉴定资格认证的具体做法是先将鉴定权授予某些机构，向其颁发《司法鉴定许可证》，然后再将鉴定权授予该机构中的某些人，向其颁发《司法鉴定人执业证》，并向社会公告具备司法会计鉴定资格的机构和人员名单。司法机关内部设立的技术部门及部门中的技术人员按规定要求获得司法会计鉴定权。司法会计鉴定的主体主要诉讼职责就是根据诉讼机关的要求，通过对证据进行检验，解决诉讼所涉及的特定财务会计问题，出具司法会计鉴定文书或司法会计检验报告。司法会计鉴定人，应当同时具备下列主体资格条件：（1）具备法定的司法鉴定师资格。（2）具备司法会计鉴定人的诉讼身份。诉讼机关在指派或聘请司法会计鉴定人员时应当办理相应的手续，使之具备担任本案司法会计鉴定人的合法身份。（3）不属于我国《刑事诉讼法》第 23 条、《民事诉讼法》第 40 条、《行政诉讼法》第 47 条规定的应当回避的人员。另外，本案的侦查、检察和审判人员及证人也不得担任本案的司法会计鉴定人。（4）熟悉与鉴定问题有关的技术标准。3一般说来，具备这一条的技术人员主要有：司法会计师、注册会计师或注册审计师、取得中级以上职称的会计人员、审计人员、司法会计学专业的教学人员等。司法会计鉴定人在诉讼中具有特殊的地位。首先司法会计鉴定人在诉讼中属于诉讼参与人，与证人等具有近似的诉讼地位，从这一角度讲，司法会计鉴定人不应拥有案件承办人员的各种诉讼权利；然而另一方面，司法会计鉴定人与证人又有不同之处，司法会计鉴定人是诉讼开始后才参与到案件中，而且有权了解与鉴定有关的案件事实，有权获取和阅读与案件有关的材料并参与承办人员近似的诉讼地位。

五、我国司法会计鉴定主体诉讼地位

从司法会计鉴定主体的诉讼地位来看，他们是中立的诉讼参与人。《刑事诉讼法》第82条第四款：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定人、诉讼人辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”鉴定人与证人、辩护人、诉讼人等并列为诉讼参与人，但与其他诉讼参与人不同的是，鉴定人是由司法机关指派或聘请的。我国《刑事诉讼法》第119条第一款规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《民事诉讼法》第72条第一款与《行政诉讼法》第35条的规定基本一致，即人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。后来为了保障涉讼公民人权及提高当事人的程序参与性，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”由此形成了“鉴定人+专家（辅助人）”制度。但由于对专家辅助人的权利义务等未作具体规定，专家的作用难以得到真正发挥。

2009年12月23日承认我国已经确立了专家证人制度，“专家证人制度在我国施行时间不长，但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助认定专业技术事实。专家证人既可以是外部人员，也可以是当事人内部人员，在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。专家证人与事实证人不同，不受举证时限的限制，在二审程序中也可提供。专家证人的说明，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定案件事实的参考。”4

六、我国司法会计鉴定人的出庭制度

鉴定人出庭作证是现代诉讼制度的基本要求，会计人员出庭作证并接受控辩双方的询问是司法会计鉴定意见质证和采信的前提和基础。司法会计鉴定意见只有通过严格的质证，才能保证法务会计鉴定意见的客观性，并在庭审中成为法官判案的依据。出具鉴定报告的会计人员应根据审判的要求随时出庭作证，接受当事人以交叉询问方式进行的质证，必要时还需接受法官询问，从而使法庭能够审查其鉴定资格、鉴定能力、鉴定方法、鉴定检材和鉴定过程等，以便评判鉴定结论的客观性。

然而，在我国的司法实践中，绝大多数的司法会计鉴定人员都不出庭作证，法庭仅仅通过宣读书面的司法会计鉴定结论，对这一极为重要的证据进行法庭调查。这种书面和间接式的审判方式，既难以对司法会计鉴定结论的科学性和司法会计鉴定人的权威性做出准确的审查，又难以让当事人对司法会计鉴定人的公正性和司法会计鉴定结论的科学性信服，从而对法庭审理过程的公证性造成极为消极的影响。

七、我国司法鉴定的技术标准

司法会计鉴定的技术标准，无论在理论上还是在实践上都是一项技术性要求很强的工作，因此我国在此方面的研究一直处于停滞甚至是落后的状态。然而，在现阶段的实践过程中, 在建立全国统一的司法会计鉴定技术标准还不具备条件的情况下, 我国司法会计鉴定的技术标准主要遵循判定标准和报告标准。

1. 判定标准

根据《司法鉴定程序通则》第二十二条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。

2. 报告标准

依据《司法鉴定程序通则》第三十四条规定, 司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应当向委托人出具司法鉴定文书。司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。《司法鉴定文书示范文本（试行）》（2002年7月5日，司发通【2002】56号）对司法鉴定文书格式的规定, 司法鉴定书一般由编号、绪言、资料（案情）摘要、检验过程、分析说明、鉴定结论、结尾、附件等部分组成。5

参考文献：

[1]赵如兰：《司法会计鉴定的历史演进及启示――兼论司法会计鉴定与法务会计》，载于《会计之友》第300期。

[2]王民治，刘红缨：《完善司法会计鉴定制度的思考》，载于《云南财经大学学报》2006年第22卷第6期。

篇（3）

一、自由裁量权概述

自由裁量权通俗的来讲就是自由选择的权利，且选择的这个权利是合理合法的，并且是具有立法意义的裁判权。自由裁量一词并不是我国固有的，而是来自于西方。西方的学者认为自由裁量实际上在法官进行选择的时候，已经就包含了合理、合法、公平正义的法律准则，是法官在进行某种已经成为既定事实的、可以被证明的相关问题的事实认定。但是这种自由裁量的选择既没有规则可以遵循又没有相关的法律标准可以参考。一般来讲，基于法律语言的开放性原则，法官在进行判定时，没有相关的规则和法律标准来作为裁量标准时所做出的选择，可以认定为法官行使了立法性的自由裁量权，但是这只能够自由裁量权又要受到一定的法律限制。

我国的自由裁量权一般同行政行为相结合，但是基于我国的基本国情以及各地区民族等显示情况的差异，自由裁量权可以在很多行政部门适用。例如法医在对当事人进行伤残情况鉴定时，就可以以遵循法律事实为基础，对相关的实施情况行使自由裁量权。

二、法医行使自由裁量权的客观必然性

我国的法医鉴定属于法医临床司法鉴定范畴，在法医伤残鉴定中，法医自由裁量权的行使有着其客观必然性。伤残鉴定标准往往存在N种可能性：

（一）法医伤残鉴定有相关标准适用

法医在进行人身伤残鉴定时，有一定的标准和法律条文的明确规定，并且对伤残鉴定的具体情况都有详细、具体的说明。这就要求法医在进行伤残鉴定时要严格按照相关的标准来进行。

（二）法医伤残鉴定没有可适用的标准，

法医在进行人身伤残鉴定时，没有可以参考适用的标准。虽然说我国已经出台一系列司法鉴定相关的法律法规，但是随着时代的发展变化，这些法律法规相制度相对落后、零散没有一定的规律可循，已经不能满足鉴定的需求。这不仅仅使得法医在进行伤残鉴定时没有可以参考的依据，而且容易在某些特定情况下让一些不法分子有机可乘，使得法医的伤残鉴定结果显失公平，妨碍司法鉴定的公正性。例如我国法律中对某些伤残的鉴定问题虽然有相关的标准，但是其标准相对主观，对有些鉴定情况并不适用，这就使得法医在进行临床伤残鉴定时，不得不进行自由裁量。

（三）缺少完备立法，鉴定标准缺乏可操作性

相关伤残标准缺乏可操作性，并没有一个完备的立法，再加上伤残鉴定部门并没有一个明确同意的裁定标准，使得相关机构的设置比较混乱。我国目前在公检法三个机关的伤残鉴定一般都是互不干预、自鉴自检，而且由于机构设置混乱，使得在鉴定部门和机构之间相互推卸责任。

三、法医伤残鉴定自由裁量权的表现

（一）法医伤残鉴定自由裁量权在操作程序上的表现

根据我国相关伤残鉴定标准的鉴定操作程序来讲，由于法律制度的不完善，使得法医在进行临床伤残鉴定时能够最大限度的行使自由裁量权。法医伤残鉴定时的自由裁量权在程序上的表现为：1、在进行伤残鉴定时可以依照相关的医学临床诊断结果以及检验报告所鉴定的结果进行自由的裁量。相对来讲这比依照相关的伤残鉴定标准更能尊重客观事实，在进行伤残鉴定的裁量上也更加的准确，而且也更具人性化。2、某些相关伤残鉴定标准往往会适用于很多方面，对于相关鉴定标准中某些扩大适应性的条款，法医在依据标准进行伤残鉴定时可以根据其标准制定的初衷进行鉴定程序上的灵活运用。3、法医在对伤残鉴定时机的选择上可以自由裁量。我国相关法律标准规定，伤残鉴定的时机应该是事故所导致的人身直接损伤或者是因为事故导致的人身损伤治疗终结之后为标准。严格意义上说，法医在进行伤残鉴定时评定时机过早，容易使得鉴定伤残色等级过高，加重责任人的赔偿压力。评定太晚，又会使得伤残色等级过低，损害受害人的利益。所以法医伤残鉴定的自由裁量在这一情况下显得尤为重要。

