司法制度论文大全11篇

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篇（1）

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的．

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

篇（2）

虽然加拿大有两套法院：省级法院和联邦法院，但它也有一套完整的司法制度。省级法院和联邦法院管辖着它们各自范围内的司法权。

一、省级法院：

1、省级最高法院：

省级法院由各自治省立法确立。虽然省与省之间的法院名称不同，但它们的结构却大致相同。从地区法院提升到省级法院的法官，由总督根据内阁的建议任命。法官以其品德高尚执行职务，年满七十五岁退休。法官的薪水、津贴和退休金由自治领议会规定。

省级法院审理涉及省和联邦法律的案件。它们也审理选举请求案和受理基层法院的上诉案。省政府也对省最高法院的任何一项法律条款提出建议。省最高法院和其它法院在加拿大自治领和省的领导下工作。自治领任命、支付酬金和罢免法官，各省建立、组织和管理法院，规定民事案件程序。

2、县法院：

每一个县都有县法院。县法院法官由地方立法委员会总督任命，要求其品行高尚。自治领拥有任命、支付酬金和罢免法官的权力，各省控制县法院的建立、组织和维持。虽然县法院或区法院没有无限的货币管辖权，但它们拥有中等的司法管辖权和裁决不属于小额债务法庭管辖的案件；它们也审理除了最严重的刑事案件以外的刑事案件。除了审案外，县法院和区法院还拥有有限的治安法院审理的上诉案件的司法管辖权。魁北克省没有县法院或区法院这一体制。

3、较小的省级法院：

这种法院的有关的组织、维持、法官任命、支付酬金和服务条件完全置于省的控制之下。这些法院的法官的任期也很随意。它们审理有关死者遗产案和涉及轻微人身行为、违反合同、债务等小额的民事案件。

治安法院根据治安法案建立，审理轻微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情况下，城镇和城市设有诸如少年犯法院、家庭法院、验尸法院和仲裁法院之类的法院。

二、联邦法院：

《英属北美法案》第101条赋予议会随时建立和组织一个加拿大普通上诉法院和设立外加的更好实施加拿大法律的法院。议会至今已建立了一个最高法院和现在称之为联邦法院的财政法院以及各种各样的法院，诸如税收检查委员会、军事上诉法院和移民上诉委员会。

1、联邦最高法院：

最高法院是加拿大法院系统的最高机构。它建于1857年。它有权审理有关自治领民事和刑事上诉案。起初，它由首法官和五名其他法官组成。1927年增加到六名法官，现在由九名法官组成，其中至少有三名来自魁北克。目前，最高法院是根据1962年的最高法院法案设置。法官由总督根据内阁建议任命，以其品行高尚担任职务，七十五岁退休。法官由加拿大议会提议，由总督罢免。最高法院设在首都渥太华。首席法官每年薪金25000美元，其它法官每年20000美元。

2、联邦最高法院管辖权：

1）上诉案：

联邦最高法院主要拥有上诉案管辖权。首先，它审理省级法院审理的其争议价值超过10000美元的民事案件上诉案。第二，如果涉及法律问题，最高法院可以受理此类上诉案件。第三，它审理来自省最高法院有关许可的其他任何终审判决的上诉案。如果省最高法院不给予的许可，联邦最高法院可以许可。第四，涉及宪法的解释和自治领或省立法的合法性的案件，可以上诉到最高法院。第五，如果省法院对上诉案的决议意见不一致的刑事案件，那么最高法院可以提审。第六，最高法院审理选举争议的上诉案。第七，加拿大财政法院和交通委员会的上诉案，可以上诉到最高法院。

2）咨询：

与美国不同，跟印度最高法院一样，加拿大最高法院拥有咨询管辖权。最高法院在涉及有关法律或事实方面的问题时，必须向总督提出建议。然而，最高法院在任何特殊案件方面的意见既不约束总督也不约束法官。

可以恰当地指出，虽然1933年枢密院司法委员会停止受理刑事案件，但在1933年以前，刑事案件的上诉是由枢密院司法委员会受理。同样地，到1949年，最高法院决定的民事案件是向枢密院司法委员会上诉。由于1949年修正案的通过，授予议会制定有关宪法和法律的权力，取消了枢密院的上诉审权，使最高法院成为一个所有案件的最终上诉法院。虽然在重要事务上，所有法官出庭是惯例，但是，通常是由五个法官一起出庭审理案件。

3）联邦法院：

财政法院，即目前联邦法院的前身。它于1887年从加拿大最高法院分离出来。它由首席法官和五名其它委员会首脑任命的法官组成。他们以其品行高尚担任职务。法官年满七十五岁必须强制退休，由总督根据议会两院的建议罢免。

篇（3）

1．以往的改革：自下而上的发展

在我国以往的少年司法制度变革当中，基层法院无疑扮演了改革先行者的角色，无论是少年案件的审判组织上的变革还是少年司法具体制度上的创举，大多发轫于基层法院的努力。以审判组织的变革为例，专门审理少年刑事案件的少年合议庭和独立的少年庭都是由上海长宁区法院先后于1984年、1988年创立，随后推及全国，被称为长宁模式；而把涉及未成年人权益保护的民事、行政、经济案件均纳入受案范围的综合性少年法庭，则是由江苏省常州市天宁区人民法院于1991年创立，尔后风靡全国，被称为天宁模式。至于少年司法的具体制度，如少年刑事审判中的社会调查制度、圆桌审判制度、庭后回访制度、暂缓判决制度、社区服务令制度，更是相关地方法院在处理少年犯罪的实践中，参考理论上的相关见解创设的，特别是其中的暂缓判决、社区服务令，明显带有改革试水的性质。而最高法院对于基层法院在少年司法制度的探索上给予了积极的鼓励和支持，但不能否认的是其并没有一个完备的制度改革方案，并从上而下整齐划一地推进，其在长达二十多年的少年司法改革中大体上扮演了两个角色：成功经验的推广者和敏感变革的监督者。成功经验的推广者，比较容易理解，最高法院从1988年到2006年召开了五次全国性的少年审判工作会议，致力于将上海、江苏等地较为成功的少年司法模式推广到全国各地，中国的少年司法机构之所以得到蓬勃发展，和最高法院的这种努力推介可谓息息相关。最高法院容易被人忽视的反而是其承担的对敏感变革的监控者角色，该角色在过去的改革中体现为两个方面：第一，对于少年法庭受案范围的规制。自江苏省常州市天宁区人民法院突破了少年法庭纯刑事性的特点，把涉及未成年人权益保护的民事、行政、经济案件均纳入了少年法庭的受案范围后，其他一些地方法院也纷纷效仿。到1994年底，全国已设立少年综合庭249个，这也引起了实务界和理论界的担忧，担心少年庭受案范围的扩大，会不会冲淡少年法庭的特色，造成法院内部审判秩序的混乱，这也在某种程度上引起了最高法院的警觉，2001年4月最高人民法院了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，将少年法庭的范围严格限制为少年刑事案件①。第二，对于暂缓判决、社区服务令的叫停。暂缓判决、社区服务令对于教育、保护犯罪少年，使其免受刑罚的不良影响具有积极意义，也受到了社会普遍的理解和好评，但是这两种制度，无论是我国现行的刑法、刑事诉讼法都没有明文加以规定，也很难在现有的制度框架下合理地说明，被批评为有违法的嫌疑，因此，最高法院已经叫停了地方法院中暂缓判决、社区服务令的实践。因此，从以往改革的历程来看，中国少年司法制度变革走的是一条自下而上的改革模式，即地方法院，主要是基层法院结合本地的少年犯罪状况和社会经济发展现状，在制度上进行探索，被证明是成熟的，由最高法院推向全国，而备受争议或者被认为操之过急的，则由最高法院进行纠正。

2.最近的改革动向及未来的改革路径

自2006年起少年司法制度自下而上的改革模式有了些许转变的迹象。最高法院2006年7月在哈尔滨召开了“全国部分中级人民法院设立未成年人案件（综合）审判庭试点工作会议”，统一部署在17个中级法院开展建立独立建制少年综合庭的试点工作，将涉及未成年人的刑事、民事以及行政案件均放到综合性的少年法庭中，尽管在内容上并不具有创新性，但在改革的方式上和以往相比，有了较大的突破，最高法院改变了以往的角色，统一部署在17个中院设立独立建制的少年综合庭，并规定了这些法庭的受案范围，承担起了自上而下推动少年司法制度发展的角色。这种转变既让人看到了最高法院在少年司法制度改革中积极参与的姿态，但同时也为今后改革路径的选择制造了一个新的困惑，这是否显示了一种新的改革趋势，在今后的少年司法制度的变革中应当选择哪种模式：自上而下，还是自下而上。有学者认为我国当前的少年司法制度变革仍应当坚持自下而上的改革路径，理由是，二十余年来我国少年司法的进步均得益于“自下而上”这样一种创造力强、风险小、成本低的改革路径，在我国少年司法制度发育还很不成熟的情况下，特别是还缺乏独立的少年法的情况下，它仍应当成为我国少年司法制度进步的重要方式。我们认为这种见解是不能接受的，原因在于：第一，固然二十余年来我国少年司法的进步均得益于“自下而上”的改革模式，但是这种模式在过去取得了成功，并不代表在将来仍然会取得成功，一段成功的历史容易让人产生错觉，明智的研究者应当看到其中蕴含的风险；第二，过去二十多年中的相当一段时间内，中国的少年司法制度处于草创阶段，可以在不触动现有诉讼法和组织法的前提下进行制度的创新，如量刑前的社会调查制度、庭后回访制度、社区矫正制度，但是一旦走出这个阶段之后，现有制度框架给少年司法制度创新所留下的空间越来越小，这就意味着未来的制度创新有冲击法律底线、违反现有法律的嫌疑，如近几年轰动一时却被最高法院叫停的社区服务令、暂缓判决等。如果在今后的改革中，仍然坚持自下而上的改革路径，由地方法院，特别是基层法院来主导变革的过程，不可避免地会导致没有法律根据，甚至违反现有法律嫌疑的改革措施陆续出台。要清楚的是，少年司法制度的改革和经济领域中的改革不同，经济领域本身受制于政策的因素较多，而受制于法律的因素较少，遵循自下而上的模式，并不存在太大的障碍；而少年司法制度改革的推动者在当前主要是由法院来推动，这是一个今后相当一段时间内不可更改的前提。法院是一个法律适用机构，遵守、尊重法律是其无可动摇的铁则，如果推行的少年司法制度在合法性上存在争议，会直接影响到法院的公信力，与法院的公信力相比，通过自下而上的变革所取得的少年司法制度发展的利益恐怕并不足道。基于上述两点理由，我们认为，少年司法制度变革中自下而上的变革方式，在风险上显得越来越大，由最高法院主导整个变革的大局，在对相关的改革方案的合法性、合理性进行论证之后，可以在条件成熟的地区进行试点，而后再根据试点回馈的信息，对原有的方案进行优化，这种自上而下、上下结合的变革模式越来越显示出优越性，而且以往二十多年的少年司法制度的改革经验，也为最高法院相关改革方案的设计提供足够的经验借鉴，也让这种变革模式的转变具备了可行性，因此，自上而下、上下结合的变革模式，应当成为今后中国少年司法制度改革的主要路径。

二、改革中的社会保护问题

少年司法制度改革中一个关键却容易被忽视的问题是，在构建一个以少年保护为宗旨的少年司法制度时如何兼顾对社会的保护。我们必须清楚的是，少年保护和社会保护是少年司法制度中两个不同的维度。尽管通过改善、教育犯罪的少年并使其顺利回归社会，从根本上有利于维护社会的保护，但这只是从终极意义的层面而言的，而在一种形而下的制度设计层面，少年保护和社会保护之间存在很强的张力，如果着眼于社会的保护，则会重点关注少年对自己的行为所负的责任，强调从社会防卫的角度实施对少年的矫正、改善，以这种理念为基础的少年司法制度，多带有一种严罚主义的倾向，少年的保护只能在行为责任已经确定的框架下实施，少年教育、改善的空间无疑会被大大压缩；而如果着眼于少年的保护，则会重点关注少年通过自己的行为所反映出的自身的问题，并追问什么举措是对少年未来的福祉是必要的，即使这种举措对于当前的社会防卫有消极的影响，以这种理念为基础的少年司法制度，要求对少年犯罪问题在福利主义的角度下采取一种怀柔的态度，即对犯罪的少年采取缓和性的教育或者其他再社会化的措施，即使在万不得已的情况下科处刑罚，也会优先选择剥夺较轻的社会化的刑罚方式，应当承认，完全以少年保护为基础理念的少年司法制度是以部分牺牲社会安全，特别是成人世界的安全为代价的。

