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一、 无意思联络的数人侵权的概念及特征
(一)无意思联络的数人侵权的概念
无意思联络的数人侵权是一种特殊的侵权行为形态,指数人行为事先并无共同的意思联络,而致同一受害人共同损害。 例如,何某在水暖卫生洁具公司购买了某日用电器卫生厂生产的DL-20型不锈钢淋浴器一台,同时购买了某无线电厂生产的多功能漏电保护器一台在家中安装,安装以后的某日晚上,何某之妻在用不锈钢淋浴器洗澡时遭电击死亡。何某诉至法院,称因各厂家生产、销售的淋浴器击及多功能漏电保护器产品质量有缺陷,致使其妻在使用过程中触电死亡,要求赔偿全部损失。本案中,各生产者生产的产品有缺陷,但是他们生产的两种产品只有结合在一起才有可能导致本案中的损害发生,而两个生产者在生产产品时,并不知道他们生产的产品有可能被消费者结合使用,造成损害的后果。所以,对于受害人,他们是无意思联络的共同侵权行为人,无意思联络的数人侵权因各行为人之间无意思联络,也无共同的故意或过失,因此不是共同侵权。
(二)无意思联络的数人侵权的法律特征
1、各行为人无意思联络。无意思联络的数人侵权与一般共同侵权行为的区别在于主观方面,即无意思联络的共同侵权行为人之间,主观上无意思联络。所谓的意思联络是指事先通谋,即各行为人事先具有统一的致他人损害的共同故意。在无意思联络的共同侵权中,行为人不仅没有共同故意,而且也没有共同过失。数人主观上没有意思联络并不等于侵权人主观上没有过错。只是强调侵权行为人不具有共同致人损害的主观过错,即并非意思联络的共同过错,否则则构成一般共同侵权。
2、各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。由于数人在主观上无意思联络,只是因为偶然因素致使无意思联络人的各行为偶然结合而造成同一损害后果。使各行为人的行为结合在一起的因素,不是主观因素,而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况。
3、分别实施侵权行为人造成同一损害。首先,各行为具有时空的同一性,即数个行为同时或连续发生;其次,数个侵权行为造成同一损害。如果数人的行为造成了不同的损害,不是无意思联络数人侵权,而是各自独立侵权。
4、法律责任有连带责任、按份责任、平均分担之分。由于各行为人之间无共同过错,只是由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成同一损害,从侵权法的“自己行为责任”的基本原则出发,无意思联络的数人侵权结果发生以后,原则上不能直接要求全部行为人承担连带责任,即不能按一般共同侵权的规则处理,而应根据各行为人的过错程度确定各自应承担的责任。但是,无意思联络的行为人对自己的行为的后果负责,是以各人的损害部分能单独确定为前提的。所以当数个加害人对自己的损害部分不能确定时,即无意思联络的行为人无法只对自己的行为后果负责时,为了更好地补偿受害人损失,应当让无意思联络的各行为人负连带责任。因此不能简单的使行为人共同负连带责任,而依各行为人的过错程度确定不同的责任承担方式。
二、无意思联络的数人侵权和共同侵权行为
(一)我国关于无意思联络的数人侵权和共同侵权之间关系的立法解读
我国《民法通则》第133条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。这个概念下的共同侵权责任并不要求共同侵权的数个主体之间一定具有主观上的共同过错(共同故意或者共同过失),而是强调侵害行为的直接结合发生同一损害后果的仍然构成共同侵权。因而依侵权数人之间有无主观上的共同过错,可将数人的侵权行为分有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权两种。