（二）法医伤残鉴定自由裁量权在法律实体上的表现

法医伤残鉴定的自由裁量权在法律实体上的表现可以说是多方面的。一方面某些伤残程度鉴定标准中只针对受伤性质、评定对象等做了相关规定，但是对于民事给付赔偿以及伤残的具体表现等的界定模糊，或者并没有明确的条款。而且对于相关的人体伤残程度标准的制定，概念模糊，这就使得法医在鉴定时能够充分发挥自由裁量权。另一方面法医伤残鉴定要想做到真正的、绝对客观的公平公正，而且又要以尊重法律事实为前提，严格意义上讲是绝对不存在的。法医鉴定的自由裁量权的形式，在法律实体上来讲只能是在不违背法律准则的前提下进行的相对公平、合理的伤残鉴定。三、法医在进行伤残鉴定时往往会出现模棱两可的情况。具体的说就是大多数情况下伤情会处于相关鉴定标准条款规定的中间位置，根据我国的自由裁量权的规定，遇到这一情况时法医可以根据具体的客观实际，并遵照相关的鉴定标准进行自由裁量。

四、结束语

根据相关资料显示，法医在进行临床伤残鉴定时所行使的自由裁量权，在一定程度上完善着我国的司法鉴定制度。但是需要注意的是，法医在进行自由裁量的同时，不能因为没有可以参考的法律法规，而进行主观的臆造。法医在进行伤残鉴定时的自由裁量必须要以遵守法律准则为前提的基础下进行，从而使得自由裁量权得到最大限度的合理、公平公正的发挥，这也体现了我国司法鉴定制度的公正。

参考文献：

篇（4）

案件审理过程中，在接受司法精神病鉴定委托以后，鉴定进行过程中，要同时注重法学要件和医学要件的考察，做出能够赢得社会认可的鉴定结论。本文结合实际工作经验，就司法鉴定的启动权、鉴定前后的司法程序、涉案精神病人的责任认定以及管理治疗等方面，重点梳理一些看法和要点，供大家探讨。

一、司法精神病鉴定启动权

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。根据《精神疾病司法鉴定暂行规定》第五章规定，“司法机关是委托鉴定的唯一主体”。依据我国现行的精神病司法鉴定体制，由受理案件的司法机关决定是否进行精神病司法鉴定，我国在立法上并没有赋予当事人可以独立地启动鉴定程序。本人认为这不利于对当事人权利的保护，而且有悖于控辩平等的原则。法律应当允许当事人自己或其监护人选择进行鉴定，当事人可以因举证需要而委托鉴定，或者通过鉴定获得有利于自己的证据，这样既可以增强控辩双方对鉴定程序的参与性，规范司法鉴定活动，也可以树立司法鉴定结论的公信力。

二、鉴定前和鉴定后的司法程序

依据《刑事诉讼法》的有关规定，对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出《强制医疗意见书》，移送人民检察院。人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院对符合条件的可以作出强制医疗的决定。

但司法实践中，常常发生公安机关主动申请进行司法鉴定，确定犯罪嫌疑人是否有精神病。一旦犯罪嫌疑人被确认为精神病人，公安机关就会撤销案件，终止司法程序，有的就将行为人移送强制医疗，有的由公安机关径行“无罪释放”，而不移送检察机关。在这种情况下，未经过司法机关公开、公平、公正的审判，被害人得不到心理慰籍，得不到经济上的补偿，容易对社会产生不满、对法律的公平公正性产生怀疑，最终导致上访政府、报复社会，给社会带来了不安定因素和不良影响；犯罪嫌疑人若被移送强制医疗，未有经过申辩机会，亦会有不满；犯罪嫌疑人若被放任在社会上，对社会亦会构成极大的危险和隐患，带来不良的后果。以上这些极不利于当前所提倡的构建和谐社会。

公安机关的主要职责是查清犯罪事实，收集和提取指控犯罪的证据。至于犯罪嫌疑人是否构成犯罪，构成什么罪，以及应不应当追究刑事责任，这些均应当由法院来最终判定。在侦查阶段，若犯罪嫌疑人的近亲属或其律师提出犯罪嫌疑人有精神病的情况，依照法律规定：公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出《强制医疗意见书》，移送人民检察院。因此，公安机关只要在实体上查明了案件事实的各要点，即使怀疑犯罪嫌疑人患有精神病，也应当将案件移送检察机关审查起诉。由法院结合司法精神病鉴定专家的鉴定意见作出有罪并追究刑事责任的判决，或者作出移送强制医疗的决定。

三、涉案精神病人的责任判定

《中华人民共和国刑法》第十八条第一款规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令其家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”。以上认定标准与现代多数国家的刑事立法是一致的，即采用医学标准与心理学标准相结合的方式，在心理学标准的认定形式上采纳的是丧失辨认能力或者控制能力的择一说。

所谓医学标准，又称之为生物学标准，是指从医学上看，行为人是基于精神病理的作用实施特定危害社会行为的精神病人。所谓心理学标准，亦称法学标准，是指从心理学、法学的角度看，患有精神病的行为人所实施的危害行为由其自身难以避免的病理机制所引起的，而且由于精神病理的作用，使其实施危害行为时丧失了辨认或者控制自己行为的能力，从而实施了严重危害社会的行为。所谓丧失辨认行为的能力，是指行为人由于精神病理的作用，在实施危害行为时不能正确地了解自己行为危害社会的性质及其危害后果；所谓丧失控制行为的能力，是指行为人由于精神病理的作用，不能根据自己的意志自由地选择实施或不实施危害行为，也往往表现为不能根据自己的意志选择和控制危害行为实施的时间、地点、方式与程度。精神病人不构成犯罪，必须同时符合上述医学标准和心理学标准，才应确认为无责任能力人，排除在刑罚的处罚之外，按照《刑法》第十八条第一款的规定对其危害行为不负刑事责任。

在司法精神病鉴定方面，必须保证精神病鉴定结论的科学性、准确性和统一性，在全国范围内应当制定司法精神病鉴定的统一标准，供所有司法精神病鉴定机构共同遵守。另外，对精神病人的责任能力鉴定，不能紧紧依靠该结论作为认定刑事责任的唯一依据，还应进一步根据行为人的个人情况和案件情况综合评定，才能够公平公正地处理案件。笔者认为，立法可规定办案人员应当按下列步骤进行初步审查，进行初步认定：（1）是否有精神病史；（2）作案的动机是否为报复、泄愤、财、情等正常心理，是否有犯罪的现实动机；（3）作案是否为预谋，如果为预谋，是否精心“踩点”准备工具；（4）作案手段是否离奇；（5）犯罪后是否有自我保护意识，是否伪造现场，是否丢弃犯罪工具；（6）在整个犯罪过程中是否出现幻觉与妄想等精神症状。

四、涉案精神病人的管理和治疗

篇（5）

一、我国医疗诉讼事实认定问题

（一）我国医疗诉讼事实认定程序的含义

我国目前关于医疗诉讼民事程序并无相应的特别制度规范，依然将其纳入到一般的民事诉讼程序进行审理。只有国务院颁布的《医疗事故纠纷条例》中是专门处理医疗纠纷现行的法规依据，但由于诉讼程序作为司法制度属于法律绝对保留事项，故该法规对于民事诉讼程序并未涉及。 我国医疗诉讼事实认定程序在法无明文规定之情形下，明确其含义殊为困难，但不明确其含义难以对医疗诉讼事实认定程序展开讨论。故此，笔者根据国内外比较法考察，认为我国医疗诉讼事实认定程序是指在医疗损害责任纠纷中依照特定的规则将双方当事人提交的以及法院另行收集的所有的医疗证据材料进行整合运算，以达到法官能够在法律框架内合理运用自由心证的主要事实基础之程序。

（二）我国医疗诉讼事实认定程序下的证据材料之辨别

在医疗诉讼程序中，大多数法学研究针对医疗技术损害责任通常着重于研究通过如何合理设置举证责任，并以此为核心来架构医疗诉讼程序。但无论是依照一般举证责任原则亦或是对于医疗侵权中的某一要件事实设置完全举证责任倒置，乃至于我国目前现行实体法中有限条件下的过错推定责任，都对于处置医疗事故纠纷中事实认定皆有其不足之处，其弊端虽各有不同，但是对医患双方的利益和秩序构建都出现了无法衡平之现象，这在其他类型纠纷诉讼中亦较为少见。

其实依照目前我国的诉讼程序，已经发展了鉴定人制度、专业知识人制度以及相关证据制度，这些对于构建我国医疗诉讼事实认定程序都是重要支柱。然而，上述制度在医疗诉讼中在内部之间构成了制度冲突，无端耗损了司法资源。比如鉴定意见与有专业知识人出具的专业意见不一致时，法官应该如何判别？即使是鉴定人制度下，由于鉴定的体系不同，在医疗诉讼事实认定程序中常常也会出现司法鉴定和医学会的医学鉴定相互不予认可的情况。除此之外，法官自身是无法对于医疗专业知识进行充分了解的，这在很大程度上就限制了法官对于认定案件的主要事实之能力，更不用说医疗证据材料还区分为客观性证据材料和主观性证据材料，这对于法官认定医疗损害责任之事实更加增添难度。

二、医疗诉讼中事实认定方面之证据表达

医疗诉讼程序是作为一般民事诉讼程序的下位概念，既具有一般民事诉讼程序的共性，也具有其特有之处，即证据材料在医疗科学和诉讼科学专业领域的不同表达。

在医疗诉讼程序中，由于医疗诉讼程序的专业性，使得法官所要认定的事实分为了两个领域：一个是医疗科学专业领域可以作为事实认定依据的证据材料，在大陆法系的证据法学看来，证据一旦涉及到非法学方面的专业知识，就有可能视为技术性证据。在医疗诉讼程序中，由于证据材料和证据收集方法涉及了医学专业知识，因而具有高度的技术性。 这些证据材料多为具有高度专业性的原始书证，它们是构成法官需要认定间接事实的主要材料，这些证据材料如果不经过相应的“翻译”，由于专业所限，法官对于这些证据材料的审查相比于普通人并不会更有能力进行判别。

另一个领域则是诉讼程序中法官所要认定案件的主要事实，这方面事实是经由上述医疗科学领域中大量经过翻译并由法官所认定的间接事实来构成。在谷口安平看来，在一般诉讼实践中，间接事实和主要事实往往无法区别， 笔者认可这一观点，但在医疗诉讼领域中间接事实与主要事实的区别还是比较明显的。