1．忽略社会保护对改革的负面效应

中国当前关于少年司法制度的研究，要么没有看到少年保护和社会保护之间的张力，要么对二者之间的张力不以为然，不加思考地将少年保护作为建构少年司法制度的基础理念，把改革的焦点放在如何建立一种少年司法制度以最大限度地保护少年的福祉，而忽视了在制度改革中如何均衡性地考虑对社会的保护①，如果以这种思路引领少年司法制度的改革，将会给中国未来的少年司法制度改革投下不祥的阴影，使构建以少年保护为目的的制度改革最终走向自己的反面———一个极具惩罚性色彩的少年司法制度。因为正如上文所述，以少年保护为基础的现代少年司法制度是以部分牺牲社会的安全为代价的，其存在和发展要依赖于成人世界的宽容和耐心，即对少年犯罪的宽容和对少年更生改善的耐心。而这种宽容和耐心并不是一个恒定的常数，在已进入被称为风险社会的现代社会尤其如此，在风险社会里，现代科技既给人类带来了生活上的便利和物质上的舒适，也给人带来了巨大的风险，民众的安全感是极为脆弱的，而这种脆弱的安全感容易催生对政府管制的需求，特别是刑法介入的需求，容易造成刑法干预范围不断扩大、干预程度不断加深的趋势。如在当前德国、日本等大陆法系国家，进入了被称为风险社会的后工业化社会阶段，因为民众安全感的缺乏，对政府的公共管制的渴求高涨，导致在醉酒驾车犯罪（日本）、伤害罪、对儿童的性犯罪（德国）等部分侵害人身犯罪的法定刑的加重，也导致了危害社会法益的行为被不断犯罪化的趋势。而在这种心理背景下，如果像我国学者所倡导的建立一种完全以少年保护为基础理念的少年司法制度，一旦发生恶性的少年犯罪案件，该案件经过媒体的不断放大和推波助澜，会让民众的不安全感推向极致，使民众觉得（往往是错觉）社会安全受到了无法无天少年的侵害，并将矛头指向处理少年犯罪的司法制度，指责这种少年司法制度太过仁慈或软弱，最终导致以保护少年为基础理念的少年司法制度转向为以社会保护为基础理念的少年司法制度。而这绝非危言耸听，如1978年在美国纽约州一个少年谋杀了两个地铁乘客，该案引起了媒体广泛的关注，也引发了人们对少年法院的谴责，因为该少年在少年矫正机构中度过了很长一段时间；纽约市立法机关对此迅速做出回应，于1978年通过了新的犯罪少年法，该法将犯有谋杀行为的年满13周岁的少年和犯有其他暴力行为的少年一律在成人法院进行审判。而少年司法制度从少年保护转型为加重对少年犯罪的惩罚以防卫社会，并非个案性的，而是遍及美国、日本、加拿大、丹麦等国家，理由就在于这些国家在构建少年司法制度时，过分考虑未成年人的福祉，对社会安全，特别是对成人世界的安全考虑不足，一旦成人世界感觉到自己的安全受到太大的威胁，确保少年司法制度存在空间的来自成人世界的宽容和耐心就会丧失殆尽，进而导致以保护少年为核心理念的少年司法制度就会大幅度地倒退，并最终殃及对少年的保护和对少年提供的再社会化努力。要知道，这些发达国家的民众是受过较长时间儿童权利观念洗礼的，但在感觉自身安全受到威胁时，仍然对以少年保护为基础理念的少年司法制度做出极为过激的反应，因此，没有理由认为中国的民众对少年的违法、犯罪问题更有耐心和更为宽容。如果在少年司法制度的设计上，仅考虑到保护少年的侧面，将来一旦发生恶性的少年犯罪案件或者在某一时段出现少年犯罪激增的态势，并危及成人世界的安全感时，将会使整个少年司法制度背负不能承受的重责，进而使少年司法制度转向更具有惩罚性的方向，导致以保护少年利益为宗旨的少年司法制度变革的努力化为乌有。

2．改革兼顾社会保护的方案设想

基于上述分析，在中国未来少年司法制度的改革过程中，必须预见到少年犯罪人的保护和民众的安全感之间可能存在的此消彼长的关系，在制度构建时要考虑到少年保护和社会保护之间的均衡，不仅要围绕少年的保护设计相关的方案，而且要为少年暴力犯、少年惯犯等严重少年犯罪者的严厉惩治保留一个制度空间，以满足民众在现代社会中对安全的渴求。通过这种思路，为以保护少年为主导原则的少年司法制度设立了一个减压阀的机制，一旦遇到不测的严重少年犯罪案件发生时或者某个时段少年犯罪率居高不下时，该机制的激活，可以让公众明白少年司法制度并没有忽略对社会安全的保护，整个制度对安全的保护还是可以信赖的，从而使民众对犯罪的恐惧得到有效的疏导，而不会误判形势而做出过度的反应。一个由此而带来的结果是，大部分的少年犯罪案件仍然可以通过改善性的司法制度加以处理，不会受到少年犯罪状况和民众心理起伏的影响。这种思路远远好过建立一元性的以改善少年犯罪人为基础理念的司法制度，这种制度由于欠缺一个有效的减压阀，一旦遇到少年犯罪的高涨或严重的、危及成人世界安全感的少年犯罪案件发生，就会在民众眼中显得太过仁慈，民众内心对少年犯罪的恐惧就会掀起对少年司法制度的批评声浪，很有可能在整体上扭转少年司法的发展方向，并导致普通的少年犯罪案件也会以严罚主义的态度对待，从而偏离了少年司法制度改革的初衷。故而，中国未来的少年司法制度变革，应以二元化的基础理念为指导，对于一般的少年犯罪者，应以少年保护作为少年司法制度的基础理念，将这类不严重的少年犯罪者视为社会问题的受害者，对其实施保护和再社会化的努力，整个司法制度的运作也体现为对少年犯罪人的关爱和帮助，与此相对，对严重的暴力少年犯、少年惯犯等危及社会安全感的犯罪者，应以社会安全的保护作为少年司法制度的基础理念，在制度的设计上向成人刑事司法制度靠拢，更加注重对少年犯罪人的惩治，以更好地防卫社会。

三、改革中法官的自由裁量权问题

在未来的少年司法制度改革中所不得不面对的问题是，法官的自由裁量权在少年司法体系中被大大扩张，这和中国当前正在进行的量刑规范化之间有可能存在冲突，这两者之间如何协调。

1．改革中少年保护和量刑规范化之冲突

在少年司法体系中法官享有较大的自由裁量权，这一点不仅由少年司法制度本身的性质所决定，也可以从少年司法制度的发展史得到证实。少年司法制度之所以从成人刑事司法系统独立出来，就是为了使少年犯罪人免于遭受过分严厉、过分僵化的对待，并能为其提供一种教育性、改善性的措施，从而达到寓教于惩、回归社会的目的，因此，其改革的方向只能是建立这样一种程序：更加关注少年犯罪的原因，而非少年犯罪本身；更加注重人身的危险性，而非行为的危害性，并根据其人身危险性的有无及大小提供矫正性的教育举措。这就要求少年司法程序的参与者能个别化地评估行为人的危险性，并根据该危险性提供具体的矫治措施，不难想象，在这种处遇个别化原则的支配下，少年法院的法官必须拥有、也应当拥有较大的自由裁量权。而少年司法制度诞生和发展的历史，也见证了少年法院法官自由裁量权的扩大，如1900年荷兰司法部长CortvanderLinden在下议院提议通过少年刑法修正案时，主张给予法官完全的选择权，对此他解释道：“如果法官自由的施加强制性训练，年龄的限制是不必要的。这样的结果是什么呢？在一定年龄下的孩子不会受到处罚……我认为那是一个错误的原则，也许有人会问：你能就将少年都送入刑事法院给出正当理由吗？我会对此回应道：这是我们渴望看到的，因为他们不是被惩罚而是被强制性的训练。”而在美国，早期的少年司法制度中，少年法院的法官在对少年的犯罪行为和个人背景进行综合考虑的基础上，既可以将其管辖权放弃，移送成人法院处理，也可以在少年司法体系内予以解决。在少年司法体系内解决的，可根据具体情况做出缓刑、社区服务、赔偿以及关押在少年训练学校直到成年。而中国当前进行的量刑规范化改革，一个重要的目标就是限制法官在刑罚裁量时的自由裁量权，以确保罪刑均衡，实现量刑的公正和公平。在这个目标下，一个犯罪的法定刑会被精细切分为轻重不同的幅度，而该犯罪被划分为法益侵害大小不同的规范类型，并使法定刑的幅度和法益侵害的大小一一对应起来。如果在少年犯罪案件中，彻底贯彻量刑规范化的改革，不能否认会促进量刑的公正、公平，但也会带来刑罚裁量的僵化或者说僵硬，会给少年司法制度本身带来一种异质的、无法克服的因素，即法官在对少年犯罪案件的刑罚进行裁量时，只要认真考虑案件中的犯罪事实和情节，并对照规范文件上的量刑标准，就可以直接得出量刑结论，即使这样的量刑对少年太重或者不适合少年未来的发展，法官也不能修改或者不能很容易地修改。这种刑罚裁量的僵硬和少年司法制度的功能有龃龉之处，因为少年司法制度本身承载着少年保护和社会保护的双重功能。如果说推行量刑规范化在少年犯罪的刑罚裁量中追求罪刑均衡还有利于实现少年司法制度的社会保护功能的话，那么，量刑规范化所产生的刑罚裁量的僵硬，则不利于少年司法制度的保护少年功能的发挥，因为对犯罪少年进行教育和改善，需要根据少年自身的人格、心理特点，并参照其所在的社会背景实施。而这无疑要求法官有足够的裁量权，能够针对性地施加处遇性的举措，也要求在少年刑罚的裁量中能够注入一种柔性的精神。而量刑规范化实践对法官权力的限制，在某种程度上压缩了对少年进行矫正、改善的空间。

2．对少年保护和量刑规范化之间冲突的解决方案

对于少年司法制度改革和量刑规范化实践之间的冲突，我国当前的理论界、实务界并没有注意到，更谈不上提出如何协调的问题。我们认为，少年司法制度承载着双重保护的功能，即面对社会保护少年，面对少年保护社会，而双重保护功能在不同类型的少年犯罪案件中应当有不同的侧重，在少年初犯、少年实施的轻微犯罪案件中，由于社会保护的要求相对较为缓和，更应该发挥司法制度的保护少年的功能，注意根据少年本身的人格特点、其所处的环境特征，采取相应的更生改善举措，为了确保法官能够采取这些量身打造的举措，就应当赋予少年司法制度中的法官以足够的自由裁量权，如果在这类案件中，推行量刑规范化的实践，将会极大地限制法官选择的自由度，并削弱少年司法制度对少年保护的功能，因此，在这类案件中推行量刑规范化的实践应当缓行。相反，对于少年累犯、少年实施的严重犯罪案件，这些案件中凸现出少年对社会的严重危险性，社会保护的要求较为强烈，少年司法制度保护社会的功能应当被放在更为突出的位置，这时更应当从罪刑均衡的角度考虑对少年的惩罚，而少年的保护则是在罪刑均衡的限度内得到贯彻，在这种情形下，可以从确保对少年惩罚的公正、公平的角度考虑，积极推动量刑规范化的实践，合理规范法官在量刑过程中的自由裁量权。因此，通过上述对少年犯罪案件的二元划分，在侧重于少年保护的案件中，少年司法制度改革的方向是向法官“放权”，以便于其采取个别化的矫正措施，从而促进少年顺利回归社会，此类案件中，量刑规范化的实践应当加以限制；而在侧重于社会保护的案件中，少年司法制度改革的方向是规范法官量刑时的自由裁量权，以防止刑罚的畸轻畸重，从而保障刑罚罪刑均衡原则的落实，此类案件中，量刑规范化的实践应当以积极的态度加以推动。我们认为，这种二元格局的划分思路，既能有效地达到少年司法制度的功能，也能有效地祛除少年司法制度和量刑规范化实践之间的龃龉。

篇（4）

在美国，1899年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。

我国第一个少年法庭于1984年11月在上海市长宁区人民法院建立，这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988年7月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的．

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

>笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑，防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1年；被判处3年以上5年以下的，刑罚执行完毕后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期满后过3年;被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80年代末90年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭，在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。超级秘书网：

【参考文献】

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43卷第8期.