《侵权责任法》第8条规定“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”第11条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任”,第12条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”也就是说,根据《侵权责任法》的相关规定,用“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”的说法来代替无意思联络的数人侵权行为,共同侵权行为和无意思联络的数人侵权作出了分别规范。不论是直接结合还是间接结合,都属于无意思联络的数人侵权行为,也就是说,把他作为了一种完全新的侵权行为形态作出规范。不再用行为与损害后果的直接结合界定共同侵权行为,根据个人的侵权行为对损害结果的不同影响来确定责任的承担。
《侵权责任法》对共同侵权和无意思联络的数人侵权作出了明确区分,并给予了界定的标准,那就是“因分别行为”,即没有意思联络,不再坚持《司法解释》第3条的确认标准“直接结合”,这也是《侵权责任法》进步于司法解释之处。因为把无意思联络的数人侵权包括在共同侵权行为中,造成了两者概念上的混淆,而且导致了一个非常严重的后果,那就是民事责任的实现问题。按照侵权法原理,共同侵权的民事责任首先是连带责任,这是因为各侵权人之间的行为已经构成了一个整体,一个系统,是作为一个原因出现的,也就是讲,共同侵权行为是一因一果的情形,而不是多因一果的情形,再者是从保护受害者的角度出发,这是承担连带责任的理论基础。而无意思联络的数人侵权则不然,各侵权人的行为是分别起作用的,他们不构成一个整体,一个系统,是多因一果的情形,所以首先就应该按照过错比例或者原因力比例进行责任的分担,没有内部分配的问题,如果不能析份,则推定均等。如果我们把无意思联络的数人侵权纳入到共同侵权里面,则必然要加重各个没有意思联系的侵权人的责任。
(二)无意思联络的数人侵权和共同侵权的区分
通过上面的分析,无意思联络的数人侵权是和共同侵权相区别的一类特殊侵权,他们区分的标准是数人之间有无意思联络,即是否是一种偶然的结合。传统理论认为,直接结合是指数个行为结合程度非常紧密,对加害后果而言,各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素,但其紧密结合程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生损害。认定“一个共同的加害行为”基于两点考虑:一是数个行为的结合方式与程度;二是各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的。对于间接结合,数行为并非全部都是直接或者必然地导致损害后果发生的行为,其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件,而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。 直接结合要求两个人的侵害行为都属于损害发生的直接原因,且因两个直接原因的结合而共同造成了损害,二者缺一不可。间接结合是指行为人分别实施的数个行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然地导致损害结果的发生。两个人分别实施的行为只是出于偶然的因素才相互结合导致了同一损害后果的发生。
笔者认为,我们在去解决共同侵权和无意思联络的数人侵权之间关系时,关键是应该找到一个合适而清晰并容易界定的标准。首先共同侵权的界定标准应该综合考虑整个侵权法的规范体例、侵权法和其他相关部门法之间的关系以及侵权法的价值取向,对“共同性”进行界定,是采取主观说,客观说还是折衷说,这是规范共同侵权及其民事责任的基础。在此前提之下,我们再去解决共同侵权和无意思联络的数人侵权之间的关系问题。