三、我国医疗诉讼程序中事实认定程序模块化建议

在医疗诉讼程序构建中，最为核心的问题是事实认定程序该如何构筑？正如罗斯科·庞德所指出的，人类法制史的发展就是在严苛的法律规定和自由心证之间来回摆动。 因此，在医疗诉讼中事实认定程序乃在于法官如何依照特定诉讼程序形成自由心证。笔者认为，结合我国国情，对医疗诉讼之事实认定程序进行模块化构筑，在现有的民事诉讼制度下内化为特定的医疗诉讼程序。具体建议如下：

（一）设立专门的医疗审判庭

无论如何，一旦涉及到跨专业的案件，在事实认定方面，一个只是深究法律知识的大法官并不比一个普通人更有判断能力，法谚有云：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。” 通过设立专门的医疗审判庭，让法官在集中审理医疗纠纷案件中快速积累相关经验，以点带面，从而让未来关于医疗诉讼制度相关法律规范之动态发展提供了宝贵的经验，也让专门审理医疗纠纷案件的审理人员提高指挥并审理医疗纠纷案件的水平。这一制度的设立是借鉴我国当前知识产权法院的设立制度之专业化审理的法理依据和日本的医疗诉讼集中部的制度经验。目前如在北京市西城区人民法院就成立了专业审判组，由固定法官来审理医疗纠纷案件。

然而这一制度的构建并不能短期内解决我国目前发生的大量并且新型的医疗纠纷案件，因为法官对于医疗中跨专业知识地积累经验仍然需要一个长期的过程，而我国目前的司法公信力又相对缺乏，作为一种柔性资源，司法公信力的积累也是需要一定的时间，故在这一模块下需要专家辅助人制度模块提供辅助。

（二）程序审理对策优化

在医疗诉讼程序中如何提高对事实认定程序的效益也是一个主要问题，只有当这一程序实施有一定预期性，那么无论对于法官还是当事人而言就能形成比较稳定可预期审理架构。理查德·波斯纳认为，从经济学的角度看，诉讼制度的目的之一就是要使错误的司法判决的成本和诉讼制度运行成本之和最小化， 这两个成本是反比关系。

由此，优化程序审理对策，就是对上述目标的最好回应，故应坚持“法律适用与事实判断相区分”和科学证据之“特定医学领域理论普遍接受性+前沿理论之自认”两大原则。

之所以在医疗诉讼领域坚持“法律适用与事实判断相区分”原则，乃在于当把事实认定和法律适用的负担都完全由法官所承担，无疑对法官要求过高，适当通过其他制度分流事实判断之负担，对于提高医疗诉讼效益大有裨益。

而在医学专业证据方面，“特定医学领域理论普遍接受性+前沿理论之当事人自认”应是法官采纳该证据材料作为证据的主要前提，但法官是否予以采纳则在于知识理论与案件事实之间是否具有关联性，这是法官采纳该事实判断标准的主要基准。除此之外，要坚持个案认定，即法官应综合各种因素判断有无必要采纳该证据材料。

（三）从司法机关层面引入独立的专家辅助人制度

依据我国2012年修改的《民事诉讼法》第七十九条之规定，明确当事人可以申请有专门知识的人出庭参加诉讼。作为一项新制度，只是做了较为原则的规定，如何在医疗诉讼程序中细化并利用这一制度相当重要。依据《法释[2015]5号》第一百二十二条第二款之规定，有专门知识的人的意见仅视为当事人之陈述，似乎间接否定了人民法院能够聘请专家辅助人的可能，但是在司法实践中，北京市海淀区人民法院于2013年在一个关于医疗纠纷案件的听证会上首次聘请了医疗专家发表意见。

由此可见，在医疗诉讼程序中人民法院对于聘请专家辅助人是有相当必要性的，这一制度模块对于法官归纳案件事实争议焦点、整理分类证据材料之作用不可或缺，若仅仅限于当事人申请，则其作用可能会与鉴定制度在同一层面某种程度上构成竞合，而专家辅助人出具的意见由于仅限于当事人陈述，与鉴定人出具的鉴定意见相比，其证明力要弱一些，那么则有可能导致当事人更倾向于选择鉴定人出具鉴定意见而不是专业知识人之专业意见，从而弱化了专家辅助人制度之价值。

故笔者认为，不能否定专家意见人通过当事人申请的同时可以允许法院通过从司法机关层面主动引入专家辅助人制度，以出具更加独立的专业意见（尽管不宜将其认定为证据），以帮助法官更好地“翻译”医疗科学领域相关证据材料为诉讼领域中法官所能理解之证据材料。

篇（6）

随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。在人民法院审理的民事案件中，医疗纠纷所占比例较大，并有逐年攀升的趋势。医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题一直以来备受争议，《侵权责任法》的颁布在对医疗损失责任制度改革这方面迈出了成功的一步，对保护患者一方合法权益的保护发挥了积极的作用，经过审视不难发现其中还存着一些不足。在司法实践中这些不足在适用法律规定解决具体医患纠纷时，可能会出现不利于患者合法权益的保护的问题，可能出现其它一些不好的后果，对此我们应当给予足够的重视，在实践中找到解决不足的方法，从而达到更好协调医疗机构、患者甚至全体患者的利益关系的目的。

一、《侵权责任法》在医疗损害赔偿责任方面的适当限制规定不足

总所周知的，医疗行为产生的损害不同于传统的侵权损害。首先，传统的侵权行为通常是以非法的方式侵犯法律所保护的合法权益，体现的是非法性；医疗行为本身属于对人体的干预行为，其是为保障公共的福利和患者的生命健康而实施的，体现的是合理性和合法性。其次，传统的侵权行为追求的就是损害，排除不当方位和紧急避险不当等特殊情形；医疗行为本身就是一种对人体的干预，是一种带有某种程度的伤害或某种程度的负面风险，但其目的却与一般侵权行为相悖，其是为了改善、提高人体健康情况。再次，传统的侵权行为是“不请自来的”；而医疗行为大多都是患者的请求在先，属于“邀请而来”《侵权责任法》中缺乏依据医疗行为的特殊性对医疗损害赔偿责任作出适当限制的规则。目前医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当区分医疗行为产生损害的特殊性，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。在医疗损害赔偿责任案件中，往往存在多因一果情况。在多因一果的案件中，数人的行为分别对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不同，其原因力就不一样。原因力理论适用于多因情况喜爱各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额，反之则承担较少的赔偿份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害赔偿案件中，患者的损害后果完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况比较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力合比例和过错的大小，合理确定医疗机构的赔偿责任，明确具体的赔偿数额时，扣除受害患者因自身基础疾病的原因造成的损害后果。

二、《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件在举证责任方面的规定存有不足

不同于一般侵权行为案件，医疗侵权案件有其特殊性，主要体现在不对等方面，即医疗机构与患者一方之间存在严重的不对等，因为医疗机构作为医疗行为实施主体其掌握着几乎全部的医疗信息，如病历等资料，患者一方相比之下就处于弱势的地位。在颁布《侵权责任法》之前，我国长期以来，医疗损害赔偿纠纷案件在审理中实行举证责任倒置原则。《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规定》已经对关于医疗损害赔偿纠纷案件中举证责任如何分配作出了规定。在司法操作中，患者因医疗侵权案件向人民法院提起民事诉讼，需要对医疗机构是否与患者之间存在医疗服务关系承担举证责任；需要对医疗机构的诊疗行为对其人身造成了损害、损害的数额承担举证责任。如果患者一方不能举证证明这些事实的存在，人民法院可不能支持其诉讼请求。如果患者一方完成了表面举证责任，这时举证责任发生移转，由医疗机构承担下一步的举证责任。即医疗机构需要证明其医疗行为不存在过错，其行为与患者所受损害之间没有因果关系。如果医疗机构没有证据予以证明，则可能承担败诉的风险。现实中，因为医疗机构不能很好的理解这种举证责任分配的规定，给很多医务工作人员造成了负面影响，增加了医疗人员的心理压力。针对此，很多医疗机构、医疗机构的医务工作人员为了自身免责，为了自我保护，实施一种所谓的“辩护性”医疗，也就是增加无谓的医疗检查、实施不必要的医疗手术，最终无谓增加患者负担。

由此可见，医疗侵权案件中举证责任能否科学分配，直接关系到医疗侵权案件审理中的公平与否。对此，我国在制定《侵权责任法》时对各国如何处理医疗损害责任的不同规则进行参考。经过研究发现，各国一般都是坚持过错责任原则，在此原则的基础有的实行表明证据规定，有的实行事实本身证明规则，有的实行过错大致推动规则，都在一定程度上确立了患者一方的举证责任缓和原则。我国《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构程度赔偿责任。”通过解读此条，可以确定我国医疗技术损害责任适用的是过错责任原则。第五十九条作出如下规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”即医疗产品损害责任我国实行的无过错责任原则。如医疗机构承担责任后，如果其对医疗产品的缺陷产生不具有过错的，医疗机构可以向缺陷医疗产品的生产者追偿。