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（一）英格兰和威尔士少年司法制度的萌芽

1．少年犯的特殊处遇1640年英格兰和威尔士工业革命之前，未成年人与成人适用相同法律。在中世纪，未满7岁的儿童视为“身体脆弱”，已满则视为“小成年人”。1816年英格兰和威尔士首家国立青年犯罪调查机构“都市未成年人犯罪激增原因调查团”的报告认为，未成年人犯罪的主因是成人的不良影响，提出主张将少年犯与成人隔离。①早期著名的少年犯隔离机构包括博爱团②和“未成年人流浪抑制团”③。1823年出现第一艘单独运输未成年人的囚船，1838年第一所国立未成年人监狱在帕克赫斯特设立。④2．从惩罚到教育1847年《未成年人罪犯法》是英格兰和威尔士第一部对少年区别对待的法律。该法规定，若盗窃罪的嫌疑人是未满14周岁，则只要本人同意，案发地治安法官可以即席判决，并处以较轻的刑罚。这样，审判程序迅速、私密，也使犯罪少年免予审前长期羁押。1854年的《少年犯法》规定，法院可以判决犯罪儿童在“改造学校”学习2至5年，而不必关押在少年监狱。“改造学校”受国家监督，由民间主办，费用来自国库或者少年父母。①1857年《工读学校法》规定，未满15周岁的乞儿必须移送“工读学校”，因为他们没有生活来源、缺乏家庭管教，有犯罪倾向。改造学校关押少年犯，而工读学校收容普通儿童。1861年《少年犯法》修正案扩大适用至盗窃同伙和未满12周岁的少年犯，1866年该法的修正案进一步扩大适用至孤儿和父母入狱的儿童。1879年《即席审判法》规定，除了故意杀人罪，所有未满12周岁儿童犯罪案件都必须即席审判。1884年的《改造学校法》规定，在成人监狱关押2周之后，已满5岁未满17周岁的儿童移送改造学校接受2年教育。1885年《少年犯法》规定，在成人监狱关押2周以后，任何儿童均移送改造学校接受2年至5年的教育。儿童维护费由父母承担。1887年《初犯缓刑法》允许监外执行。但是，由于缺乏对少年的有效监督，实践中法院适用监外执行很少。②1893年《改造学校法》允许治安法官直接移送少年犯至改造学校，无须在监狱短期关押。1899年修正案则直接废除了监狱前置要求，法院可以将儿童移送至监狱或改造学校，但不得同时适用。上述立法虽然试图从少年惩罚转向教育，但实际效果有限。由于1854年《少年犯法》仍允许将少年犯移送监狱，所以从1856年到1875年，只有13％的少年囚犯被移送改造学校和工读学校。惩罚依然是主流。而且，在1900年之前，改造学校和工读学校教育措施缺乏，却有3万名儿童就读，占全国儿童总数4．3‰，因此英格兰和威尔士学者认为它们只不过是改头换面的监狱而已。

（二）英格兰和威尔士少年司法制度的形成

1．少年缓刑、感化院与未成年人法院的确立1901年《少年犯法》规定，治安法官有权将少年移送至济贫院或委托监护人。④该法还规定，法院有权要求未满16周岁的少年犯的父母对子女犯罪行为负责、并赔偿其犯罪所造成的损失。1907年《缓刑法》规定，法院对涉及未满16周岁的少年的案件可以委托缓刑官和儿童缓刑官办理，以便更好地帮助少年犯回归社会。⑤1908年《犯罪预防法》设立感化院，用于减少监狱内的少年犯数量。法院有权移送已满16周岁未满22周岁的少年犯至感化院1至3年。在感化院关押6个月后，可视情况释放，刑满释放后保留最多6个月的监督期（1914年修正案延长为1年）。少年犯若违反改造学校规定或脱逃的，法院也有权将其移送至感化院。⑥感化院尊重自主性，崇尚道德感，提供劳动、职业技能培训和受教育的机会。1908年《儿童法》规定了未成年人法院管辖已满7周岁未满18周岁的少年福利案件和少年犯罪案件，刑事法院审理刑事重案，包括谋杀、试图谋杀、普通杀人和故意伤害案，以及未成年人与成年人共犯案件。该法的特点在于确立了少年案件在实体和程序上与成人有异的原则。该法认为少年刑事责任低、不适用重刑，少年法院应独立于成人法院，媒体不得报道少年姓名住址，以监外执行刑罚为主，包括移送缓刑官监督，委托其亲友照料，委托改造学校或工读学校，甚至适用鞭刑、罚金，未满14周岁的少年犯禁止移送监狱等。2．从惩罚到福利1927年，莫洛尼委员会的《少年犯处遇报告》认为，大部分少年犯罪是由社会因素和心理问题产生，因此不能忽视少年福利，⑦应遴选关心少年法律人士⑧组成担任未成年人法院法官，照料需要关心的儿童。1933年《儿童与少年法》遂采纳福利原则，未成年人法院代行父母之责。①该法设立羁押所以实现与成年人隔离羁押；将改造学校和工读学校合并为“批准学校”，规定少年移送批准学校不得超过3年，批准学校旨在提供教育和纪律，而非惩罚。该法还明确规定未满18周岁的未成年人禁用死刑。二战后，英格兰和威尔士少年犯罪激增，对此，柯蒂斯委员会《儿童关爱报告》，认为正常家庭生活环境的缺乏造成了少年的心理问题，导致犯罪。②由此，1948年《儿童法》允许地方政府③设立社会工作者为少年的个性和能力发展提供保障。④同年，《刑事司法法》废除鞭刑，并禁止在监狱中关押未满17周岁的未成年人。在监外执行方面，该法设立参与中心和羁押中心。参与中心适用于已满8周岁未满18周岁的虞犯少年，主要用以丰富课余时间。羁押中心适用于已满14周岁未满18周岁的须监护、但无须在批准学校或感化院长期训练的少年，期限为3到6个月。1950年成立第一个参与中心，1952年成立第一个羁押中心。1960年英格尔比委员会的报告也认为，儿童的被忽视和犯罪是“家庭失败”的产物，因此建议强化犯罪预防，并将刑事责任年龄从8周岁至少提高至12周岁。⑤受此影响，1963年《儿童与少年法》将刑事责任年龄提高至10周岁。此外，该法赋予地方政府防范危险儿童犯罪之责，这比1948年起由社会工作者关怀虞犯儿童更进一步。1969年《儿童与少年法》不再区分“犯罪少年”与“需要关心和保护的少年”，⑥并贯彻社会福利原则。首先，刑事责任年龄提高到14周岁。其次，对未满16周岁的少年以监督令和关怀令替代监狱羁押。⑦最后，少年问题的管理者从警察、治安法官和监狱转移给了地方政府、社会工作者和卫生部门。但是，英格兰和威尔士保守党认为该法对少年犯处置过轻、干涉警察工作、法院职责不明，缺乏公正。⑧治安法官协会也认为该法将会提高少年犯罪率。⑨因此，1970年英格兰和威尔士保守党执政后，宣布不再实施该法。警察、法院和卫生部门也均采回避适用的态度。

（三）英格兰和威尔士少年司法制度的发展

1．短暂的宽刑期20世纪80年代以来的未成年人犯罪立法进一步确立了目前的英格兰和威尔士少年司法制度。虽然延续福利和宽缓刑罚的倾向，但90年代以后对少年犯科处的刑罚趋重。1982年《刑事司法法》以多样化处遇、去刑事化、非监禁化为原则。在少年权利保障方面，该法规定应为少年犯提供辩护人，法院应参考社会调查报告，并要求刑期确定和比例适当。在恢复性司法方面，引入了社区服务、少年监禁以及附公诉和控制条件的关怀令。该法废除感化院，设立监禁中心，授权法院对少年犯做出超过3年的移送决定。除了以下3种情况，禁止对未满21周岁的少年做出监禁判决：（1）少年犯已经表明不能或者不愿接受非监禁处遇的；（2）为了保护公众安全的；（3）罪行严重，不监禁不公平的。1988年《刑事司法法》规定偷盗机动车适用即席判决，因此少年犯适用监禁情形更少了。该法引入少年犯机构取代监禁中心，并废除了审前羁押中心。1989年《儿童法》将未成年人法院的儿童福利职责移交给了地方政府，而关怀令和监督令只能由家事法院作出，至此少年犯罪与少年福利案件管辖分离。1991年《刑事司法法》通过设立少年法院进一步完善少年司法制度。该法特点是：（1）少年案件年龄上限从17周岁提高到18周岁；（2）注重社区矫治令，其适用年龄上限也从16周岁提高到18周岁；（3）除了重罪，①少年犯机构的最长羁押期缩短为12个月。2．20世纪末的重刑化趋势1993年，由于2个年仅10岁男孩犯下杀害幼童的罪行，时任英格兰和威尔士首相梅杰倡议用重刑。②同年，《刑事司法法》要求法院量刑时充分参考少年犯的犯罪记录及保释期间的再犯情况。1994年《刑事司法和公共秩序法》将重罪适用羁押的年龄下限从14周岁降到10周岁。最长羁押期从12个月延长至24个月，且适用年龄从15周岁提高到18周岁。法院由此可作出安全训练令，该令最长执行2年，有一半在监狱系统内新设的安全训练中心执行。1996年审计委员会《年度少年报告》指摘少年司法系统低效，③政府次年以《不再推诿白皮书》作为回应，决定重刑化。④基于该报告，1998年《犯罪与违反秩序法》主要有如下规定：（1）建立全国性组织。设立少年司法委员会负责各项相关的具体规则的制定和监督。⑤（2）整合社会资源。设立少年法预防组，⑥强调所有地方政府、警方、卫生机构和地方缓刑官必须联合办案。⑦（3）重视早期预防。地方政府有权颁发儿童安全令、⑧儿童宵禁计划⑨和行为令。⑩（4）推广少年犯对受害人或社区的补偿令。（5）强化父母责任。引入监护令，要求虞犯少年的家长与其他有经验的父母探讨沟通技巧、教养方式和儿童心理等话题。（6）强化限制人身自由措施的效果。原来适用于已满12周岁未满15周岁的安全训练令和适用于已满15周岁未满18周岁的羁押令合并为适用于已满12周岁未满18周岁的羁押训练令。该令期限4个月到2年，后一半由少年犯罪工作组成员在社区监督执行。1998年《犯罪与骚乱法》与2008年《刑事司法与移民法》均以预防少年犯罪作为首要立法目标。这一趋势受到英格兰和威尔士国内学者批判，甚至英格兰和威尔士被认为是全欧洲少年司法最严格的地区。

二、对英格兰和威尔士少年司法制度的分析和展望

（一）较低的刑事责任年龄

在古代英格兰和威尔士，刑事责任年龄经历了提高又降低的过程。公元13世纪英格兰的普通法上未满12周岁的人是未成年人，属法外人，不负刑事责任。①据公元15世纪的马修•黑尔大法官对适用于英格兰的罗马法的整理，一般未满7周岁为幼年，已满7周岁未满14周岁为临近成熟期，已满14周岁未满18周岁为成熟期，已满18周岁为完全成熟期。一般14周岁以下不负刑事责任，其中10周岁半以下视为不能犯罪，10周岁半以上虽然视为可能犯罪，但是由法官裁量，仍不被视为常人。②而根据18世纪布莱克斯通整理，罗马法上未满21周岁是未成年人。其中，未满7周岁为幼年，已满7周岁未满14周岁为童年，已满14周岁未满21周岁为成熟期。童年又分两阶段，已满7周岁未满10周岁半为临近幼年，已满10周岁半未满14周岁为临近成熟期。布莱克斯通发现，免予刑事处罚的年龄实际是10周岁半。③但在中世纪的实践中，年满4周岁的儿童就可参加农业生产，而年满7周岁就可充当手工业者的学徒，④这逐渐促使刑事责任年龄降低。工业革命之后，随着童工的推广，儿童参与社会生产实践更为广泛，因而法定刑事责任年龄从临近幼年降为幼年期末。1933年《儿童和青年法》规定刑事责任年龄为8周岁，⑤1963年提高到10周岁，⑥1969年修改为14周岁，但因党争并未实施。因此，目前英格兰和威尔士的法定刑事责任年龄是10周岁。在21世纪之前，虽然成文法上刑事责任年龄较低，而且20世纪之前少年与成人处刑无异，但是普通法上的不能犯罪原则为少年提供了保护。英格兰和威尔士普通法中，定罪必须同时排除一切合理怀疑地证明客观犯罪事实和主观犯罪故意，且无抗辩。不能犯罪原则要求只能对认识到犯罪行为严重性的罪犯实施制裁，因此未成年的人不具有可罚性。当代判例法中，未满7周岁的儿童一律不能犯罪，已满7周岁未满14周岁的儿童则被推定不能犯罪。因此，若检察官要后者，需要证明他们能够认识到犯罪行为的严重性。但是，如何判断其主观是否认识到行为的严重性却存争议。公元18世纪的布莱克斯通认为，应当基于儿童的理解力和判断力的能力来评判其是否能区分善恶。⑦20世纪初索尔特法官认为，只有儿童已经认识到其犯有严重错误时才能定罪。⑧对于儿童是否有这种认识能力和认识程度，实践中通常结合犯罪情节和儿童心智程度来认定，较多参考儿童在讯问时的表现、老师和心理医生的证言、儿童的家庭环境。⑨但是，不能犯罪原则在20世纪末受到广泛争议。1994年，英格兰和威尔士高等法院劳斯法官认为，随着教育普及和儿童早熟，该原则已不合时宜。⑩虽然上议院劳里大法官也认为，推定不能犯罪确有逻辑缺陷，①但仍坚持成文法废止之前，该规则依然适用。②此后，英格兰和威尔士工党通过会议进行成文法修正。1997年，内政部发表《不再推诿白皮书》，认为该规则不符合司法、被害人和少年犯自身的利益。③据此，1998年《犯罪和违反秩序法》废除了不能犯罪原则。④虽然检察官公诉时可以不再考虑不能犯罪原则，但是该原则是否仍可作为少年犯的抗辩理由？2007年，上诉法院史密斯法官通过对该法第34条的文义解释，认为被废除的仅仅是推定不能犯罪，并不包括以不能犯罪进行抗辩。⑤2008年，上诉法院莱瑟姆法官则通过历史解释，认为不能犯罪原则已经被完全废除。⑥2009年，上议院菲利普大法官认为，虽然推定不能犯罪与不能犯罪抗辩却有不同，但结合立法过程分析，议会确实旨在彻底废除这一原则。⑦至此，英格兰和威尔士普通法上少年犯的不能犯罪原则寿终正寝，刑事责任年龄严格确定为10周岁，似乎过于严苛。早在2000年联合国儿童权利理事会报告即认为随着该原则的废止，应当相应提高刑事责任年龄。⑧在刑事责任年龄的基础上，“少年”一词在诉讼不同阶段涵义不同。侦查阶段的少年是指已满10周岁，未满17周岁的人；如果当事人看似未满，且没有相反证明的，也可视为少年。⑨审判阶段的少年⑩包括已满10周岁未满14周岁的儿童与已满14周岁未满18周岁的青少年。警方为便于程序对接，规定若嫌疑人看似已满17周岁未满18周岁，没有相反证明的，仍可以将其视为少年。