除考虑以上因素,笔者认为还有必要从经济学的角度去考虑一下。我们假设有十个污染者污染同一条河流,污染造成的损失总共100万美元。其中的五个污染者每个人损失60万美元就能减少损失500万美元(每个人100万美元)。其余的五个污染者每个人能够以14万美元的成本减少100万美元的污染损失。在责任分担原则下前五个人有激励避免污染,这样社会总财富相当于增加了200万美元。但是在连带责任原则下,每个污染者都对100万美元的总污染损失负有共同责任。这样可以用60万美元避免污染的五个污染者就没有激励这样做,因为即使他们这样做了,他们仍然要承担50万美元的预期责任。 只要不把这些污染者看作是共同侵权者,这个非效率的结果可以避免。因而从这一角度出发把通过直接结合发生的无意思联络的数人侵权从共同侵权的范围中剔除都是值得的。这也是效率立法目的之体现和应有之意。
总之,共同侵权行为和无意思联络的数人侵权有着很大的不同。第一是成立要件的不同。共同侵权行为必须有共同性这一要件,不论是主观说,客观说还是折衷说;而无意思联络的数人侵权则没有共同性这一要件,他只是损害结果上的要求而已,即造成同一损害结果。第二是责任的承担方式不同。不论是大陆法系还是英美法系,共同侵权的责任承担对外都是承担连带责任,而内部责任是按照过错或者原因力比例来分担;而无意思联络的数人侵权则是按照过错比例或者原因力比例来承担,如果不能确定比例的,推定责任均等。
三、无意思联络的数人侵权的责任承担
从为自己行为负责的侵权法基本原则出发,无意思联络的侵权人只应对自己的行为后果负责,这就意味着,在无意思联络的数人侵权结果发生后,由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成了同一损害,不能简单的要求其中一人承担全部或连带责任,也就是说,不能按照一般共同侵权的规则处理,而只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。民法对一般共同侵权行为人规定连带责任,是因为数个侵权人行为人之间有共同过错,主观上的共同过错数个行为人之间的行为结合成为一个整体,因而各行为人应负连带责任,而某人仅因自己的行为与他人的行为偶然竞合,就使其负连带责任,则难免过于苛刻。且与侵权法的基本规则相悖。
《侵权责任法》借鉴了欧洲侵权法对“充足原因”研究的最新理论成果,即将原因力,根据单个原因是否可能导致损害的发生,分为“充足原因”和“非充足原因”将无意思联络数人侵权是否足以造成全部损害以及能否确定个人责任大小为标准,对行为人分别规定了连带责任、各自责任和平均责任。
根据“充足原因”理论,《欧洲侵权法原则》规定“如果存在多个行为,而其中每一个行为都可以同时单独的引起损害,则每个行为都可以被认定为受害人损害的原因。”我国《侵权责任法》第11条对数个充足原因偶然竞合的特殊侵权行为形态统一适用连带责任形式,不失为一种简洁的处理方案。《侵权责任法》第12条规定是“数个单独不充足原因偶然竞合的按份责任”,以比例分担为原则,平均分担为补充,符合比较法上的最新立法趋势。
就如何确定各行为人的责任份额问题,日本学界提出了“责任分割理论”。其中的“确率性心证说”、“比例性因果关系说”等学说,是指当损害是由多个原因造成时,分析各原因在损害中所占的比例,择其主要原因,依其所占比例决定赔偿额。国内有学者认为:在分析因果关系时,如果一个损害的后果是由包括行为人的行为在内的诸原因引起的,就应当注意行为人的行为作为原因力的表现,并恰当地确定行为人的行为对于损害的发生所起的作用。在一因多果和一果多因的情形下,应当区分多种原因力的恰当作用。
笔者认为,在无意思联络的数人侵权情形下应采用原因力理论来确定各行为人应当承担的民事责任。无意思联络的数人侵权情形下行为人之间的责任,传统民法理论认为属于按份之债,即按照加害人各自的份额承担相应的责任。司法实践中根据原因力大小确定各行为人内部的责任分担,更为合理。其原因如下:第一,因无意思联络的数个侵权人之间没有意思联络,没有事先通谋,则不能把数个侵权人之间的行为结合成一个整体,只能按照各自行为分别对待。即无意思联络的数人侵权并没有因为过错因素结合在一起,而涉及到责任承担时则也不能按照过错程度来确定,这是正确的逻辑关系。第二,即使能按照过错程度来确定责任,其结果也会有失公正。即在无意思联络的熟人侵权中,如甲的过错程度是故意,而乙的过错程度是过失,但对于损害结果而言,甲对损害后果的发生或扩大并不一定比乙过失侵权对损害后果的作用大,而重大过失侵权对损害后果的发生或扩大也不一定比一般过失侵权对损害后果的作用大。