医疗损害归责规则的这种改革，在平衡医疗机构与患者甚至全体患者利益关系方面取得了重大进步，但同时存在一定的矫枉过正问题。在医疗技术损害赔偿纠纷中，原告也就是患者一方在绝大多数情形下是难以完成全部的举证责任，尤其是原告证明医疗行为存在过错，医疗行为与患者受损之间存在因果关系。基于此，在过错以及因果关系的举证问题上，应对原告实施举证责任缓和，也就是适当降低原告的举证标准。举证责任缓和，顾名思义就是在法律规定的情形下，如果原告存在技术障碍或其他障碍时没有能力达到法律规定的证明标准，这时应当适当减轻原告的举证责任，降低其举证证明标准，在原告达到减轻后的举证标准时，即表明原告已经完成了自己的举证责任。这时应由被告承担相应的举证责任，也就是说此时举证责任发生了转移。具体来说，先由患者一方举证证明医疗行为存在过错，如果患者一方无法举证证明，对其则可以实施有条件的举证责任缓和。患者一方如能够提供表面证据，可推定医疗机构存在医疗过错。此外，如患者能够证明医疗机构的诊疗行为存在法律规定的一些情形，也可以推动医疗机构存在医疗过错。对于因果关系的举证证明，依据法律规定是患者一方负责举证证明。一般情形下，如果患者一方无法举证证明的，即医疗机构的诊疗行为不构成医疗损害赔偿责任。但是如果的确存在一些客观情况导致患者一方无法举证证明，同时医疗机构及其医务人员的诊疗行为很有可能对患者造成了损害，即现有证据已经满足表面证据规则的规定，这时可以推动该医疗机构的诊疗行为与患者受损之间存在因果关系。这时即举证责任发生移转，需要医疗机构承担举证责任，由其举证证明自己的诊疗行为与患者受损之间不存在因果关系。

根据《侵权责任法》的规定，医疗产品损害责任是一种不真正的连带责任，也就是医疗机构承担着中间责任。《侵权责任法》对这种中间责任的规定存有一定的瑕疵。笔者认为，在医疗产品损害责任案件中，应当根据缺陷医疗产品的医疗机构、生产者、销售者等这些主体不同，分别适用法律从而确定不同的责任。对确定医疗机构是否承担医疗产品损害责任时应区别不同情况对待。对确定生产者、消费者是否承担缺陷医疗产品的损害责任时，应适用产品责任的一般规定。

篇（7）

一、检察技术工作的现状

在传统检察技术方面，郯城县院技术科编制四人，实际开展工作五人，二名信息技术员（兼视听）、一名法医、一名科长（兼信息、视听），一名借调人员。司法会计长期配属反渎局办案，心理测试技术员隶属反贪局，法医还兼任繁重的侦查监督工作。所以该院技术科由于不可调和的人员矛盾，势必影响到检察技术工作的法律监督职能。在仅存的法医文证审查这一块，也几乎是处于半瘫痪状态。在现行的检察技术管理上也存在着管理与技术的脱节，我们的部门干警要么只是某一方面的专才，要么是行管人员，很难找到一个横跨法律和技术两方面的复合性人才。基层检察院本身编制就只有两、三个人左右，这就给人员调配带来了很大的困难，对很多技术性的工作无法进行有效的监督管理。

信息技术和侦查技术作为检察技术的重要组成部分已发展成为现代化办公、办案的重要平台。目前郯城县院这部分仍处于起步阶段，发展的瓶颈主要还是人才方面，除了急需的信息技术人才，更重要的是要培养同时具备法律专业和技术专业的复合型人才。我院去年新进了一名计算机专业的技术人员和科长一齐肩负全院的信息化建设与应用，视听技术应用以及技术行政管理等工作。与其他机关比较，检察机关在现代技术的应用方面还处于相对滞后的状态，特别是检察人员的整体信息技术水平相当令人担忧。近几年郯城县院的硬件建设投入了很大的财力物力，如何在短时期内大幅度地提高检察人员的信息技术观念和应用水平，是摆在我们检察机关面前的一道难题。笔者认为只有从检察技术运行机制上进行彻底的改革，才能够从根本上解决阻碍检察技术工作健康发展的瓶颈问题。

二、现行检察技术运行机制的问题

目前的检察技术运行机制包括两大部分内容：一是法律监督职能，主要由法医、司法会计、文字痕迹等传统技术领域组成。二是技术保障职能，主要由信息技术和现代侦查技术等现代技术作为支撑。这两个没有多大关联的两个领域就因为“技术”两个字硬生生地捆绑在了一起，组成了检察技术运行机制的全部内容。现代技术在检察机关的应用本身是一项复杂而艰巨的工作，但在现行检察技术运行机制的构架下，这部分工作没有真正作为检察机关长期发展目标来对待。主要体现在：一是这部分工作长期划归法律监督范畴，势必影响到它的拓展和提升。检察技术部门因为司法鉴定监督职能的缘故划归检察监督系列管理，虽然法律监督的职能得到了充分的体现。但现代技术的应用却处于相对尴尬的地位，往往是作为边角废料被抬上桌面，技术人员在死劲的拼凑，领导和同事却不知该怎样利用；二是技术人员问题亟待解决。目前，检察机关实行的人员职务职级制度并不能够适应检察现代信息化的发展。作为信息化建设主力，信息技术人员在其工作岗位上兢兢业业的工作，但是信息技术职务在检察职级待遇上却迟迟没能得到具体的体现，在信息化人员建设问题上，检察机关所处的位置已经严重落后于其他的机关了。三是检察队伍信息技术整体水平还处于拓荒阶段。信息化决不是仅靠技术人员的努力就可以实现的。这是因为检察信息化的最终目的是要服务于检察职能，因此对最终使用者的要求也是非常严格的。就目前情况来看，检察队伍信息技术整体水平据此要求尚有很大的差距，大多数使用者对于检察信息化的认识有限。再加上信息技术发展迅猛，即使是专门研究的人，如果不注意学习也会跟不上发展，更何况是使用者呢。由于受前述种种发展情况的限制，信息化带来的实际效益并未得到体现，这在一定程度上也影响了信息化在检察机关的推广与普及。四是检察技术管理制度相对滞后。我们在检察技术建设的过程中制定了许多管理的制度与条款，但它们的制定多带有些行政色彩，其中一些规定本身并没有认真考察客观实际，只是单纯参照以前的行政规定制定，而且由于所参考的行政制度本身大都脱离检察技术建设实际，这样做的后果是这些规定不仅不适合本单位检察技术的发展，没有可操作性，而且因为制定时的时效性、前瞻性严重不足而引发出了大量的问题。

三、改革现行运行机制势在必行

针对检察技术运行机制存在的问题，笔者认为一是要将传统的检察技术工作切割出去，让司法鉴定监督真正归口于法律监督部门。司法鉴定监督和侦查监督、公诉等形成有效的法律监督合力。二是彻底整合检察技术部门，明确检察技术部门的主要职责。技术应用是检察技术工作的核心，光有技术设备绝不等于技术应用。人员培训是技术应用工作的基础，没有训练有素的应用技术终端人员，检察机关的现代化办公、办案都将是一句空话。所以，改革后的检察技术部门的两项主要工作就是搞好技术应用和人员培训工作，这不同于检察机关的其他政治业务培训，而是针对各个应用岗位的实战性培训。要进一步大力加强对检察技术人员的职业技能培训，提高技术人员的职业能力。要定期开展针对技术人员的教育培训，使教育培训常态化、制度化、专业化，并大力组织科研活动，实现技术手段的创新。三是完善检察技术现代化管理机制。通过与实际工作的结合，与各个部门沟通配合，总结出一套完善的检察技术管理规范制度与对内培训制度。还应该特别提出的是检察技术管理制度不仅包括检察技术部门内部的管理制度，更主要的是整个检察技术应用的管理规范，所以在检察技术管理方面检察技术部门必须有绝对的权威。四是建立健全检察技术运行的长远发展机制。对检察技术领导组织结构应有明确定位。应该按技术分工和技术应用来确立检察技术领导小组，而不是单纯从行政层面来划分。对检察技术的长远发展规划必须考虑技术人员和专家的咨询意见，建立一套完整的规划设计管理机制，变领导决策为科学决策，变请示报告为可行性分析报告。

四、坚持检察技术工作科学发展的对策

明确检察技术工作科学发展的极端重要性，把检察技术工作贯彻到“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题上来。

一是要牢固树立强化法律监督服务的理念，坚持面向检察业务主战场，面向办案第一线开展检察技术工作。坚持“侦鉴分开”的同时，估好“侦鉴同步”工作。这是“强化法律监督，维护公平正义”的必然要求。

二是检察技术运行机制改革是规范管理、全面提高鉴定人素质的重要手段，也是强化鉴定人责任意识，充分调动和保护专业技术人员工作积极性，提高鉴定质量和工作水平的重要举措。

三是在建议成立检察技术运行机制改革领导小组，由分管副检察长任组长，技术科科长任副组长，其他技术人员为成员，积极开展检察技术运行机制改革工作。

四是制定一系列落实检察技术运行机制改革的意见和实施办法。如关于我院检察技术工作建立长效运行机制的意见，关于加强业务部门与技术部门协调配合的意见，关于认真开展文证审查工作的意见，检察技术办案保障机制及奖惩办法，鉴定人办案责任制工作实施意见等工作机制。

篇（8）

《希波克拉底誓言》有言：“病人必须在与疾病的斗争中与医生合作”。 病人与医生之间形成的法律关系在治疗过程中一直持续，要想得到双方都满意的结果，则需要法律的规制，既不能让病人的看病权利得不到保护，又不能让医生的人身、财产安全受到威胁，保护患方利益与保护医方利益，立法者的天平两端总是在不断倾斜，也正是这种利益的倾斜推动了二十多年来医疗法规的变迁。

一、我国医疗法规历史沿革与概况

我国医疗法规存在变迁的过程。从上个世纪80年代施行的《民法通则》到2010年实施的《侵权责任法》，还有数量不少的行政法规、司法解释，各省、自治区、直辖市的地方性规定，条文众多，也存在冗杂与矛盾之处。

下面列举一些重要的法律法规：

1987年1月1日开始施行的《中华人民共和国民法通则》共9章，156条，是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。条文第九十八条规定：公民享有生命健康权。第一百一十九条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这些条文虽然明确了公民的身体健康权受法律保护，但这还是比较笼统的规定，且只规定了物质损害，而没有涉及到精神损害。

2001年3月10日实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称精神损害赔偿司法解释）在民法通则基础上明确了对精神损害的赔偿。解释第一条表明：自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。