（二）早期预防

作为犯罪预防措施，地方政府或警察有权向法院申请颁发儿童安全令、儿童宵禁计划和行为令。1．儿童安全令儿童安全令①的保护对象包括：（1）已满10周岁的儿童的行为可能构成犯罪的；②（2）确有防止其犯罪必要的；③（3）违反宵禁；④（4）其行为已经或者将会导致其家庭以外的一人或多人受滋扰、惊恐或者痛苦的。⑤该令由社会工作者或少年犯罪工作组成员监督执行。⑥儿童安全令与监护令的区别在于期限较短，一般3个月，特殊情况最多12个月。⑦但该令的明显缺陷是由此赋予地方政府监督未满10周岁未犯罪的少年。英格兰和威尔士学者认为实质为变相降低刑事责任年龄。⑧2．儿童宵禁计划儿童宵禁计划⑨的主要目的是防止不受监督的少年晚上在公共场所聚集，惊扰社区，⑩它禁止未满10周岁的少年，在缺乏成年人有效控制的情况下，在特定的时间和区域内，出现在公共场所。2001年《刑事司法和警察法》将适用年龄提高到15周岁，并将申请人从地方政府拓展到警察。由于儿童有权利在夜间正常出行，所以实践中政府和警察极少申请。作为其补充，2003年《行为法》授权警察驱散任何年龄段的显著、持续地滋扰公众、给公众带来惊恐或者痛苦的行为。3．行为令行为令适用于已满10周岁的，其行为已经或者将会导致其家庭以外的一人或多人受滋扰、惊恐或者痛苦的少年。但是受害人本人无权向法院申请，必须先取得政府或警方同意；如果两者不同意，才能要求司法审查。该令的内容是禁止少年在2年以内为某种行为，如果违反将被处以罚金或5年以下监禁。由于行为令对违法行为的范围并未严格界定，因此适用范围较广。鉴于该令内容严格，因此2002《警察改革法》设置临时行为令，有行为之虞的少年须与政府、警方或者学校签署保证协议。2003年《刑事司法法》引入个人支持令，要求行为令少年参加指定活动，接受戒毒治疗。

（三）警察

警察系统独立于地方政府，在少年司法中责任重大。1933年《儿童与少年法》、1984年《警察与犯罪证据法》及其守则、①1998年《犯罪与违反秩序法》等都是英格兰和威尔士内政部警察司法的重要法律依据，涵盖侦查、讯问、逮捕、羁押和移送检察机关等各个阶段。其中，合适成年人制度与作为恢复性司法的少年警示制度最具特色。1．盘查社区警员②有权在公共场所经当事少年同意后，盘查未满18周岁的少年是否携带酒水，③以及未满16周岁的吸烟少年是否携带烟草。④他有权在必要时羁押该少年。⑤2．辨认少年嫌疑人接收目击者辨认必须经过成年人同意。未满14周岁的须经父母或监护人同意；已满14周岁未满17周岁的须经本人和父母或监护人同意；⑥由地方政府或自愿组织关怀的，则须经相关机构同意。⑦若父母、监护人、地方政府或自愿组织都未担任合格成年人，则无需到场作出同意的表示。⑧在辨认开始前，父母或监护人有权获得与少年嫌疑人相同的了解辨认流程的权利，⑨并有权与少年和合适成年人交谈。⑩若父母或监护人不同意或失联，则警察可组织录像辨认。若无法及时获得父母或监护人同意，警方有权搜查少年，并拍摄用于辨认的照片。在录像辨认之前组织团体指认的过程中，警方可以对少年特殊安排。3．逮捕通常，被逮捕的少年分为初犯、已获监督令、已获关怀令、已由少年法院判决少年更生令4种情况。对于所有的少年，被逮捕后应及时通知其父母逮捕的理由和地点；已获监督令的，还应通知监督责任人；已获关怀令的，还应通知地方政府；①已判少年更生令的，还应通知负责官员。②一般不能在少年受教育的场所逮捕③和审讯④少年。若必须如此，则必须通知校长。⑤只有校长同意并在场，才能在学校讯问少年。⑥4．拘留在重新审查案件事实后，警方拘留官若决定拘留少年，必须及时向合适成年人通知少年被拘留的事实、原因和拘留地点。合适成年人包括父母、监护人，地方政府或自愿组织指定的人，⑦其他有责任能力的人，⑧负责已决少年犯监外执行的少年犯罪工作组成员，⑨以及少年的合适成年人。⑩拘留期限是24小时，但警司有权延长至36小时。若警司再向治安法院申请，可延长至96小时。除非警署拘留室条件优于其他拘留所，否则禁止在拘留室内拘留少年。少年被拘留在拘留室的理由必须记录在案，而且禁止少年与成年人同室拘留。少年拘留期间，应当安排医生每天经常性探视。少年释放后，警方应登门或电话回访。若少年已被公诉，可由父母任担保人取保候审、改由地方政府关怀或者继续拘留。仍须拘留的情形有：少年的姓名、住址不详或存疑的；有可能逃避出庭的；犯谋杀罪的；对于因拘禁刑逮捕的，可能继续犯罪的；对14周岁以上的少年，可能需要取样的；可能造成他人人身伤害和财产损失；可能干扰案件公正调查的；需对少年自身保护的。而且，对于确实无法作出安排的，或者没有安全设施而且其他设施不足以预防该少年的社会危害的，可以继续拘留。继续拘留的理由必须记录在案，并向法院出示。5．合适成年人制度合适成年人是对未成年犯罪嫌疑人和精神病犯罪嫌疑人起保护作用的，在各个诉讼阶段促进和各部门的沟通、维护未成年犯罪嫌疑人合法权利的成年人。（1）合适成年人的选任标准。合适成年人可以是少年父母或监护人；若少年受地方政府或自愿组织关怀，则由它们派出的代表充任；①地方政府的社会工作者；②非警方的其他有责任能力的成年人。③但是，犯罪嫌疑人、受害人、证人、调查涉及的人不得担任合适成年人。④若父母与少年关系疏远，而且少年明确反对，则也不应选为合适成年人。⑤若少年已向少年犯罪工作组成员或社会工作者认罪，则应当另选他人担任合适成年人。⑥（2）合适成年人与律师的关系。合适成年人选任后，少年还可选任律师，因为二者职责不同，前者提供沟通和保护，后者提供法律意见。上诉法院认为合适成年人最重要的任务是解释法律咨询的重要性，尽力说服少年聘请律师。⑦因此，即使少年本人明确拒绝，合适成年人仍然有权代为约见律师，但是不得强迫少年会见律师。⑧少年有单独与律师见面的权利，甚至合适成年人也不得在场。⑨（3）合适成年人的权利。其有权被警方告知法定权利。⑩在辨认和拘留时，若警方需从少年嫌疑人处获取信息的，必须有合适成年人在场；若获取时其不在场，则必须当面再行获取一次。若少年不识字，合适成年人可帮助其确认文书内容；经少年同意后，也可代为签名。指认过程也必须有合适成年人在场。若出于辨认需要要解衣记录身体特征，或在拘留时实施人身检查或脱衣搜查，由少年决定合适成年人是否在场。合适成年人在少年被拘传时作用明显，他辅助少年回答讯问、监督审讯程序并促进少年与警方沟通。一般情况下，若无合适成年人在场，则少年不得接受讯问，不得签署询问笔录等书面文件。但是，有下列情形之一的，可由警司及以上级别警官决定立即审讯：人身伤害、财产损失和证据灭失的；惊动尚未逮捕的嫌疑人的；窝藏、转移赃款赃物的。讯问少年嫌疑人年龄、心理状态和能力等问题也需征询合适成年人意见。若合适成年人妨碍合理提问，由警司或警督决定是否替换合适成年人。对少年进行X射线或者超声检查，必须经过合适成年人同意。但是，合适成年人有权检查所有拘传记录。拘留官会对少年进行风险评估，①评估结果也须告知合适成年人。②若少年被警告时，没有合适成年人在场，则必须在合适成年人在场时再警告一次。③若合适成年人不会说英语，警方需要提供翻译人员。④合适成年人有权提出在每24小时的拘留时间内，少年必须保证休息8小时的权利。⑤少年被移送公诉的，合适成年人必须被通知⑥并获得移送检察机关的决定书副本。⑦6．警方处置警方对少年主要有3种处置，即释放、少年警示和移送检察机关。1998年《犯罪与违反秩序法》将原非正式警示和正式警示替代为申斥和最终警告，⑧2012年《罪犯法律救济、量刑与惩罚法》又将申斥和最终警告替换为少年警示，⑨但制度设计基本一致。申斥适用于初犯，⑩最终警告适用于再犯或者初犯较严重的少年。申斥和最终警告不必在警察局作出，可以在街头作出。若少年再次犯罪，则一般径直由少年法院审判，除非再犯案件显著轻微，或者两次犯罪之间超过2年。《犯罪与违反秩序法》对这类行为制定的原则是“公诉不符合公共利益”。内政部的指南则建议运用警察协会罪行评估系统打分决定。由于警方对此类行为缺乏统一标准，2006年内政部建议警方在决定前尽早咨询检察官。2012年《罪犯法律救济、量刑与惩罚法》明确了少年警示的条件是少年有犯罪行为，足以被检察机关公诉，但是警员也有权不移送公诉，因此允许警方对这类行为做自由裁量。作出最终警告或者少年警示时，警察官将少年移送少年犯罪工作组进行评估，以决定是否须附少年更生项目。评估使用少年司法委员会和牛津大学犯罪学研究中心共同开发的ASSET量表。最典型的更生项目是面向英格兰和威尔士经济较落后的50个地区的8至18周岁虞犯少年的“少年参与计划”：包括组织少年集体活动、选任精神导师、提高学习和就业能力、培训新技能等。申斥和最终警告记录在全国警察系统中保存5年，少年是否参加过更生项目则由少年犯罪工作组记录，这些记录会对累犯身份有影响，进而影响到定罪量刑。警方的上述恢复性司法①措施有不少争议。首先，警察参与申斥、最终警告、少年警示和委托令，缺乏公正性，容易造成行政权与司法权的混淆。②其次，警方处置仍过于严格。少年犯一般第三次犯罪时必须移送法院审判，而且都带记录。有申斥和最终警告记录，容易被法庭从重处罚。③

（四）检察机关

由于大量恢复性司法措施都由警察和法院实施，所以检察机关在少年司法上的特殊作用并不明显。2008年《刑事司法与移民法》赋予检察机关对已满16周岁未满18周岁少年实施附条件警示，并暂缓的权力。若少年接受附加的条件，则暂缓；若嗣后违反约定，则继续。附条件警示的实施由警员、调查官或检察机关授权的人监督执行。④

（五）少年案件的审理

1．管辖与审级少年案件的初审法院可能是少年法院、⑤治安法院，⑥和刑事法院。⑦少年法院虽然独立于治安法院，但实际上人事、建筑共用，但出入口和法庭不同。如果少年犯的惯常居住地未设少年法院，则一般由治安法院受理。由于未满10周岁不负刑事责任，⑧而法定少年犯年龄上限为18周岁，⑨所以其审判对象是已满10周岁未满18周岁的儿童或者少年。审判时已满18周岁的被告人，将会从少年法院移送至同一治安法院的其他成人法庭审判。⑩刑事法院一审少年重罪、少年和成年人共同犯罪案件。重罪是指：（1）谋杀；（2）若有成人犯罪，可能判处14年以上有期徒刑的；（3）犯；（4）儿童性犯罪；（5）或煽动；（6）持有或扩散管制武器或军火；（7）持有或扩散仿真枪支。由于这些犯罪法定最低刑为2年监禁，超过了少年法院的判决权限，因此须移交刑事法院。实际上，虽然少年谋杀案件以及已满16周岁的少年的枪支案件，必须移送刑事法院，但其他案件由少年法院自行决定是否移送。2002年，高等法院要求少年法院尽量减少移送刑事法院的案件数量。此外，涉及暴力或者性犯罪的案件，由于少年被视为具有危险性，因此可以移送刑事法院。2005年，上诉法院对少年危险性界定标准为：（1）严重损害的对象是公众成员，也涵盖特定群体，例如狱警和医护人员。（2）确认的风险必须达到显著、大量或者严重的程度。（3）风险参考依据包括少年当前罪行和前科、少年对受监督的态度和心理状态、生活环境和社会因素。社会因素包括职业、教育、居住条件、家庭关系以及是否酗酒吸毒。①少年法院和治安法院可向刑事法院或高等法院的御座法庭上诉，刑事法院可向高等法院的御座法庭或者上诉法院的刑事法庭上诉。高等法院可向上诉法院或者最高法院上诉。②上诉法院也可向最高法院上诉。因此，英格兰和威尔士除高级法院包括刑事法院、高等法院和上诉法院。此外，1908年《儿童法》曾创设未成年人法院，而1991年《刑事司法法》将少年犯罪与少年福利案件分离，前者纳入新设少年法院，后者则由家庭法院③专属管辖，其二审法院为高等法院家庭法庭或上诉法院民事法庭。对最高法院判决不服的少年可根据《欧洲人权公约》上诉至斯特拉斯堡的欧洲人权法院，但判决对英格兰和威尔士国内法院不具有强制拘束力。2．庭审程序少年法院和治安法院的少年案件由独任庭或合议庭审理，适用特殊诉讼程序。独任庭由地区法官担任，合议庭由3名治安法官组成，其中2人必须有2年以上成人法院审判经历。未满16周岁的犯罪嫌疑人，其父母或者监护人必须在场，也允许被害人旁听。案件一般不公开审理，媒体报告必须尊重少年隐私，但出于公共利益允许例外。④刑事法院在庭审前，法官要结合被告人的年龄、成熟度和理解力，让其明白庭审的意义。庭审时，座椅应当适当增高，并允许少年与父母或人沟通。庭审使用儿童易懂的语言，并且不得有法警在场。⑤