要强调的是,区分数行为人之间的责任份额,首先应该区分两种情形:一是损害后果能够区分开来;二是损害后果确实无法区分。在损害后果可以区分开来的情形下,笔者认为,应该区分各行为人的行为是构成损害结果的主要原因还是次要原因、是直接原因还是间接原因以区分各自行为对于损害结果的原因力大小,从而确定各自应该承担的责任份额。有学者认为,在多种原因造成同一损害结果时,解决各自的责任份额应该强调三个因素:(1)因果关系的直接性;(2)因果关系的比例;(3)严格意义上的道德因素,包括行为人的心理状态和过程。当然,除了原因力大小以外,也应当适当考虑各行为人的主观过错,依据其主观过错程度来适当调整其责任份额。如果受害人的损害后果确实无法区分,则应该推定各行为人的行为对于损害结果的发生或者扩大的原因力大小相当,令各行为人承担同等的责任。
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提单的规范起源于海运贸易的商人长期实践所形成的习惯,商人的习惯对提单的方方面面的形成都发挥了重要的作用,即使现在商人的习惯对提单法律关系的调整也具有深远的影响,然而,商人习惯并不完全统一,存在很多模糊,有分歧的地方,这些部分无法满足提单发展的要求。因此英,美国家就通过其判例法,甚至制定法来加强对提单的规范,《海上货物运输法》应运而生。如英国在1924年,美国在1936年分别制定了《海上货物运输法》,大陆法系国家更多是以成文法规范提单问题,有的国家以海商法典对提单进行规范,有的以商法典,民法典以及有关法令规范提单问题,有的国家以海商法典对提单作出规定,有关提单的国际公约包括1924年的《海牙规则》,1968年的《维斯比规则》和1978年的《汉堡规则》。
《海牙规则》是国际法协会所属的海上委员会于1921年在海牙召开的会议上制定的,1924年经欧美26个海运国家参加的布鲁塞尔会议修改通过,定名为《统一提单的若干法律规则的国际公约》,简称《海牙规则》,1931年6月正式生效。改规则全文本共16条,内容包括承运人的责任及责任豁免、诉讼时效、赔偿限额、货币单位解释,以及规则的适用范围、缔约国批准、退出和修改规则的程序。其主要成就在于:限制了以往承运人在提单中任意加列各种免责条款的自由,确定了承运人的最低责任范围。但是由于参加会议的主要是航运业比较发达的国家,规则中许多规定明显偏袒船主一方的利益,因此,货主和海运业不发达的国家对其一直表示不满,强烈要求进行修改。中国至今未加入该公约,但在我国《海商法》和我国航运公司制定的提单中吸纳了《海牙规则》中关于承运人责任和豁免的规定。
1968年英国、法国以及北欧国家在布鲁塞尔召开了会议。会议最终签署了《关于修改统一提单若干法律规定的国际公约议定书》。由于会议期间代表们畅游了中古时期著名的《维斯比规则》的发源地――维斯比,因此,就将议定书命名为《维斯比规则》。议定书只对《海牙规则》作了部分修改,仍保持原有的承运人责任制度。《维斯比规则》于1977年6月23日起生效。由于《维斯比规则》规定的承运人责任限制金额的计算单位改为金法郎,而金法郎又以黄金作为定制标准,受黄金价格自由涨落的影响,承运人限制金额的实际价值难以稳定。针对这一情况,1979年在布鲁塞尔召开的有37国代表出席的外交会议制定了《修改的议定书》。该议定书于1984年4月生效,并将承运人责任限制的计算单位的金法郎改为特别提款权。虽然制定《维斯比规则》的目的是要取代《海牙规则》,但仍有很多国家未批准该规则而继续使用《海牙规则》。因此,目前现状是两个公约并存,称其为《海牙――维斯比规则》。