这在中国法律史上是一个重大突破，在这之前，赔偿只限于物质损害，而该司法解释出台后，精神损害也可以请求赔偿。这有利于充分保护自然人的权利，维护社会的正常秩序；有利于缓和受害人的精神痛苦；有利于提高人们的法律意识和道德水平。

2001年12月21日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就是通常所说的“举证责任倒置”。这是因为在医疗行为中，医方与患方资源存在严重不对称现象，医疗机构更为专业，拥有技术优势，掌握更多资源，让他们承担举证责任更显公平。

1987年6月29日实施的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）是国务院颁布的一部专门处理医疗案件的法规，十几年来成为众多医疗案件的处理依据，但是随着实践的不断发展，《办法》越来越不能与时俱进，存在诸多不合理之处。在学界、实务界征讨下，2002年9月1日，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）终于开始施行。与《办法》相比，《条例》有所改进，存在进步之处 ：

（一） 在医疗事故的定义上

《办法》定义为“在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”《条例》定义为“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”从两个定义的区分来看，医疗事故的内涵明显扩大，增加了医务人员为主体；具体指明诊疗过失的表现，即违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。

（二）《条例》明确了患者有权复印病历及其他有关权利

第十条第一款规定：患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。

（三）事故认定主体的改变

医疗事故认定主体由卫生局组织变为由专家组成的医学会，这样可以减少行政机关的介入，使鉴定更为公正公平。这可以说是《条例》的一个重大变革。

（四）新增医疗事故赔偿章节，具体体现在《条例》第五十条

但《条例》不可避免地存在不足之处。首先，在赔偿制度上，《条例》就有与精神损害赔偿司法解释不符之处，其第五十条（十一）规定：精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。而司法解释并非如此规定。其次，虽然鉴定机构由卫生局组织的鉴定委员会改为医学会，做到了“去行政化”，但是也有不少人认为此举是从“老子给儿子做鉴定”变为“叔叔给侄子做鉴定”，本质上换汤不换药，反倒使卫生部门“金蝉脱壳” 。最后，由于医学会专家基本不参与出庭作证，就算鉴定人对鉴定结果有异议也束手无策。不少人认识到了这些弊端。2014年1月7日的《浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》第五点提出“规范鉴定人出庭作证制度，保障当事人对鉴定意见的质证权利”的建议，我们有理由相信，这样的制度会越来越完善，在妥善处理医患纠纷案件中发挥重要作用。

与《条例》同时实施的还有《医疗事故分级标准》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》。前者将医疗事故划分为四级，其中一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级；后者则详细规定了医学会的各种鉴定细则及专家选任原则，在实务操作中作用甚巨。

2004年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）详细阐述了人身损害的赔偿标准，第二十条到第二十九条分别规定了误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费 以及死亡赔偿金，可以说当今实务界处理医疗纠纷损害赔偿的标准大抵沿用该司法解释。

2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》可以说是“千呼万唤始出来”，它在第七章明文规定了医疗损害责任，分别是第五十四条至第六十四条，而其他国家鲜少专章规定，可见此类问题在我国现实生活中的频发以及立法者的重视。不少人说，侵权责任法的实施终结了我国医疗案件双轨制的现象，但是我们应当认识到二元化的现象还将在一段时间内存在。

二、医疗案件双轨制现象

医疗案件双轨制主要包括案由二元化、赔偿二元化以及鉴定二元化。 首先，就案由二元化来说，实务界往往将医疗案件区分为医疗事故责任纠纷与一般医疗损害责任纠纷。医疗事故责任纠纷只解决医疗事故，具体定义见《条例》，但并不是说不构成医疗事故医疗机构就不承担赔偿责任。而一般医疗损害责任纠纷则是指除医疗事故之外的其他医疗损害。

赔偿二元化是指医疗事故纠纷按照《条例》的具体规则进行赔偿，而一般医疗损害纠纷则是按照《人身损害司法解释》的相关规定赔偿，这就可能出现损害严重的医疗事故受害人比损害较轻的一般医疗案件的受害人获得的赔偿更少这样不公平的现象。

就鉴定二元化而言，医疗事故鉴定需要医学会来进行，必要时可以委托中华医学会，而一般医疗案件则可以由法院进行司法鉴定。医学会的特殊性、官方性往往让普通民众望而却步，转而进行司法鉴定，因为医学会的专家组是由医院的医生组成，医生为了行业利益，在认定是否构成医疗事故时可能会出现暗箱操作，存在许多不公正现象，很多患者的损害得不到赔偿，导致医患关系高度紧张，医学会鉴定的权威性不断下降，国务院原本想通过该条例的实施改善医患关系，但却适得其反。 那么，我国医疗案件双轨制是如何形成的呢？

最初，医疗损害赔偿以1987年国务院颁布的《办法》作为唯一的法律依据。1992年3月，最高人民法院针对天津市高级人民法院请示的李新荣医疗事故案作出司法解释：“《办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《中华人民共和国民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。”天津市第一中级人民法院在普遍适用《办法》解决医疗事故损害赔偿纠纷的情况下，率先适用了《民法通则》来处理案件，该案的处理成为医疗损害赔偿案件法律适用“二元化”的雏形。

2002年4月4日，国务院制定《条例》取代《办法》，并于2002年9月1日起实施。《条例》从特别规定的角度解决了医疗事故这一特殊侵权纠纷的法律适用问题，但对不属于医疗事故的医疗损害赔偿纠纷未作出明确规定。同样，现行的《民法通则》对此也未作规定。因此，在医疗损害赔偿纠纷的处理上，是适用《民法通则》及相应的司法解释，还是适用《条例》，法院陷入两难。2003年1月6日，最高法院为解决此问题下发了《通知》，其中规定：“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定”。最高法院的通知从审判角度确立了审理医疗损害赔偿案件“区分不同类型分别适用法律”的原则。在2004年5月《人身损害司法解释》实施后，最高法院负责人就医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题再次明确了上述原则。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》又专章对医疗损害责任作出了规定，但对于医疗损害赔偿范围和标准未给出具体明确的答复。笔者认为还是应当参照《人身损害司法解释》的相关规定。于是我国特有的医疗损害赔偿案件“二元化”法律适用现象和赔偿机制形成。

至于鉴定二元化，则是民众、行政部门与医学会的角力而形成的，前已述及。《侵权责任法》的实施是否能够终结二元化现象，尚需时间的检验。

三、医疗案件的损害责任与归责原则

医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。根据一些专家的观点，医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗管理损害责任、医疗伦理损害责任与医疗产品损害责任。 不同的损害责任适用不同的归责原则。

《侵权责任法》规定的医疗损害责任的归责原则是一个体系，由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成。 医疗损害责任情况复杂，根据不同的情形适用不同的归责原则确定侵权责任是正确的。而《民法通则》只规定一个归责原则，较为单薄，不能很好地区分责任情况。

（一）过错责任原则

在医疗损害责任的归责原则体系中，过错责任原则是基本的归责原则。《侵权责任法》第五十四条已有明确规定，对此无需赘言。医疗技术损害责任和医疗管理损害责任都必须实行过错责任原则，构成赔偿责任必须具备过错要件，没有过错就没有责任。如某医学院在同一天需要对两个患者进行输血，患者A需要A型血，患者B需要B型血，医护人员因为疏忽将B型血给了A患者，将A型血给了B患者，造成严重后果。这起案件中医疗机构明显存在过错，需要承担损害赔偿责任。

（二）过错推定原则和无过错责任原则

在医疗损害责任中，依照《侵权责任法》第六条第二款和第七条规定，在法律规定的情形下，例外适用过错推定原则或者无过错责任原则。首先，《侵权责任法》第五十九条规定的医疗产品损害责任适用无过错责任原则，与产品责任的归责原则保持一致。其次，《侵权责任法》第五十五条和第六十一条规定的未尽告知义务和违反保密义务的医疗伦理损害责任适用过错推定原则。

四、推动变化的背后因素

法规的变迁折射出来的是利益的博弈。《民法通则》明文规定中华人民共和国公民的生命权与健康权受到保护，《精神损害赔偿司法解释》明确了对遭受严重精神损害的受害者的赔偿，由国务院卫生局制定《办法》将医疗事故技术鉴定的权利牢牢掌握在卫生局手中，而卫生局作为医疗机构的上级管理机构，必不可少的会存在一些倾斜状况，普通老百姓就算对鉴定结果有意见，申请再次鉴定，基本对最后的结论没有影响。这里的医疗事故定义也较为苛刻，只有在 医疗机构存在过错，且造成患者较为严重的人身损伤时才能进行处理。虽然《办法》从施行到其后的十几年间为处理医疗案件出了大力，但我们应当意识到这部法规较为偏向医疗机构。

随着人们权利意识的不断提高以及医疗技术的进步，《办法》已经不能与时俱进。在这样的情况下，国务院卫生局颁布了《条例》。《条例》较《办法》有诸多改进之处，前已述及。立法者的天平向患者倾斜，希望患者的权利得到更充分的保护。但《条例》与《人身损害司法解释》、《侵权责任法》相比仍存在诸多不利于患者的条文，可见立法者是想在两者之间保持平衡。虽然有些人说《侵权责任法》的出台结束了我国医疗案件双轨制的现状，但冰冻三尺非一日之寒，二十多年来的“痼疾”不可能在短短几年、仅仅一部法律出台规范的情况下改变，其还是需要多年的实践与探索。 《侵权责任法》医疗损害责任制度进行的改革是成功的，对保护受害患者的合法权益方面有重要作用。但是，对《侵权责任法》第七章进行全面审视，依旧存在不足之处。

（一）条文只规定“当时的医疗水平”作为医疗过失标准但没有考虑其他因素

《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，但却没有规定医院以及地区的差别，这样的做法并不正确。事实上，《侵权责任法草案》曾经规定了国家与地方标准，认为判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。但是在审议时删掉了差别对待的内容这是不合理的。中国幅员辽阔，东中西部医疗水平差异大，适用统一的医疗过失标准是难以实现的，也是不公平的。这样的做法违反具体问题具体分析的原则。