（六）判决

1．委托令委托令是少年法院或治安法院对首次犯罪并认罪的未满18周岁的少年作出的移送少年犯专家组监外矫正的刑罚替代措施，它是少年法院或者其他治安对初犯少年未宣判无罪、保外就医或监禁时的标准判决。⑥委托令也排斥其他处分。⑦各地政府为执行委托令，须依法设立少年犯专家组。⑧专家组的任务是为少年犯、其父母及被害人提供沟通渠道。专家组定期召开各方协调会，⑨为少年犯制定预防再犯的具体“行动计划”。⑩具体负责计划执行的是少年犯罪工作组。2．主要判决少年法院判决包括判释放，包括无条件释放和附条件释放、判处罚金、补偿令、少年更生令和羁押训练令。法院必须制作量刑前报告听取缓刑官、社会工作者和少年犯罪工作组成员的建议，以便尽量适用恢复性司法。其中，2008年创设的少年更生令是少年犯社区矫正的标准判决模式，其源自2000年的社区令。社区令包括适用于全年龄段的宵禁令、驱逐令，适用于已满16周岁者的社区更生令，又称缓刑令、社区惩罚令、①社区惩罚更生令、②治疗与测试令，③适用于21周岁以下者的参与中心令，④只适用于未满18周岁少年的监督令⑤和行动计划令。⑥根据2008年《刑事司法与移民法》，少年更生令与社区令的内容基本相同，⑦而其核心内容基于社区更生令。该令是为了防止少年再犯而在确定的时间内监督其活动的命令，该令最短期限为6个月，最长期限为3年。⑧社区更生令必须标示少年可以居住的地区，⑨并有该地的缓刑官或少年犯罪工作组成员负责监督。⑩该令不但期限长，而且附有其他要求，包括限制出行、禁止参与特定活动、出席社区更生中心、接受心理或戒毒、戒酒治疗等，也可附加宵禁或驱逐要求。社区更生令结合惩罚形成社区惩罚更生令。该令重更生、轻惩罚，因此最短期限为12个月，最长期限为3年；劳动时间最少40个小时，最多只有100小时。（1）补偿令补偿令是指要求少年向被害人或整个社区进行非财产补偿的命令。由于补偿令旨在得到被害人谅解，因此过犹不及。

作出补偿令前，法院须从补偿令的监督者即缓刑官、社会工作者或者少年犯罪工作组处书面了解被害人的态度以及合适的补偿方式；作出补偿行为时，少年累计补偿不得超过24小时，而且只有得到对方同意才能向其补偿，且不得与少年的和学习安排相冲突；补偿期限为作出命令之日起3个月。（2）少年更生令A．限制人身自由的要求a．居住要求。它要求犯罪时已满16周岁的少年在指定的地点必须与指定的人共同生活，但只要负责人同意少年也可在其他地点居住。①但是，未经少年犯罪工作组成员、地方缓刑委员会官员或缓刑服务提供者或地方政府社会工作者的肯定，法院不得要求少年居住在类似旅馆之类的设施中。b．地方政府居住要求。它要求少年必须在政府提供的住所住满规定的时间，②因而比居住要求更为严格。该要求的制定须得少年父母或监护人同意，③且最长期限仅为6个月，不得持续至少年18周岁以后。④该要求可以禁止少年与指定的人共同居住。⑤c．教养要求。它要求少年必须与养父母共同生活一定时间。⑥该令最长期限仅为12个月，不得持续至少年18周岁以后，⑦但可与地方政府居住要求叠加适用。⑧B．监督少年活动的要求a．监督要求。⑨监督要求源自1989年《儿童法》，由于该法规定关怀令只能由刑事法院颁发，因此该法允许少年法院颁发居住令，使儿童与父母短期分居，以便受到政府保护。⑩居住令2000年演变为监督令，2008年又演变为监督要求和居住要求。监督令规定由地方政府、缓刑官或少年犯罪工作组成员在监外监督少年。该令最长期限为3年。监督者有义务给少年犯提建议、协助少年犯并和少年犯交朋友。b．电子跟踪要求。该要求主要用于配合宵禁要求、驱逐要求和出席中心要求，以便时时确定少年所处位置。C．需要积极作为的要求a．义工要求。义工要求源自社区惩罚令，该令是要求应判监禁刑的少年在社区义务劳动一定时间的命令。劳动时间最少40个小时，最多240个小时，且应自命令颁布之日起12个月内完全履行，但过期后未完成的小时数仍然有效。监督者由少年犯罪工作组成员扩展至少年犯罪工作组成员、地方缓刑委员会官员或缓刑服务提供者①。②社区惩罚令必须标示少年可以居住的地区，③不得与少年的和学习安排相冲突，④获令少年可以自由迁徙，但是必须通知监督者。⑤b．规划要求。⑥规划要求源自行动计划令，该令是指在缓刑官、地方政府社会工作者或少年犯罪工作组成员监督和指导下，在指定期限内要求少年采取一系列行动的命令。⑦由于该令下少年所负行动义务多与其他令重合，⑧因此该令几乎不能与其他令共同判处，⑨而且可能少年须迁移到指定之地，⑩并与他人合作完成计划。法院在判决前须充分听取缓刑官、社会工作者或少年犯罪工作组成员的建议，尤其要考虑对未满16周岁的少年的家庭产生的影响，且不得与少年的和学习安排相冲突。c．参与中心要求。参与中心要求源自参与中心令，该令是要求少年在指定的中心累计参加一定时间活动的命令。一般，未满14周岁的少年要求最多累计出席12小时，未满16周岁的少年最多累计出席24小时，已满16周岁的少年最多累计出席36小时，但最多1天1次，每次不超过3小时，且不得与少年的和学习安排相冲突。参与中心由国务大臣设立，为少年犯提供业余时间的活动场所。实践中，少年多接受社会沟通和体育锻炼的指导，涉及语文、数学、烹饪、急救、理财、自我认知、烟酒危害认知和性健康等科目。d．教育要求。①它要求少年在规定的期间接受经批准的教育计划。该教育计划是符合少年身心特点的行为指导，②可由地方教育机构或其父母实施。③D．需要不作为的要求a．禁止活动要求。④指禁止少年在某个日期或时间段从事特定活动或者持有武器⑤的要求。法院在判决前须充分听取缓刑官、社会工作者或少年犯罪工作组成员的建议。⑥b．宵禁要求。⑦宵禁要求源自宵禁令，该令是要求少年在特定的时间出现在特定地点的命令，⑧其目的是禁止少年逃学、夜不归宿。宵禁令的期限对未满16周岁的少年为3个月，⑨对其他人则为6个月；⑩而宵禁要求统一为6个月。宵禁令对人身自由的限制是有限度的，一般每年指定的时间段不得超过12小时，但也不短于2小时，更不得与少年的和学习安排相冲突。宵禁令的负责监督人由国务大臣选任。c．驱逐要求。驱逐要求源自驱逐令，该令是禁止少年在特定时间出现在特定场所的命令，其目的是禁止少年出入不良场所。驱逐令的期限对未满16周岁的少年为3个月，对其他人则为2年，驱逐要求则统一上限为3个月。驱逐要求允许与少年更生令所载时间、地点不一致，而且明确了“场所”包括“区域”。驱逐令必须标示少年可以居住的地区，且不得与少年的和学习安排相冲突。驱逐令的负责监督人由国务大臣选任。E．辅助要求a．心理健康治疗要求。它要求少年接受专业医师的心理治疗，但出于治疗效果考虑也允许少年在指定的地点以外的地方接受治疗。①b．戒毒治疗要求②和测试要求。③这两个要求源自治疗与测试令，它要求使用的少年定期进行治疗和测试。④虽然治疗与测试期限最短为6个月，最长为3年，⑤但仍以实际治疗效果为准，因而法院最多每月1次⑥召开复审听证，并及时修改原令。⑦测试令规定了每个月应提交的样本数量。⑧该令由缓刑官负责监督，⑨少年必须与缓刑官定期联系，测试结果也向其报告。⑩2008年法律要求只适用于明确表示愿意治疗和测试的少年。d．戒酒治疗要求。它要求少年逐渐解除对致醉物质的依赖，以免犯罪。法院对少年更生令的选择基于少年犯的危险性和再犯可能。实践中利用少年司法委员会的量表对少年进行评估，综合打分。对于违反少年更生令的处罚主要有：维持原命令；罚金；修改命令期限；重新判刑。若少年犯“执意累犯”，法院可以适用严格监督令。虽然以委托令和少年更生令体现了少年法院对恢复性司法的贯彻，但是仍存在瑕疵。首先，英格兰的恢复性司法仍然属于少年司法的补充，并不能像苏格兰的儿童听审制度或者新西兰的家庭会议成为独立的制度。而且，少年犯罪工作组只是兼职负责恢复性司法的实施，它招募大量志愿者同时参与儿童福利事业，难以确保司法实际效果。其次，由于少年更生令具体要求过于庞杂，可能造成同案不同判的结果，因人而异的判决缺乏透明度。（3）羁押训练令1998年《犯罪与违反秩序法》设立羁押训练令，它主要适用于已满15周岁未满18周岁的重罪少年和已满12周岁未满15周岁的常习犯。拘留期限4至14个月，其中一半时间在社区执行，由社会工作者、缓刑官和少年犯罪工作组成员监督。法院也可作出只有羁押而无训练的命令，但只适用于已满18周岁未满21周岁的青少年，且一般这类重罪都须移送刑事法院。该令适用的条件是：（1）严重犯罪必须羁押的；（2）对于暴力犯罪和性犯罪，只有羁押才能保护公众利益的。①而且，已满15周岁未满18周岁的必须证明其常习性，②对于已满12周岁未满15周岁的常习犯还须证明危险性。③判断常习的属于普通法上法院自由裁量的范围，④法院通常参考少年之前受到申斥和最终警告的记录，⑤甚至对于没有任何犯罪记录的初犯少年也可认定常习性。⑥羁押的机构主要有3种。儿童安全之家属于政府社会服务系统。接受已满12周岁未满16周岁的少年，提供一对一生理、心理和行为辅导。由于它同时收容未犯罪的少年，因此为避免不良影响，有权拒绝少年法院移送少年犯的决定。除此之外有2种属于监狱系统的机构。首先，全英格兰和威尔士有4个安全训练中心，⑦羁押总人数不超过80人，员工与犯人人数比较高，提供针对性训练，防止再犯。少年犯接受一年52周、每周25小时的教育。其次，1988年取代羁押中心的少年犯管教所仍类似于传统监狱，缺乏培训项目，羁押了大部分的少年犯。最终决定少年应送机构类型并非由法院决定，而是由少年司法委员会决定。⑧因此，羁押训练令仍存可改进之处。首先，常习犯标准应当明确，以防止偶尔违反少年更生令的少年就直接被羁押。其次，英格兰和威尔士羁押的少年太多，在欧洲各国是名列前茅的。由于大部分少年仍在较为传统的少年犯机构中羁押，管教人员配置较少，教育缺乏针对性。最后，在押少年犯在羁押期间容易遭受攻击和其他暴力威胁，⑨释放后再犯率高。⑩

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一、核心概念

《司法与国家权力的多种面孔》，从比较法的视角，描述和分析了程序的结构和原则。作者首先分析了国家权力和政府的角色，然后讲述了他们与程序形式和结构的联系。作者利用他丰富而极负深度的知识，介绍了古代和当今的程序知识，展示了他对理论和现实相互关系的关心。

对于学习诉讼法无论是学习民事还是刑事程序的学生来说，达玛什卡的著作有着重要的贡献。因为他建立了一个分析框架，使得如今迥然不同的司法程序能够得以比较和分析，他的分析路径使得我们深刻地理解到：程序的结构和实践是特定的政府结构以及政治和经济观念的产物。