《维斯比规则》对《海牙规则》进行了小部分修改,保留了维护承运人利益的条款,对船长、船员的航海过失免责的规定没有触动。发展中国家对此不满,要求彻底修改《海牙规则》。因此,为了适应代表货方利益国家,特别是发展中国家要求全面修改《海牙规则》的要求,联合国委员会于1976年5月草拟了《联合国海上货物运输公约》,并交给1978年在汉堡召开的联合国海上货物运输公约外交会议审议通过。由于公约在汉堡制定,故又称做《汉堡规则》。《汉堡规则》于1992年11月生效,然而一些航运大国对《汉堡规则》持否定态度。至今,船东互保协会及船东组织对《汉堡规则》依然抵制。如果船东自己在租船提单上接受《汉堡规则》而多承担的责任,船东互保协会不予承担。只有在《汉堡规则》强制适用于船东时,船东互保协会才会承担。而且,许多发展中国家因本国航运的发展而对批准《汉堡规则》犹豫不决。因此,《汉堡规则》尚缺乏国际普遍接受性。
最早的《海牙规则》在承运人责任方面要求非常低,承运人只需承担最低限度的责任,因此《海牙规则》采取的是“不完全过失原则”。在承运人义务方面,《海牙规则》下承运人只需要履行两项强制性义务即可: 适航义务和管货义务。该规则偏重保护承运人的利益,在海上货物运输中对于承运人的免责太多,这样就显得对托运人不公平。《汉堡规则》在承运人责任方面的规定就更为合理,也更加公平。在承运人责任基础方面,完全过失责任的采用使得承运人航行过程中的过失不再免责。在承运人免责方面,该规则虽然规定了承运人对于某些过失需要承担相应的赔偿责任,但是该过失必须由索赔之人进行证明,而在实践中,该类过失举证较为困难,所以,可以说承运人对于火灾事故,仍然能够享受到免责。①《鹿特丹规则》在承运人责任方面提出了新的方案―――最小的网状责任制,即除海运以外的不同运输方式,如有强制性国际公约的规定,该公约适用于该区段运输。②
通过比较我们能看出随着时间的发展和海洋贸易的广泛流行,《海牙规则》、《汉堡规则》、《鹿特丹规则》各自都是为了满足大家的需求,协调海上运输问题,各方利益主体相互协调下形成的。而从签订公约的时间角度来看,对承运人的责任要求越来越严格,这对于保护托运人利益、限制承运人起到了很好作用。(作者单位:天津财经大学)
参考文献:
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[2] 李程程. 比较海牙规则、维斯比规则、汉堡规则及我国 < 海商法 >有关海上承运人免责条款的规定[J].商业文化,2008.
[3] 司玉琢主编. 海商法[M]. 北京: 法律出版社,2003: 149.
但刚上任三个月,销售代表小李,被客户投诉贪污返利,审计部去查,果真如此,返利单据上面还有吴经理的签名。这件事,惹得总经理很是光火,于是他亲自到销售部质问此事。
“我不知道你是怎么当经理的,”张总对吴经理说,“你手下的销售代表,竟然胆敢贪污客户的返利,这么长时间了,你居然不知道?要等到客户投诉到我这里,才知道,唉也不知道你是怎么做管理的。”
“我也知道了这件事,”吴经理辩解道,“按照流程,小李是把返利单报到我的助理那里,她审一下,整理好,给我签字,我的工作也多,可能没有看清楚。”
“是没有看清楚那么简单吗?你的工作比我多吗?”张总怀疑地看着吴经理。
吴经理无奈地说道:“是我工作的疏忽,回头我会和助理商量改进工作流程,并要求公司处理她,也请处理我。”
“处理助理能补回公司的损失吗?这件事应该负全责的是你!”张总对于吴经理这种模糊的态度很气愤。
“是这样的,”吴经理继续辩解道,“张总,你也知道我刚来,销售部很多关系还没有理顺,我们都知道,这个助理很能干,在工作上是一把好手。但她和我的关系,我感觉总存在问题,没有理得很顺,甚至有时,我要顺着她的意思来签署一些文件。毕竟我是新来的,要有适应的阶段,我保证今后,这样的事情,一定不会发生了,你再给我一次机会吧。”
“本来我过来,是来了解一下事情的原因,并不是要处理你的,”张总说道,“不过现在得考虑一下了,你的能力问题了。”
案例分析:
1、 谁的错误
很明显吴经理做错了。在老板眼中,吴经理是代表销售部的,只要是销售部出了问题,无论责任是多是少,一定有吴经理的责任;但反过来不一定成立,销售部有功劳,不一定是销售部经理的功劳。
所以当出了状况时,张总问起来,吴经理要首先认错,而不是推脱,更不是拿小小的助理垫背,这些行为都为老板不齿,一定会遭到怒斥。这些是缺乏责任心的表现,公司的经理都不愿意承担责任了,怎么能管理员工呢?员工怎么能服从呢?