浙江高院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第一条第二款规定：认定医疗机构有无违反注意义务，应主要依据法律、法规、规章和诊疗操作规范所规定的义务，并适当考虑医疗机构的资质、医务人员的知识、技能等相应专业、资质及地区差异等因素。这是相较《侵权责任法》的进步。希望国家尽快以法律形式进行落实。

（二）医疗损害责任没有实行举证责任缓和

举证责任缓和，是在法律规定的情况下，因为原告某方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低其证明标准。当原告证明达到降低的证明标准时就视为已经完成举证责任，过后交由被告承担举证责任。

在医疗损害中，患者与医疗机构之间在医疗资讯的掌握上存在严重的不对称现象，医疗资讯几乎全部掌握在医疗机构一方，患者处于极为弱势的地位。对此，各国在处理医疗损害责任中不同程度地对患者实行举证责任缓和。如英美法的事实自证原则，日本的过错大概推定原则，德国的表见证明规则。当患者无法充分证明医疗机构存在过错，但达到证明的最低标准时，法院即认定原告已经完成了举证。实行这样的举证责任缓和，有利于改变医疗资讯严重不对称对患者保护不利的局面，实现“诉讼武器平等”。 但是，我国的《侵权责任法》没有规定举证责任缓和规则，这对受害患者一方是不公平的。

（三）《侵权责任法》没有明确医疗损害责任鉴定制度

在司法实践中，我国现行的医疗损害责任鉴定制度备受争议。按照《条例》规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定，具有浓厚的官方色彩，缺少公信力。而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定，医疗机构和医务人员都不认同。在立法过程中，各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但被“实体法不规定程序法的内容”予以拒绝，没有作出规定。《侵权责任法》生效之后，究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度，不得而知，继续保持了医疗损害责任鉴定的混乱制度，这是一大弊病。

五、措施与展望

党和国家提出构建和谐社会，但如果医患关系不能得到妥善解决，势必会对和谐社会的构建产生很大的阻碍。当前我国正处于社会转型期，人民群众不断增长的医疗服务需求与医疗服务能力、医疗保障水平的矛盾日益突出，人民群众对疾病的诊治期望与医学技术的客观局限性之间的矛盾日益突出，导致医患关系紧张，医患纠纷时有发生，一些地方甚至出现“闹医”、“伤医”、“杀医”等恶性事件。以下是几点改进建议。

（一）积极构建医疗纠纷多元化解机制，形成化解医疗矛盾纠纷的合力

当前我国已有三种医疗纠纷化解机制，第一种是医患双方自行协商，第二种是由卫生行政部门出面调解，第三种是诉至法院请求司法判决。除此之外，全国各地都在尝试引入第三方调解，以浙江省为例，2010年3月1日起开始实行《浙江省医疗纠纷预防与处理办法》规定，市、县（市）设立医疗纠纷人民调解委员会（简称医调会），市辖区根据实际需要设立医调会。医调会的人民调解员的配备和管理，由市、县（市、区）政府规定。《浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》提出：加强对医疗纠纷调解委员会的业务指导和培训，探索在医疗纠纷调解委员会设立巡回审判点，便捷处理医疗纠纷人民调解确认案件和其他事实清楚的医疗纠纷案件。

（二）规范鉴定人出庭作证制度

保障当事人对鉴定意见的质证权利。当事人对医疗损害鉴定意见有异议或者人民法院认为有必要的，鉴定人应当出庭作证，围绕鉴定意见的程序、内容进行必要的陈述，接受当事人和法官的询问，增强鉴定意见的权威性和公信力。有条件的人民法院还可探索通过网络视频远程听证等方式开展鉴定人出庭作证，为鉴定人履行出庭作证义务提供便利和保障。实际操作中常常出现患者对医疗技术鉴定结果产生异议，希望请求专家出庭质证，但是专家可能会以来回不方便进行推脱，逐步探索网络视频远程听证有利于专家进行作证，是个很好的尝试。

（三）完善专家辅助人出庭制度

增加法院审判时的考虑因素。缺乏专业知识的当事人一方有条件的可以聘请具有专业医学知识的人作为专家辅助人，为自己提供专业的知识，就所涉案件提出专家意见。法院应当在事实基础上考虑是否听 取专家意见。专家辅助人制度不仅可以为诉讼中的原告提供专业知识上的支持，也可以适当改变法院只凭医疗事故技术鉴定书就做出审判的做法。虽然说医疗事故技术鉴定书是医学会在专家组的谨慎讨论下做出的决议，但是不可否认的是医学会专家的鉴定结论可能存在错误之处，当前我国法律对医疗鉴定有异议的只能申请再次鉴定，省级鉴定结论为判案依据，就算当事人对省级鉴定有异议也没有解决措施。如果法院仅凭专家鉴定意见就进行判案势必会对医患中的某一方产生不利。适当增加专家辅助人的专业意见作为判案考虑因素有利于医疗纠纷的圆满解决。

（四）严厉打击医闹行为

维护医疗机构的正常运行。对于发生医疗纠纷后，患方聚众冲击哄闹医疗场所，或围攻、殴打、侮辱、谩骂、威胁、纠缠医务人员或医方管理人员，严重妨害医疗机构正常的工作秩序，或出现伤害、杀害医务人员、毁坏医疗机构财物、设备等行为的，应依法进行惩处，触犯刑法的，应坚决追究其刑事责任；给医疗机构或医务人员等造成财产及人身损害的，可同时请求民事赔偿。这是《浙江高院和谐医患关系意见》中的一条建议，我们倡导理性维权，而非打打杀杀，只有这样医患双方才能建立起信任关系，朝和谐共处进一步发展。

注释：

《希波克拉底誓言》.

姜柏生.《医疗事故处理条例》与《医疗事故处理办法》比较分析.南京医科大学学报.2002（2）.

柴会群.《医疗事故处理条例》当休矣，南方周末.2010年8月19日 http：//infzm.com/content/49104/.

杨立新.医疗损害责任研究.法律出版社.2009年版.

曹涌，医疗损害赔偿法律适用“二元化”，江苏法院网，2013年5月8日 http：//jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/05/08161937133.html.

杨立新.《侵权责任法》规定的医疗损害责任归责原则.河北法学.2012（12）.

杨立新.侵权责任法医疗损害责任改革的成功与不足.中国人民大学学报.2010（4）.

浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见，2014年1月7日.

参考文献：

篇（9）

随着商品经济的进一步发展，国内经济犯罪与经济纠纷日益增多，其特点呈现为金额巨大、牵涉面广以及涉案人数众多，对此法院在判案时，迫切需要相关专家的支持。同时，自2007年以来，证券交易及民事赔偿诉讼案件明显增加。如宏华公司回购并注销职工股权纠纷案、杭萧钢构虚假陈述证券民事赔偿案、“原始股”民事赔偿纠纷案等证券民事纠纷案件大量涌现。在这些经济案件的审理中，通过法务会计对经济纠纷中的法律问题提供专家意见，或供法律鉴定或作为法庭证供，为案件的审理、判定提供有力支持。例如，红光、大庆联谊、中科创业，银广夏等案件由国家证券监管委员会委托有关审计机关、社会中介机构，对其进行审计调查，取得有关证据，从而保证广大投资者的利益。

总体而言，法务会计在我国的发展还是处于相对滞后的状态，有关法务会计的法律规范制度也是一片空白，虽然在实践方面得到了一定的应用，但理论研究方面的文献还是较少。目前，我国法务会计研究的主要内容仍停留在以下几个方面:1．法务会计的产生原因。2．法务会计的定义。3．理论框架的探讨。4．法务会计与其他会计的异同。5．法务会计在我国发展中存在的问题。在我国未形成完善的法务会计理论及相关的法律法规，这严重影响了我国法务会计的发展。因此，加强法务会计研究，建立完善的法务会计体系是我国大力发展法务会计的首要任务。本文正是在这种背景之下研究法务会计，从理论出发，联系实际，探讨法务会计在我国的发展趋势。

二、法务会计在我国发展的迫切性

大量的司法实践证明，法务会计在我国的发展已初具规模。首先，法务会计是经济司法实践的需要。在具体经济领域犯罪案件中，为了查明案情的责任，司法机关遇到无法解决的会计问题时，会去求助具有一定资格的会计人员对有关事项进行审核、甄别、鉴定及必要的解释说明，当会计人员因缺乏法律知识，而无法判断会计事项的法律意义时，法务会计人员就可以发挥他的长处，妥善处理与会计有关的法律问题，为司法机关判案提供便利。但目前我国法务会计的发展远不能适应当前经济司法实践的需求，因此，促进我国法制建设，保证经济秩序，必须加快法务会计的发展。其次，法务会计在涉及会计专业知识的诉讼中，具有不可估量的作用。法务会计人员运用会计和法律知识，处理诉讼案件，对诉讼的各个阶段具有支持作用。他们不但能发现诉讼案中复杂的财务问题及算清可能的损害，还可以找到可能的虚假信息或被伪造的财务凭证，然后以咨询人员或专家证人的身份在诉讼预备及审理阶段提供法庭支持。如在郑百文虚假财务案中，针对郑百文公司是否于1997年在经营亏损的情况下，采取虚提返利、费用跨期摊提等手段编制虚假财务报表，郑州市检察院和郑百文公司控辩双方，都聘请了法务会计人员来支持己方立场，开创了虚假财务报告民事诉讼法务会计诉讼支持的先河。第三，审计功能的弱化需要法务会计的补充。社会经济环境的日益复杂加重了企业的经营风险，各利益主体对企业财务信息的需求愿望越来越强。由于企业舞弊技术水平的水涨船高，使审计的鉴证职能受到相当大的限制。而且，注册会计师只对审计失败承担责任，无法对企业自身的经营失败负责的现象，使社会公众的期望与注册会计师的能力相去甚远，同时也导致投资者对现代审计的作用大为失望。而法务会计师可以通过提供查找和防范舞弊方面的服务，弥补审计人员的不足，提高会计信息的可靠性程度，减少公司经营的不确定性和模糊性。