这本书探讨了所有的程序在基础层面都因为两种考虑而被塑造和区分：法律秩序是官僚制的还是协作制的。正义的目标是被视为对法律的执行（能动型国家）还是对争端的解决（回应型国家）。理论上，这样两种并行的观点将导致四种范例：科层型权力组织的政策实施程序；科层型权力组织的纠纷解决程序；协作式官僚组织中的纠纷解决程序；协作式权力组织的政策实施程序。一种程序可能折射出多种以上范例的特征；而它其余的特征则有可能属于特定的一种程序。从第一和第四种范例中衍生出的程序安排差别是最为显著的。然而，在重要的相似点在迥异的程序安排中仍然可能会存在。在这样的情况中，我们必须通过历史分析的方法寻求解释和理解。

二、研究路径分析

2.1权力的组织形式

达玛什卡教授首先讨论了权力的组织形式。他把其二分为科层式理想型和协作理想型然后探索了每种理想形式的程序含意。对于每种模型来说，区分和决定彼此差别的要素是：运作系统的是职业的、永恒的官员还是没有经过训练的、短时间的个人；系统里的成员是否被安排进了严格的科层之中；决定是依照技术性的标准制定的还是无差别的普遍的社会标准。

科层式理想型的官僚体系，达玛什卡教授讨论到，是这样一种体系，它以一群在严格的科层制度下的职业化官员作为标志，这些官员根据技术化的标准来制定决定。协作式理想型从另一个方面，鼓励依靠世俗的官员，水平状态下分布的权威，在决定争议时寻求实质正义的标准。

作者提出的结构分析和理想类型是在领会了大陆法系和英美法系的冲突与不同的基础上形成的。在此基础上，达玛什卡分析了大陆法系和英美法系的关于司法的管理方式的历史内容，他认为前者与科层制有着天然的亲和力，而后者则对应协作式理想型。这些亲和力似乎产生并且维持了与理想型相联系的特征。然后，程序权威和程序形式之间的相互联系在系统样式中被以进一步探讨。

2.2政府的职能

考虑到司法的管理结构和权力组织形式之间紧密的联系，达玛什卡教授讨论了关于政府职能：回应型国家和能动型国家。前者仅限于提供支持的框架，在这个框架里每个个人追求自己的目标。它管理的手段肯定是由自然生成的力量来实现自我管理。国家不会期望存在国家利益和个人利益截然分开的情况；没有国家所固有的问题，只有社会和个人的问题。

能动型国家则相反，它的作为不仅仅限于实行几项具有推进性的政策和福利计划，它推行或者朝着一个全面的理论去努力，这个理论认为应当追求更加美好的生活，而这个理论也被国家用作一种包含了物质生活和精神生活改善的基本概念。

2.3对实际程序系统分析的应用

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【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1行政行为司法审查的宪法依据

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（一）采取内外有别审查"双轨制"监督模式

根据我国法律规定,"人民法院在审理撤销裁决申请和执行裁决时,对国内仲裁裁决的审查范围既包括程序审查,又包括对认定事实和适用法律是否正确的实体审查,而对涉外仲裁裁决的审查范围仅限于程序方面，这种监督模式是与国际惯例是不相符的,对国内裁决和外国裁决的审查都是实行统一的标准。"不论国内仲裁还是涉外仲裁都是一国的仲裁的内容，在对仲裁监督上这种内外有别的审查，体现了一国法律从制定到实施上都没有统一的模式，给司法造成了不稳定的司法环境，违背了制定该法律的目的.

（二）仲裁裁决设置的双重监督制度

我国法律对仲裁裁决设置了双重监督制度，即仲裁裁决的申请"撤销"和"不予执行"。不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决是我国司法对仲裁监督的两种机制，既有相同之处，又有鲜明的区别，导致在仲裁实务中的适用常常会产生冲突。法律适用上的冲突现象:第一，《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的重叠现象"如申请人向法院申请撤销裁决被驳回后，可以再申请不予执行裁决，或相反先向法院申请不在予执行，被驳回再申请撤销裁决迫使法院中止执行。同时赋予当事人申请撤销和不予执行裁决两项权利无形中造成司法资源的浪费。"使得当事人的合法权利没有得到法律的保护，违背了两部法律当初制定的本质，第二，"一审终局"与"一裁终局"的矛盾《仲裁法》第59条规定："当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。中级法院经审查认为仲裁裁决确有予以撤销情形的，应裁定撤销仲裁裁决。"

完善我国仲裁司法监督制度的建议

（一）统一仲裁的监督模式

我国现行的仲裁实务中对国际仲裁和国内仲裁的裁决采取了内外有别的监督模式。我国仲裁法对裁决的撤销与不予执行，实行内外有别，差别待遇。会造成国内仲裁生存空间更为困难，拉大国内仲裁机构与涉外仲裁机构的差距。此外，内外有别，对当事人意思自治也有负面影响，有违仲裁的基本原则。这些对我国仲裁制度发展来说是不利因素，仲裁制度的发展将面临严峻的挑战。在国内仲裁裁决的撤销程序中进行程序与实体双重审查，在不予执行程序中也进行程序与实体双重审查。

（二）取消法院对仲裁裁决的实体审查

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一、国家司法考试的渊源及现状

本世纪初之前，我国法律职业化呈多元化发展，法检系统及律师行业各有独立的职业资格考试，且互不认同，若要从事跨行业法律职业必须“从头再来”，此种状况不利于高等法学教育的发展和法律职业共同体及统一司法理念的形成。2001年新的《法官法》、《检察官法》经人大常委会修订颁行，最重要一条修订即是初任法官、检察官必须从通过司法考试，符合任职资格的人员中选拔。2002年初《国家司法考试施行办法（试行）》正式生效，并于同年举行首届统一司法考试。从此标志我国司法系统人才准入制度的规范化和选拔标准的公平、公正化，更有利于我国法律职业思维和理念的形成和升华，对司法机关及律师行业的人员素养的提升提供了一个量化的平台。

（一）司法考试制度对高校法学教育及教师职业的影响

1、我国政法院校及综合性大学法学专业是从建国初废除国民政法《六法全书》，摒弃民国法统的基础上成立起来的，法学教育几乎照搬苏联等社会主义阵营的教育理念和模式，重视意识形态和国家，形态色彩浓厚，缺乏法理性和法系比较性，法学毕业生毕业直接分派到法检系统从事实务工作，由此致使法律工作者大多成为政策的执行者而职业的法律人。期间，司法机关权威遭到践踏，使本来步履维艰的法制道路更是雪上加霜。后，部分法学院校开始恢复，但因为前期发展的迷茫和眼前的法制环境的严峻，导致法学教育及法律人才的培养出现浮躁的趋向，甚至出现很多速成型的培养模式，功利色彩浓厚，这在当时对我国的经济建设确实起到积极作用，但弊端也逐渐显露出来。在此后20多年，法学高等教育不断规范，法检系统准入制度也不断提高并逐渐注重较高的法学素养，逐渐形成了西政、中政几个大的法学阵营格局。但21世纪初实行的统一司法考试制度却使高等法学教育逐渐偏离主线，，因为法学专业的毕业生若要在法律职业舞台上有所作为，必须通过司法考试。因此很多院校开始注重功利性和应试性，而忽略了基础理论的学习和法律人格的培养，使得大学法学教育成为应试工具，特别是2008年考试政策规定：在校本科生大三阶段即可参加司法考试，这无疑导致大学阶段就是为了司考教材而学习，至于司考背后是什么似乎已无意义。其因缺乏独立的法理思维，大学四年的系统学习似乎只为司法考试，从而造就很多会考试而不会学习的“高素质人才”，这对今后司法精英化的发展是一个桎枯，也和司法考试设立的初衷相违背。

2、教师行业因其职业特点，交际面狭窄，个人的独立面不容易表现，所以教师职业虽然是个稳定的职业，但教师心态并不稳，又因现在司法考试及公务员考试条件比较宽松，所以很多年轻的老师多数抱着“跳跃”的心态在工作，因此很多老师相当多的精力不是放在学生身上和教学、课题研究上，而是把大量精力花费在司法考试上和公务员考试上，导致教师队伍不稳，阶层脱节，难以培养骨干力量。教师出身的占了每年公考和司考相当大的比例，在国家机关越来越要求社会在职经历的情况下这个现状不失为一个丰厚的资源备选。但是实践中一些不足也逐渐凸显出来。尤其在司法机关，这种缺陷比较明显。因为教师行业的特殊性，在应试上要比应届毕业生有更大的优势，所以每年的司法考试“状元”几乎全是教师出身，动辄430分、430分。然后再从事律师行业或者通过公务员考试进入司法机关，但在司法实务中，这些高分状元们却显得力不从心。究其原因，司法考试的单纯应试性让他们掌握了答对题的规律，但其只是知其然而不知其所以然。哪怕一个理工科出身背了三个月辅导资料竟也高分通过，这不能不说是现行司法考试注重应试性和表现出工具性的一个弊端。

（二）司法考试对法检系统的影响

自新的《法官法》及《检察官法》颁行，法检独立的资格考试被取消，法官、检察官资格晋级必须通过司法考试，在中国法治建设是个质的飞跃。但也遗留下来一些问题，即改革之前已在法检系统工作尚未任命的干警不得不面对和新进干警同一起点的问题，有些工作多年的干警，实务经验非常丰富，但因精力和应试能力较弱，始终跨不过司法考试的门槛，给很多法检机关造成“能用的人不合格”的尴尬局面，而年轻的法官、检察官又缺乏实务经验，造成“业务断层”。这是特殊阶段的局部特写，但也需要引起足够的重视。笔者在实务中即可感觉到，年轻检察官有深厚的学理基础和敏锐的逻辑思维，但缺乏实务经验，在实务中难免会现一些失误，但很多没有法律资格的老干警有非常丰富的社会阅历和实务经验，如果有老干警的帮教，送上一段路，会少走一些弯路。对年轻干警树立正确的价值观也有很大的引导作用。

二、对大学教育模式与司法考试制度的关系的初步探讨

司法考试主要是从接受过法学教育的人才中选拔应用型法律人才，而应用型法律人才的培养主要是通过法学本科教育来完成。因此，司法考试不可避免地会对我国法学本科教育产生重大影响，要求法学本科教育尊重司法考试的本质与规律，满足法律职业对法律人才的需求，加快法学本科教育的改革步伐，实现法学本科教育与司法考试的良性互动，最大限度地发挥司法考试对法学本科教育的正效应。

1、更新法学本科教育的观念法学教育中至关重要的一环是观念的更新，由于司法考试对法律职业提供的准入标准，我国的法学教育的重点应该是法律本科教育。法学本科教育主要对应法律应用人才，即培养法官、检察官和律师等。我国传统的教育理念是精英教育理念，着力塑造“高级专门人才”，注重对学生的专业知识和道德品质的培养，导致传统的法学本科教育普遍存在的法学教育与职业教育脱节，理论教学与法律实践脱离，法学专业本科生缺乏实际操作技能的训练、解决实际问题的能力差等现象。要改变这种状况，法学教育应当采用精英教育与职业教育相结合的素质教育理念，在注重对学生的专业知识和道德品质培养的同时，要注重对学生职业素养和职业技能的培养，提高学生运用专业知识从事法律职业的能力为应对司法考试的需要，要实现师生原有角色的转变，并革新教学的方式、方法。教师角色应从知识的权威向知识的组织者转换、从知识的灌输者向学习的促进者转变；学生角色从知识的被动学习者向知识的主动探索者转变。据此，学生和老师的关系是知识交往的主体性的伙伴关系。知识教学从“知识传授”转换为“知识对话”，既可激活教师的教育智慧，又可催声学生的学习热情。必须注重启发式、探讨式等有益于培养学生独立思考能力和创新能力的方式，采用“问题研讨”、“案例教学”、“诊所式教学”、“模拟法庭”等教学方法，启发和引导学生思考和解决现实生活中的法律问题，分析和评价实践中的典型案例，熟悉法律条文的内容，领会法律的精神实质，掌握适用法律的技巧，以调动学生学习的主观能动性，重视对学生获取知识和运用知识能力的培养，提高学生的职业技能。

2、因法律职业需要的是理论与实践相结合的学生，法学本科专业课程的教学内容要紧密结合联系司法实践和社会实际，因此，还必须改变我国目前高校教师队伍较为封闭，与系统外部交流过少的状况，在学校和法律实务部门之间建立灵活的人员交流机制，使法学教师定期有机会参加司法实务工作，并聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职或专职教师，努力造就一支既有高超的法学理论水平，又深谙法律实务的法学教师队伍，以为法学教学内容的优化提供师资队伍保障。

司法考试影响着法学本科教育，法学本科教育要应对司法考试，这是一个现实问题。但不是要把法学本科教育变成“应试教育”，而是要以司法考试为契机，推动法学本科教育理念、模式、内容与方法等方面的变革与创新，培养适应社会需求的全面发展的人才，不仅使学生具备法律从业者所应有的综合素质，同时还要培养学生的从事法律职业所必备的智识和能力。