三、法务会计在我国发展存在的问题

法务会计在财务舞弊的会计调查和法庭诉讼阶段具有重要作用，但由于我国法务会计的发展时间短，各方面的理论、研究和规定制度还不完善，这在一定程度上限制了法务会计人员专业能力的发挥，并降低了其权威性。结合案例可以总结出法务会计存在以下几点问题:

(一)完善的理论体系尚未建立首先，法务会计理论研究尚未形成一套系统规范的理论体系，且现有的研究缺乏原创性。我国的许多专家学者的研究主要集中在法务会计的概念、功能、及与其他会计的关系等方面，而且存在一些争议与分歧，尚未达成共识，而且大多数研究还处于多国外理论的介绍和改进层面，没有着眼于我国的国情，缺乏对我国市场经济规律及相关法律的研究。研究内容不够深入和意见分歧，造成我国法务会计无法形成完整的理论体系，距形成具有中国特色的法务会计理论还有很大距离。这种局面在很大程度上阻碍了法务会计的正常快速发展。其次，从事法务会计课题研究的人数较少，相关著作及发表的专业性文章屈指可数，更没有专门的法务会计期刊杂志的出版发行。现有的相关论文，多数概要陈述过多，有的甚至是对国外观点的直接介绍和整理，少有突破。由于国情的差异，往往不能直接照搬于我国的实践。这种状况不利于国内理论观点的交流和碰撞。最后，对实践案例的系统研究较为缺乏，尚未看到有完整的法务会计实践案例研究。法务会计理论体系的不完善，又会影响到法务会计人才培养，进而会制约法务会计实践工作的展开。

(二)法务会计制度建设缺失理论是实践的基础，没有系统的理论体系，就谈不上规范的制度体系。就目前的情况而言，我国法务会计的制度建设尚不完备，在会计制度与会计准则很少涉及法务会计的内容，在相关民事赔偿制度中，法务会计人员的法律责任也并不明确，甚至一些法律法规的规定过于理论化，缺乏操作性，导致法务会计人员无据可寻。此外，还存在相关人员认定资格未能确定的问题。法务会计各项准则、法务会计专家证人制度、法务会计师资格认证制度、法务会计业务操作规范和标准、法务会计人员职业道德规范等法律、法规和准则的建设工作明显滞后，这严重阻碍了法务会计在我国的开展。最后，我们还应注意到，法务会计职业资格认证体系并不健全，这就使我国在认证方面存在不足，从而大大削弱了法务会计的作用。

(三)法务会计宣传不到位法务会计涉及社会生活的诸多层面，但因其学术专业性，在社会范围内的知悉度并不高。同时，又因为它在国内的发展时间短，理论结构等不完善，导致其受重视程度不高，很多企业和法庭在遇到经济案件时都没有想到聘请法务会计，而这也制约了法务会计的发展。

(四)法务会计实践尚缺理论创新来源于实践，必须接受实践的检验，同时又必须能指导实践，但我国法务会计并没有相应的实践，虽然我国的法务会计在某种程度上已在实务工作中有了一定的适用，但仍存在着服务内容少，范围狭窄的问题。目前，我国的法务会计实践主要集中在司法会计方面，即经济犯罪相关案件的审查，如一些重大经济案件由检察院立案后，聘请审计、税务等相关部门的人员，调查并搜集犯罪嫌疑人有关经济犯罪情况的证据，或者聘请司法鉴定机构进行司法鉴定，为诉讼提供相应的证据。与西方国家相比还有很多的不足之处。因此，要逐步拓宽法务会计的业务种类及服务范围，使法务会计能够在更多的领域为市场经济服务，充分发挥自身的积极作用。

四、法务会计在我国的发展策略

随着我国市场经济体系的不断完善和经济总量的不断增大，涉及财务会计领域的经济案件必定日益增多，这意味着对法务会计的需求会越来越大，推进法务会计建设对于妥善处理财务舞弊案件，维护司法的公正性具有举足轻重的作用。因此，加强我国法务会计的建设势在必行。为了更好的完成这项工作，当务之急是做好以下几方面:

(一)积极推进法务会计的理论研究理论是实务的先导，没有理论研究法务会计就成了“无源之水”，加强法务会计理论建设已刻不容缓。首先，政府相关部门和组织应当积极引导会计学界进行法务会计理论研究，借鉴国际经验，注重中国国情，在实践中研究适合我国国情的法务会计典型案例，以理论促实际，通过实践完善理论，构建一套适合我国实际的理论体系。其次，通过各种形式进行学术交流，通过交流、辩论，达到学识上的基本共识，从而不断攻破法务会计理论框架的各种问题。再次，加强会计界与法律界的联系与沟通，通过广泛的合作，将会计理论、实践与法律理论、实践进行融合，才能为法务会计的理论与实践取得突破。

(二)建立健全法务会计制度、规范体系一个完善的法务会计市场体系需要良好的制度支撑。为促进我国法务会计行业有序健康的发展，应制定一套系统、全面、操作性强的法务会计制度，使法务会计实际工作有章可循，有据可依。法务会计工作是一个完整的系统，环环相扣，如法务会计人员资格认定、法务会计专家证人制度、法务会计鉴证制度、逐步法务会计鉴定技术标准、法务会计咨询等。只有建立一套完整的制度体系，才能规范法务会计工作，保证法务会计的健康发展，才能在市场经济运行发挥其积极作用。

篇（10）

    一、民事诉讼法上应当增设的制度

    

    民事诉讼法上存在一些制度空白，需要通过制度设计加以填补。笔者认为至少应包括审前准备程序制度、举证时效制度、强制答辩制度、小额诉讼制度、公益诉讼制度等。

    

    （一）关于审前准备程序

    

    审前准备程序是开庭审理前的一个诉讼环节，是民事诉讼中一个非常重要的阶段，其内容和功能主要包括两点：整理和确定诉讼争点；获取和固定证据。这两项内容对于开庭审理而言是必不可少的，因为开庭审理需要首先明确审理的范围和对象。任何案件的发生都意味着当事人之间存在争议，原被告双方会通过起诉状和答辩状来表述此种争议，但这种表述常常是模糊的，无法相互对应，难以形成明确的焦点即争点。由于形成争点的过程比较复杂，加之当事人对所涉及问题的理解和思路不同，因此需要通过一个专门的程序来整理和确定争点。争点是开庭审理和认定的对象，而审理和认定的方法主要是证据，证据也需要在开庭审理前由当事人提交，并加以固定。我国民事诉讼法上没有规定审前准备程序，显然是一种缺失。[1]

    

    西方各国民事诉讼法对审前准备程序的规定和做法不尽相同，我认为我国审前准备程序的设计应当注意以下几点：

    

    1．并非所有的案件都进入审前准备程序，对那些争点简单明了，当事人起诉和答辩阶段已提出了充分证据的案件，可以直接进入开庭审理程序，只有对于较为复杂的案件，才进入准备程序。2．我国的审前准备程序应由法官和当事人共同参与进行，争点的确定、证据的提出，主要由当事人完成，但程序的控制、主导则依靠法官进行，由法官决定以何方式商定争点，何时交换证据，法官在审前准备阶段可试图引导双方当事人和解。

    

    3．审前准备程序由一名法官（准备法官）参加，该法官可以参加合议庭，但不担任审判长。如此既可避免合议庭完全另起炉灶带来的工作反复，又可以防止合议庭在审前先入为主，从而导致庭审的功能前置，庭审作用虚化。

    

    4．准备法官在诉答程序之后可以召集双方当事人以预备庭的方式进行准备，包括商讨争点和交换证据。

    

    5．为了配合审前准备程序，应当建立强制答辩制度和举证时效制度（后述）。

    

    

    

    （二）关于举证时效制度

    

    

    

    举证是当事人的义务，而且是一种具有时限性的义务，逾期举证则失去证据效力，此乃举证时效制度。人民法院开庭审理案件其首要任务就是认定当事人存在争议的事实，认定事实的手段主要在于证据，证据如果不预先固定，一审、二审过程中乃至二审后随时举证，必然导致开庭审理过程中无法认定事实，出现反复质证、反复开庭，这种诉讼流程有失效率，也有失公正，因此民事诉讼法应当在整理和确定争点的基础上限定举证的期限，通常要求当事人在开庭审理前进行举证，从而为开庭审理过程中的全面质证做好准备，保证庭审功能的正常发挥。[2]我国民事诉讼法典中缺乏关于举证时效制度的规定，民事审判方式改革的过程中，通过探索和试验，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事证据的若干规定》等司法解释中先后规定了举证时效制度，但是由于司法解释的效力有限，与民事诉讼法典的相关规定不协调，其适用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通过修改民诉法典真正确立这一制度，并使这一制度之功能得到有效的发挥。

    

    （三）关于强制答辩制度

    

    民事诉讼中当事人双方是利益上的冤家对头，但是应当是程序上的合作者，这种合作或基于当事人的约定，或基于法律或法院的要求。原告起诉后被告如果怠于答辩，原告及法院就无从了解被告的抗辩主张，没有反驳的对象，导致争点不明，原告举证无的放矢，进入开庭审理程序后原告即使得知了被告的抗辩理由，其举证时限已过，这当然是不公平的。为此，有必要建立强制答辩制度。[3] 

    

    应当在规定期间内对原告的诉讼请求提出答辩意见，否则将丧失相应的权利。强制答辩制度与审前准备程序、举证时效制度联系紧密，三者配合适用，缺一不可。

    

    我国《民事诉讼法》第113条第2款规定："人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩。被告不提出答辩的，不影响人民法院审理"。此条未规定被告不答辩的法律后果，因此形同虚设，不是真正意义上的强制答辩制度。为了保证当事人平等地进行攻击和防御，原被告对于对方的主张和证据都有权充分了解。在修改民事诉讼法典时，增设强制答辩制度，其内容应包括答辩时间、答辩方式、答辩内容和怠于答辩的法律后果等。被告应在规定的时限内提出口头或书面答辩，对原告的诉讼请求和事实根据提出具体的反驳主张并表明具体理由，首次答辩后一般不允许随意变更。被告不答辩或逾期答辩则推定原告的主张成立或由法官依据原告的主张及提交的证据缺席裁判。需要特别说明的是被告怠于答辩的不利后果只及于事实认定，包括二审和再审中的事实认定，而法律适用则属法院的职权处置范围。

    

    

    

    （四）关于小额诉讼制度

    

    

    

    小额诉讼是指处理小额金钱财产争议的诉讼，法律上为小额诉讼设置专门的简单快捷的诉讼程序，称为小额诉讼程序。

    

    小额诉讼程序与民事诉讼法上的简易程序不同。简易程序适用的对象是简单案件，至少从理论上来讲，不一定是小额诉讼案件，此类简单案件之所以适用简易程序审理，是由于案件本身简单，认定事实和适用法律比较容易，无需通过较为复杂的程序（普通程序）即可保障其诉讼结果公正。小额诉讼制度的设计理念与此不同，法律上设置非常简单快捷的程序审理小额诉讼案件，其根据在于价值权衡原则，既然争议数额很少，就应当考虑投入产出上的对应。日本、台湾等国家和地区专门规定了小额诉讼制度。以日本为例，小额诉讼程序适用于30万日元以下的争议，允许当事人合议选择该程序，实行一次开庭原则，禁止反诉，禁止上诉，简化判决。如此极大地节省了司法资源，同时充分保证了诉讼效率。效率原则是修改我国民事诉讼法应当重点考虑的，因此建议建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。

    

    

    

    （五）关于公益诉讼制度

    

    20世纪中后期西方各国社会迅速发展，社会关系越来越复杂，个人的民事权利争议日益呈现出团体化、分散化、边缘化的特征，传统的民事诉讼方式不能适应解决此类案件的需求，公益诉讼作为新型的诉讼形式应运而生。公益诉讼针对的是权利侵害对象为不特定的人乃至社会公众的案件，受害者多为社会弱势群体，如消费者、环境污染受害者、妇女、囚犯等，此类案件侵害行为涉及面广（团体化），每个受害者损失的利益较小（分散化），案件与每个受害者的关系似乎不很直接（边缘化）。公益诉讼正是为这样的案件提供司法救济，救济社会弱势群体分散化的、团体性的、边缘性的权利。

    

    公益诉讼的案件在我国也实实在在地存在着，如环境污染侵权案件、众多消费者基本权利受侵害的案件、证券公司虚假陈述引发的侵权案件、保护食品和药品安全的案件、社会保障案件、群发性劳动争议案件等等。此外，国有资产流失案件在我国大量发生，是我国的特殊问题，此类案件中的不法者不仅侵犯了国家的利益，也侵犯了全体人民的利益，也应作为特殊的公益案件对待。以上案件的特殊性在于难以找出某一个或某几个与案件有直接利害关

系的公民、法人和其他组织，因此需要确立公益诉讼制度，赋予无直接利害关系的人员或特定机构以诉讼主体资格，允许消费者协会之类的利益代表机构乃至人民检察院这样的公权力机构提起公益诉讼。

    

    公益诉讼适用不同于传统诉讼的某些规则，如限制当事人处分权，原告不得撤诉，不得与被告和解，减免诉讼费，裁判效力扩张等。民事诉讼法典的修改应当增加公益诉讼制度，为公益诉讼案件的解决提供程序保障。

    

    

    

    二、民事诉讼法应当废弃的制度

    

    

    

    民事诉讼法上某些现行制度被证明是无效的，甚至蔽大于利，应当加以废弃。

    

    （一）关于民事诉讼中的陪审制

    

    我国民事诉讼法上规定了陪审制，对这一制度的功能有两种解读：一是民主的功能，二是弥补专业法官知识结构缺陷的功能。事实上，这两种功能都只是象征性的。其一，陪审员作为公众的代表参与诉讼，但未必就能表达公众意愿，加之在我国现行的陪审制运作中，陪审员是在选拔后经过培训上岗的，已带有半专业的性质，他们与社会实际存在距离，我国公众对于陪审制中的民主性认可度很低。其二，陪审员如以其自身专业知识弥补专业法官的知识欠缺，其作用也不明显，完全可以通过健全司法鉴定制度解决这一问题。另外我们有理由怀疑，具有专业背景的陪审员在陪审的过程中可能由于专业倾向而失却公正。[4]为此建议修改民事诉讼法典时废除和取消民事诉讼中的陪审制。

    

    

    

    （二）关于对妨碍民事诉讼的强制措施

    

    我国民事诉讼法上规定了对妨碍民事诉讼的强制措施，学界对这种强制措施的性质一直存在争论，主流的观点认为是一种法律制裁。[5]值得追问的是，当事人以及案外人非经法定程序进行审理，法院为什么可以对其直接施加制裁。笔者认为民事诉讼中的强制措施制度为我国所独有，缺乏制度正当性。具体到个别的强制措施，更是矛盾难解。比如拘传适用于被告，为何不适用于原告，显失平等原则。再说民事诉讼中当事人放弃到庭辩论，可以缺席判决，由其承担诉讼之不利益，没有必要拘传到庭。训诫与责令具结悔过实践中很少适用，没有实际意义。再比如对拒不履行法院民事裁判者，规定可以罚款、拘留，这种措施究竟是对妨碍诉讼的强制措施，还是执行措施，实难分清，理论基础不明，应当在执行程序中作为执行措施加以规定。[6]笔者建议废除对妨碍民事诉讼中的强制措施之规定。特别需要说明的是，我国民众的法治观念已大有提升，不必担心废弃强制措施会导致诉讼秩序无法维持，偶尔发生极端事件，司法警察可依职权及时制止，也可提请公安机关按治安事件处罚，直接追究有关不法行为人之刑事责任。

    

    

    

    三、民事诉讼法上应当改革的制度

    

    

    

    （一）关于二审终审制度

    

    我国民事诉讼法中规定了二审终审制度，这一制度存在诸多弊端，难以发挥审级制度的正常功能，应当改为一审终审、二审终审与有限的三审终审有机结合的审级制度，根据案件的不同情况做类型化分别处理。正如前述，小额诉讼乃至简易诉讼可以规定实行一审终审，一般案件实行二审终审，部分案件实行三审终审。为了防止三审制度被滥用，可以从上诉理由、争议金额、案件性质等方面限制三审上诉的案件范围，同时借鉴德国、英国、美国等国家的做法，对三审上诉实行许可制，对特殊个案实行个别特殊救济。采用三审实际审理的案件即使比例较少，其特殊功能也是不可忽视的，它可以对较低级别法院的法官形成心理制约，限制二审法院的恣意。[7]

    

    （二）关于再审程序

    

    现行再审程序之弊端在法学界已经形成共识，其改革之目标在于大力压缩再审案件数量，改变"终审不终"的状况。改革路径在于修改再审的条件，变概括、模糊的规定为具体、明确的规定，从而限制再审案件的范围，防止再审程序被随意扩大；限定有权发动再审的主体，一般情况下只有当事人有权申请再审，检察院在特定情况下可以提出抗诉并引发再审，人民法院不得自行发动再审或指令下级法院再审，以保持法院的中立地位。[8]

    

    （三）关于合议制

    

    现行民事诉讼法实行合议制，除按简易程序审理的民事案件采用独任制外，其余案件均采用合议制。在不考虑司法资源的前提下，合议制一般比独任制要好，但是如果司法资源短缺，法官人手紧张，积案较多，合议制就不仅无利反而有弊。尤其此时如果合议制成为一种纯粹的形式，其弊端就不仅在于浪费人力，而且还在于影响当事人乃至公众对法院的信任。

    

    综观世界各国，在一审程序中均较多采用独任制，美国联邦地方法院审理和判决案件，一般采用独任制的形式。英国郡法院审理民事案件采用独任制，由巡回法官一人审判。法国普通法院的初审法院以及德国的地方法院，审理一定数额以下的案件，采用独任制，其地方法院审理第一审案件及不服第一审案件和不服简易法院裁判的上诉案件，一般也由一名法官独任审判。各国对较重大的一审案件实行合议制。此类规定对我国很有借鉴意义。笔者认为根据我国民事诉讼的现实情况，一审合议制的适用较为形式化，实效不大，应加以改革，可以考虑不仅小额诉讼程序和简易程序采独任制，基层法院审理的一审案件一般均可采独任制。

    

注释：

    

    [1]在早先的民事审判方式改革中，"一步到庭"成为最有代表性的主张，各地法院纷纷试行，笔者在此背景下大胆主张放弃"一步到庭"，建立审前准备程序。参见拙作《审前准备程序比较研究》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。其后对审前准备程序更深入的研究论文较多，参见王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》2000年第2期。

    

    [2]参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。

    

    [3] 参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。

    

    [4]笔者较早前对陪审制提出过质疑，建议废除陪审制。参见拙著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第32-36页。

    

    [5] 参见杨荣新主编：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1992年版，第236页；田平安：《正确适用民事诉讼的强制措施》，载《法学季刊》1984年第2期。

    

    [6]台湾学者杨建华认为在民事诉讼中规定强制措施，属于刑民不分。参见杨建华著：《〈大陆民事诉讼法〉比较与评析》，1994年8月印刷，三民书局总经销，第92-94页。

    

    [7] 参见拙文：《我国民事诉讼上诉审之检讨与重构》，载《法学研究》第18卷，第4期。