三、司法考试与高校毕业生及社会在职人员的关系

司法考试从一定层面上为大家公平竞争提供了一个公正的平台，其体现兼容并包的准入门槛也为我国法律职业增添了不少色彩。但是在目前毕业生就业环境极为严峻的情况下，应当有意识的倾斜于此。社会在职人员的在工作上首先是有保障的，他们参加司考和公考为了是更有所作为，而在此情况下高校毕业生与其竞争并不占优势，在公务员考试中此种情况表现的比较突出。从近几年司考报名统计来看，全国近六百所高校有法学专业，法学毕业生在逐年增加，就业也日益困难。限定考试主体资格，要求报名者须具有法学本科教育背景，在一定程度上可以避免法学教育备选资源的浪费，另一方面可以限定行业稳定，避免行业间频繁“迁徙”，比如教师队伍可以要求其工作满三年才可参加司法考试，五年才可参加公务员考试。针对招考进法检系统通过司法考试的非法本专业人员司法实务层面暴露出来的一些问题，可以要求非法本专业通过司法考试后，须到律师事务所见习满两年才有资格报考法检系统。针对中西部地区欠发达地区律法职业人才严重匮乏的现象，中央也实行了特殊的照顾政策，中西部地区报考条件降为法律专科学历，同时分数上也有所降低。但根据中央2008年底的《司法改革意见》精神：适当放宽西部司考报名条件并相应降低合格线，在新疆、等地单独组织在职法律职业考试试点，完善司考通过制度，完善从普通高校毕业生中招录政法干警的办法，将公务员考试和司法考试合并进行。我们应该深刻领会中央《司法改革意见》，针对中西部的法检断层现象有更深刻的认识，并在立法上细化，改变西部法检系统僵化的人事布局，提高整体执法素养。

四、完善司法考试改革的探索

1、目前司法考试是有最高法、最高检及司法部共同组织的，以司法部为主。不同部门利益冲突在所难免，每年的试题及答案也都引发了大量争议，诟病颇多，一定程度上影响了司考的权威性。因此司法考试领导机构的组成应当最大限度的体现公平，不能只有“一家之言”，应当成立专门的司考组织机构，吸纳学理性研究人士及司法实务人士参与其中，应当尽量选用通说，避免争议问题的出现，并完善答案复议程序的透明化，最大限度的做到公开、公平、公正。鉴于司法考试和公务员考试相脱节，原则上法官、检察官应从通过司法考试的优秀人才中选任，而实践中若要成为法检机关工作人员还要通过公务员考试，而律师行业却只需“一卷永逸”，这在一定程度上会否定司法考试的权威性，而更多带有工具性。因此应当改善这种状况，根据中央《司法改革意见》精神，完善从高校法学专业及相关专业毕业生招录政法干警的办法，将公务员考试与司法考试合并。因此可以从法规角度细化，针对法检系统，可以分类别招考。对业务类司法人员，比如法官、检察官可以通过合并司法考试和公务员考试择优选拔，作为法官、检察官预备人员，并经过两年审判或检察工作以后，通过竞争考核任命为法官、检察官。而非业务类人才招录应当并入统一公务员考试中，按行政机关标准录用。

2、改革司法考试模式，分阶段累进通过

近年来，关于司考取消一次性考试的消息很多，但都未得到官方证实，个中原因不得而知。但目前“一卷定终身”的考试模式确实存在很多弊端，考试次数越少，结果的偶然性越大，一次性考试增大了非法律出身者侥幸过关的可能性。而在实务中这种弊端也较突出，有些所谓高分通过的非法律出身者竟然不会写状，问其原因，答曰，我只知道按答案去套，别的就什么不知道了，在法检业务中这种不足也有表现。有学者建议引用日韩等国的累进考试制度，避免一次通过的侥幸心理。因各国国情不同，社会制度不能照搬套用，但日韩等国多年司法考试制度的实践和理念确实值得我们借鉴。日本司法考试分两次进行,第一次考试主要是针对不具备大学本科学历所应该具备的知识能力者，采用单一选择和论文的方法进行。第二次考试是针对通过第一次考试和可以免除参加第一次考试者。第二次考试分为三个阶段:第一阶段内容涉及宪法、民法和刑法三个科目，合格者方有资格参加第二阶段考试,第二阶段考试以论文方式进行，考试内容涉及宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法；合格者方有资格参加第三阶段考试,第三阶段以口试的方式进行,考试内容涉及宪法、民法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法五个科目。最后一个阶段的考试成绩未合格的,其第二次考试前两个阶段的成绩不予保留。

我国台湾地区的司法考试(其称为法官、检察官、律师考试)分为三试,第一试和第二试为笔试,第三试为口试。第一试未录取者,不得应第二试;第二试未录取者,不得应第三试。第一试和第二试的录取资格均不予保留。第一试结束后,择优录取实考人数的百分之五十参加第二试。第二试结束后,择优录取参加第二试人数的百分之十六(确定具体人数时还应当考虑法院、检察院当年需要增加的法官、检察官的人数)参加第三试。第三试为口试,主要是考察应试者的专业知识和表达能力。考试的总成绩以第二试和第三试的成绩计算,其中第二试成绩占百分之九十,第三试成绩占百分之十,依总成绩之高低,择优录取。但第三试成绩未满六十分者,仍不予录取。

鉴于我国大陆具体国情组织三次以上累进考试不符合实际，但经过7年的司考实践探索，在我国逐步建立起两次累进考试制度。第一次为笔试，以基本法为主，注重“通说”，回避争议问题，主要考察基础法学理论，适当减少政论性试题，并适当设置每卷及格线；第一次考试考试合格者有资格参加第二次考试，第二次为笔试加面试，笔试内容以非基本法及实务案例为主；考试合格者有资格进入面试，面试主要考察法律思维能力及个人素养。面试合格者，按比例折合笔试总分和面试总分，然后从高到底划出及格分数线。针对我国通过司法考试并不能直接从事司法工作的情况，根据中央《司法改革意见》精神，完善从高校法学专业及相关专业毕业生招录政法干警的办法，将公务员考试与司法考试合并，因此法检系统的公务员考试可以放在第二次司法考试之后，将司考成绩（合格线以上）与公务员成绩按比例折合，从高到低择优录用。这样要成为法官、检察官预备人选就比从事律师行业多了一次法检公务员招录考试，但其又不同于现行司法考试和公务员考试互不交叉的状况。

五、结语

纵观我国法治道路的进程，我们可以发现，从建国以来我国的法治建设就道路曲折，但总体是不断发展，不断创新的。特别是改革开发以来，我国的经济得到长足发展，法治氛围也愈加浓厚。宪法修正案首次提出人权概念，这是历史上是绝无仅有的，是我国依法治国理念的深化，因此对政法机关的执法理念和人员素质提出了更高的要求。所以我们的司法职业准入制度要不断完善，与时俱进，通过合理的制度和规范保证司法机关理性执法、文明执法。

参考文献：

[1]石勇冒朋举.对我国司法考试制度的思考[J].当代学术论坛.2009.(5):82

篇（10）

（一）现有的法律规定。

目前我国有关司法救助的规定比较系统和全面的是2000年7月12日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》。

按照此规定第二条的定义：司法救助，是指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交、免交。

当事人具有下列情形之一的，可以向人民法院申请司法救助：⑴。当事人追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；⑵当事人追索养老金、社会保险金、劳动报酬而生活确实困难的；⑶当事人为交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的受害人，追索医疗费用和物质赔偿，本人确实生活困难的；⑷当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；⑸当事人为没有固定生活来源的残疾人的；⑹当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；⑺当事人正在享受城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；⑻当事人因自然灾害或者其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或者家庭生产经营难以为继的；⑼当事人行政机关违法要求农民履行义务，生活困难的；⑽当事人正在接受有关部门法律援助的；⑾当事人为福利院、孤儿院、敬老院、优抚医院、精神病院、SOS儿童村等社会公共福利事业单位和民政部门主管的社会福利企业的。

法院在受理申请时，当事人应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。其中因生活困难或者追索基本生活费用申请司法救助的，应当提供本人及其家庭经济状况符合当地政府有关部门规定的公民经济困难标准的证明。

笔者认为事实上我国其他一些法律文件中也有关于司法救质的规定：

⒈刑事诉讼法中人民法院指定委托辩护人的规定。刑诉法第三十四条规定了被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院应当为当事人指定辩护人的三种情况：⑴被告人是盲、聋、哑；⑵被告人是未成年人；⑶被告人可能被判处死刑的。最高院刑诉法司法解释的第三十六条对其进行了补充，第三十七条规定了人民法院可以为其指定辩护人的七种情况：⑴符合当地政府规定的经济困难标准的；⑵本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；⑶本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；⑷共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；⑸具有外国国籍的；⑹案件有重大社会影响的；⑺人民法院认为意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。

⒉民事诉讼法中关于先予执行的内容。民事诉讼法第九十七条规定了三种情况，人民法院可以裁定先于执行：⑴追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；⑵追索劳动报酬的；⑶因情况紧急需要先于执行的。但应当符合两个条件：⑴当事人之间权利义务关系明确，不先于执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；⑵被申请人有履行能力。

⒊民事诉讼法中关于法院调查收集证据的规定。民事诉讼法第六十四条中规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

（二）司法救助制度运行情况

人民法院在审理案件时具体操作情况如下：立案法官对当事人提交的诉讼材料和证明材料进行审查，申报，经审批后，决定暂时缓交，经法院统一缓交诉讼费用的，缓交期限最长不得超过案件的审理期限。待案件结束后根据案件审理结果决定最终诉讼费用的负担：申请救助人若胜诉，则由被告人负担诉讼费用；若原被告各负担一部分诉讼费用或申请救助人败诉，诉讼费用视具体情况对申请救助人予以减免的决定。诉讼费用的司法救助解决了相当一部分当事人由于经济困难不能提讼的情况，取得了较好的社会效果。

（三）司法救助制度的不足

首先，缺乏统一完整的立法。仅限于民事、行政诉讼，应将刑事诉讼中的相关内容囊括到司法救助制度中来，制定统一的司法救助法。笔者认为司法救助制度内容牵涉三大诉讼法，故不可能将其列入哪一部诉讼法的内容；虽为贯彻法律面前人人平等的原则，但非实体法的权利内容规定，而是诉讼程序中的方式方法、操作程序方面的规定，针对目前的情况单独立法较为合适，待我国的社会保障法律制度逐步建立起来后可纳入该体系。

其次，司法救助的规定救助范围过于狭窄，采取的是列举式，很难穷尽。还有相当一部分确有困难的当事人打不起官司却又无法依法得到救助。

再次，司法救助的具体方式还仅限于诉讼费用方面，需要予以扩展。

第四，免交诉讼费用和法院自身利益的冲突协调问题。由于减免诉讼费会直接造成法院收取诉讼费用的减少，因此法院若从自身利益角度出发是不愿普遍的实行诉讼费减免，而关于司法救助的规定又给予了操作中可自由裁量的空间，这就使得司法救助的实行具有了不确定性，即同样情况的当事人有可能获得司法救助，亦有可能得不到司法救助，这是不符合现代司法理念的。

二、完善我国司法救助制度的必要性

（一）是贯彻我国宪法规定的“法律面前人人平等”原则和社会主义社会形态的必然要求。

我国宪法第三十三条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民，无论其人种、性别、社会身份、经济地位有何等差别，都同样具有接受公正，迅速审判的权利。

民事诉讼法第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”当事人有平等的行使权利手段并有权获取法院的平等保障。在民事诉讼立法平等的前提下，人民法院要为当事人营造充分、平等行使诉讼权利的时空环境.在民事诉讼中，若当事人一方无经济能力提讼，案件无法进入诉讼程序得到法院的审理，公民的诉讼权利无法得到实现，民诉法与宪法的有关规定便无法得到落实，成为一纸空文。

另外，我国实行的是社会主义制度，强调人民的利益为第一位，国家机关的宗旨为为人民服务，国家机关工作人员是人民的公仆，因此，对贫苦人民的司法救助也是我国社会主义制度当然的要求。

（二）为实现公正这一我国司法体制改革终极目标之必然要求

司法体制改革是司法系统应我国社会经济政治发展需要而推行，之所以对现有司法制度进行改革，是部分原有制度已经落后于时展的要求或目前的法律制度针对出现的新问题存在着一些空白，不能够满足司法实践的需要，改革是进一步的修正、完善、创新，以适应社会运行与发展的需要，从而实现司法的最终目标——公正。

公正有实体意义上的和程序意义上的，现代司法活动中往往是以程序公正作为标准，因为只有程序公正才是“看得见的公正”，它更符合人道主义，更能体现司法文明。进行司法体制改革是从制度上更好的保障当事人的程序公正，从而有利于实现实体公正；实行司法救助制度，就是为了能够从程序上实现当事人诉讼权利的平等，从而保障其实体权利最终实现的可能性。

正义又分为实质的正义和形式的正义。形式正义从根本上讲与法的普遍性相联系，它要求对所有人平等执行法律和制度，而不管法的实质原则如何，给予人们机会公平；实质正义在于实现社会范围内实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之间的正义观，强调针对不同情况和不同的人予以不同的调整，给予人们结果公平。现代文明社会已不满足于形式正义的实现，而是以实质正义作为目标追求，司法救助制度正是应这样的要求，将纸上的法律变为可以实现的权利，从而达到实质上的正义。

现代法制发展到今天，已经要求由形式平等走上实质平等，形式正义走向实质正义，一体保护走向弱者保护，为达到这一目的，就必须建立相应的制度对弱势群体予以保障，而使用司法救助制度来平衡诉讼权的行使就成为必需.

（三）是“司法为民”理念的具体落实。

最高人民法院提出了“司法为民”是人民法院的工作宗旨。《最高人民法院关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》的第十四条规定：切实执行诉讼费减、免、缓制度，确保经济确有困难的当事人打得起官司，人民法院对经济确有困难的当事人予以司法救助，可以确保当事人依法平等行使诉讼权利，平等享有国家司法资源，体现社会主义司法制度优越性，维护当事人的合法权益。各级人民法院要按照《关于对确有困难的当事人予以司法救助的规定》，对于符合救助条件的当事人切实给予救助。凡是由司法行政部门已给予法律援助的，人民法院也应给予司法救助。要严格掌握救助标准，严格审批程序，既要保证经济确有困难的当事人得到救助，又要防止随意降低标准，杜绝不属救助对象的当事人得到救助，严禁借司法救助搞不正之风，确保司法救助真正发挥作用。第十五条规定：依法提供法律援助，保障当事人诉讼权利，维护司法公正。在诉讼过程中保障经济困难的公民获得必要的法律援助，能够充分行使诉讼权利，是人民法院必须履行的职责。对于被告人是盲、聋、哑人或者限制行为能力的人，开庭审理时不满18周岁的未成年人，可能被判处死刑的人，没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人。对于被告人符合当地政府规定的经济困难标准或者本人确无经济来源的，被告人家庭经济状况无法查明，且其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用或者共同犯罪案件中其他被告人已委托辩护人的，被告人具有外国国籍的，案件有重大社会影响的，在没有委托辩护人的情形下，人民法院认为意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的，可以为其指定辩护人。人民法院对于法律援助机构决定提供法律援助的民事案件，经审查认为符合司法救助条件的，可以先行对受援人作出缓收案件受理费及其他诉讼费的司法救助决定，待案件审结后再根据案件的具体情况决定对受法律援助当事人一方诉讼费的减免。

（四）对于确因经济困难，无力交纳诉讼费用的当事人，许多国家都采取了不同的形式和手段加以救济。例如，日本新民事诉讼法规定了诉讼救助，对于无力支付诉讼费用并且有胜诉可能的案件，当事人可向法院申请，寻求诉讼救助，“因为缺乏支付能力便因此被禁止踏上诉讼之路，这是绝对不允许的”.日本司法制度改革的其中一个要求既是适应国民期望的，“为了使我国的司法制度成为适应国民期望的司法制度，要使司法制度方便利用，容易了解，值得信赖”，在民事司法制度的改革过程中“使国民作为当事人比较容易介入司法，要进行制度改革，适应各种需求进行公正、迅速、有效地救济.英国的《诉讼费用援助法》则规定了全国性提供诉讼费用的援助制度，申请援助的当事人只要具备了法定的条件，即可申请救助，救助费用由政府出资成立的诉讼费用援助基金提供.以社会化思想为指导，福利国家进一步以社会为本位。宪法规定，国家最重要的任务就是排除所有的防碍实现公民之间真正平等的障碍。因此，穷人不再被当作被隔离的阶层的成员而得到帮助.发达国家均规定在有可能判处监禁的案件中提供法律援助为最低限度标准。诉讼救助或援助的目的，都是为了帮助当事人能够克服经济上的困难而平等的利用诉讼程序。

三、完善我国司法救助制度的几个问题

（一）应注意与法律援助制度之间的区别。

法律援助制度在我国的发展已有10年，司法部于1994年初提出建立有中国特色的法律援助制度，此后各地相继颁布了关于法律援助的地方规定，2003年7月21日国务院颁布了统一的《法律援助条例》对我国的法律援助工作进行了统一详细的规定。中国法律援助中心成立于1997年5月26日，其主要作用是：为实施法律援助，保障公民平等的享受法律保护，提供物质支持；募集、管理和使用法律援助基金；宣传国家的法律援助制度、促进司法公正。与司法救助不同，法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。

司法救助制度是审判机关行使审判权时对诉讼中处弱势地位的当事人予以适当帮助，有的学者主张应当将司法救助制度纳入法律援助制度中去，实践中一些国家也是这样做的。而针对我国目前的情况，司法机关处于中立裁判者的地位，其对当事人的救助是有限的，不能有偏袒的，而政府部门负责的法律援助则是对具体案件中弱势一方当事人的法律援助，出发的角度不同，实施的内容也有不同。新的《法律援助条例》刚刚颁布，司法救助这个概念不久前在我国提出，针对这些现实的情况，应将两者区分开来。

（二）司法救助制度所采取的救助方式应遵循司法体制改革的总体要求。

根据党的十六大关于司法体制改革的要求以及党和国家关于政法工作的理论、方针、政策，司法体制改革应当坚持从国情出发原则，最广大人民利益至上原则，司法独立和司法监督相平衡原则，公正优先兼顾效率原则，吸取外国司法经验又决不照抄照搬的原则，有利于提高政法队伍的整体素质和整体效能的原则以及统筹协调、循序渐进的原则。

我国司法体制改革就是要从最广大人民群众最为关注的问题入手，端正执法观念，牢固树立执法为民的思想，解决群众打官司难的问题，解决司法不公和司法效率不高的问题，便利群众诉讼，促进司法公正，提高执法水平，从体制上，机制和制度上保障司法和执法为民；切实做到代表和保障最广大人民群众的利益，在全社会实现公平和正义。

司法救助制度正是应我国农民人口众多、文化素质不高，法律知识欠缺，打不赢官司；还有相当一部分人民群众生活贫困，打不起官司的国情应运而生的，也是最广大人民群众利益至上原则的体现。司法救助制度的完善亦要遵循以上原则，根据实际、吸取经验、学习先进、循序渐进、逐步完善。

（三）对司法救助制度的充实与发展

1998年法国对本国的法律救济概念进行了扩展，新的法律救济概念使所有公民都有权享有以下权利：⑴对其权利和义务的知情权，以及了解帮助其实现其权利的机构；⑵在享受其法律权利或履行其法律义务时，获得法律救济，以及在非司法程序中获得帮助；⑶获得法律咨询；⑷在制定和缔结法律文件时获得帮助。

相比较而言，我国实行的司法救助内容则过于单薄，不能满足现实中的需要，急需扩展和补充。

首先，关于符合司法救助的条件。如本文第一部分所示，目前我国法律规定司法救助的对象采取的是例举式，因此往往不能穷尽所有需要救助的当事人。笔者认为可否参照国外一些国家的做法，以当事人平均年收入或月收入低于具体数额的人民币为标准。这样使得标准统一，易于操作。

其次，司法救助的具体方式。司法救助的方式，即司法救助机关实施司法救助时所采取得措施。它应是司法救助这一研讨课题中最重要的部分，可谓研究司法救助，实质上就是对救助方式的研究.这里举出出诉讼费用的救助之外的两种方式：

方式之一：民事、行政案件中指定人的作法。民事、行政诉讼中除了诉讼费用的缓减免之外，不需要有别的司法救助措施了吗？这显然是不够的。在民事、行政诉讼中，生活极端贫困，没有生活来源的当事人往往同时是法律知识缺乏，仅仅使他们顺利进入诉讼程序，可因法律知识的缺乏明明“有理”可能胜诉而打不赢官司，此时诉讼费的缓免工作已丧失了原本的意义，仅达到了形式正义的层面。而法律援助制度往往不能够深入到现实中的每一个案件，当事人可能不求助于法律援助机构而直接向法院提讼。因此，在民事、行政诉讼中亦可引入指定诉讼人的做法，在符合司法救助的条件下，可为当事人提供法律知识的司法救助，使其无论在“物质”抑或“精神”都不再匮乏。这当然意味着有可能使另一方当事人陷于不利的地位。鉴于另一方当事人经济相对宽裕，可以委托律师或具有法律知识的人员为其提供法律服务。另外，本文后面内容有关于咨询制度的建立，在一定程度上对当事人双方都是一种救助。

方式之二：在决定胜诉与否的重要决定因素——证据的取得方面，在符合条件的前提下法院以职权调取证据也是可以纳入司法救助的方式。在英国的法律制度改革中有这样的趋势，使法律援助进一步社会化，即从单纯的慈善事业向国家责任化的转变，“法律社会主义”，如果法官有权帮助社会地位较弱的当事人，那么就可能消除诉讼当事人的不平等。法院应从原来的消极作用中摆脱出来，积极进行调查和取证，以便更好的了解案情.

第三，诉讼费用的减免，一般是在案件审结之后，若判决结果为受救助的当事人败诉，则继在立案时作出的缓交决定后进而对其无力承担诉讼费用的情况作出的最终救助决定，是与立案时的缓交密切衔接起来的。直接取决于判决的结果是胜诉还是败诉。在这其中就会产生这样的问题：如何制止当事人利用此种无诉讼费负担的诉讼进行的滥诉？实践当中采取的是在案件审结时法官针对案件具体情况决定是否给予其减免诉讼费用。为降低实施司法救助门槛，减少不确定性，笔者沁向采用事后救济的方式。案件结束后，法官查清当事人确属利用自身经济困难的“优势”无理滥诉，还可根据严重程度给予妨害诉讼的强制措施处罚。

最后，法律咨询机构的设置。笔者认为，在人力、物力、财力均有保障的情况下，为方便所有当事人诉讼，司法机关应当建立起一套完备的咨询机构。针对程序与实体的相关问题对当事人予以负责任的答复，一方面是对当事人法律专业知识的免费资助，另一方面使得司法的整个过程更为公开透明，从而具有公信力，获得司法的权威。

（四）两种可资借鉴的制度：可与司法机关的司法救助制度配合作用（诉讼外调解、诉讼费用社会保险）

在司法救助的运行过程中，不免会遇到一个很棘手的问题：需要救助对象的众多和法院资金的不足。为降低法院承担过多的司法救助责任而造成的财政危机，我们可否学习一些其他国家的作法，分流一部分救助案件，当事人得到了救助，法院也节省了诉讼成本。

⒈协商解决纠纷机制。

法国的法律制度中没有法律援助制度与司法救助制度之分，统称为法律救济制度。法律救济并不止意味着向法官寻求救济。公共机构必须鼓励所有领域的当事人都寻求协商解决纠纷，这些领域包括民事、刑事、行政的案件，当事人不必须向法院提讼，而又能够保护其合法权益。

法国民法典（民法典第2044条）规定了协商解决纠纷机制。所谓协商，是指当事人间经协商，在互相让步的基础上，所达成的结束其纠纷的协议。1991年7月10日的法律允许律师通过协商方式解决纠纷，但其前提是必须得到法官的同意。1998年12月18日的法律设置了协商司法制度，将法律援助扩展到法律程序前的协商程序中，赋予律师提起协商程序，而无须得到法官批准的权力。自此，如果通过协商途径解决纠纷，当事人中的一方可以要求获得律师的法律援助。

法国1993年1月4日的法令规定了刑事调解程序。法国刑事诉讼法第41.6条规定，对于轻罪和违警罪，“共和国检察官在决定提起公诉前，可征得当事人同意进行调解”。刑事调解必须经检察官同意，才能进行。需要注意的是，刑事调解不是由检察官进行，而是由专门的调解员进行调解。当事人不能直接要求调解员进行调解，而且，刑事调解不具有中止诉讼时效的效力。刑事调解对双方当事人是免费的。刑事调解，作为简单不和公诉间的第三条道路，对维护社会稳定起了积极的作用。为了促进刑事调解制度的发展，支付不起律师费的当事人，应当能够得到财政上的支持，以便他们能够在刑事调解程序中获得律师的支持。为此，1991年以来，司法机构和地方各级政府部门，创建了司法与法律处。司法与法律处由大审法庭的负责人领导，其职责是保证司法贴近大众、预防犯罪、处理日常轻微犯罪和诉讼金额较小的民事案件、发展协商解决纠纷制度。司法与法律处同时也是对公众尤其是被害人提供法律救济的地方，接受他们的法律救济请求，为他们提供帮助、资讯和咨询。

我国也可采用协商的形式解决部分标的额较小，案情简单的需救助的案件。操作者可为司法行政部门成立的专门协调机构和协调员。省去法院的诉讼程序，节省了诉讼成本，笔者认为也可视为配合司法救助的一种方式。

⒉诉讼保险制度。

可借鉴意大利和北欧的瑞典、丹麦、芬兰、挪威等国推行的诉讼保险制度，即公民个人预料到将来可能介入诉讼纠纷，在还没有发生诉讼纠纷前，每月或每年预先支付一定数额的司法保险费用，一旦将来发生诉讼事项，便可通知保险公司，由保险公司代为支付包括聘请律师费在内的一切诉讼费用。在司法保险的法律关系中，保险公司成为法律援助资金的相对承担者，从而减轻国家负担。但该做法只适用于些感到自己很有可能介入法律纠纷的中等收入阶层，而无法满足真正的穷人的法律要求，覆盖面较窄.

篇（11）

在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。

在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。

司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。

法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。

为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。

经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于经验的缺乏，依然存在诸多不足：

（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提讼的司法审查范围。

（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。

（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人，造成权利保护的真空地带。

为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：

第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。