老板知道出了问题,惩罚当事人不是唯一办法,关键是不让问题发生。有人主动承担责任了,大家才好尽快静下心来,寻找解决问题的办法,否则人人自危,怎么有心思想办法呢?大家花时间在谁是责任者上纠缠,这种纠缠在老板眼中没有很大的意义,除非确实能起到杀一儆百的作用。
反过来看,只有经理先把责任扛下来,下属才可能和经理一起想出根本的解决问题的办法,而不是想责任到底在谁。只有经理把责任扛下来,下属才可能跳出来承担属于自己的责任,因为这时比较“安全”,不会一个人“死”。
所以无论从老板的角度,还是从下属的角度,经理都要首先跳出来承担责任。而承担了责任的经理会得到上司的看重,也得到下属的拥戴,这样反而更“安全”。
得到要上司的信任,下属的支持要有一个过程,这个过程中可能要失去一些东西,这个例子中是吴经理羽翼未丰,受到了小小助理的欺负,这是很正常的,谁能在工作中,真正完全掌控呢?摆脱环境的影响,要时间,也要实力。自己受了委屈,打掉牙和血吞,怎么能让老板知道呢?老板不会认为“有情可原”,而只会认为无能,连个助理都搞不定。
你怎么知道助理不是老板派来专门监视你的呢?毕竟人家是老员工,而你只来了三个月呀?可能助理得到的信任比吴经理还多,可能助理是在老板的授意之下,来专门给你制造一些问题,来看你的能力的。听到吴经理这样抱怨助理,老板会怎么想呢?所以老板有下面的话也就不奇怪了:“本来我过来,是来了解一下事情的原因,并不是要处理你的,”张总说道,“不过现在得考虑一下了,你的能力问题了。”
2、 正确的做法
当老板没有问起来就要直接到老板办公室,和老板汇报这个事情的过程和自己的建议。
“张总,这个事情是我的疏忽,我应该仔细审一下返利单的,如果仔细一点,严格一点可能就不会这样了。我要为这事付责任。”吴经理愧疚地说,说完看着张总。
张总紧绷着的脸松弛了一点,缓和地说:“这个事情的影响很坏,你知道别的部门会怎么想?别的销售代表会怎么想?很可能对你以后的工作开展不利。”
“没有办法,既然这样了,我就要为这个事情负责,我服从公司的决定。”吴经理恭敬地说。
“处理你不是根本的办法,关键是以后不出这样的事情,你有什么好的建议吗?”
“我觉得还是以后把返利,直接由财务部,计算出来,再在客户下一次进货时扣除,这样就不通过销售代表了,没有人为的干扰了。”
“这样也是一个办法,但销售代表手上的资源就更少了,你以后要和他们协调起来更难了。不过还是个好办法,我看就出个制度,把这个事情固定下来。”张总赞许地说。
“怎么样,工作上有什么问题吗?”张总问;
原告XXXX,女,1989年10月1日生,XXXXXXXX。
委托人崔新江,河南鑫苑律师事务所律师。
被告XXXXXXXXX服务有限公司,住所地XXXXXXXX
被告中国太平洋财产保险股份有限公司XXXXX分公司,住所地XXXXXXXXXXXXXXX
原告XXXXX诉被告XXXXXXXX服务有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司XXXX分公司机动车交通事故责任纠纷一案,本院立案受理后,依法由审判员XXXXX适用简易程序独任审判,于2011年5月31日公开开庭审理了本案,原告XXXXXX、被告XXXXXXX、被告XXXXXXXXX到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
原告XXXXX诉称,2009年11月2日,被告XXXXXX员工驾车与原告所骑自行车相撞,致原告受伤,故诉至法院请求判令被告赔偿各项损失合计245050元,被告保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任。
被告XXXXX辩称,对于发生事故的事实以及事故责任不持异议,被告已实际支付48900元,其中垫付医疗费18900元、交警队预付2万元、交由原告单位转交1万元,鉴定费应按责任比例承担,请求依法处理。
被告XXXXX辩称,对于发生事故的事实以及存在保险合同关系不持异议,同意在交强险责任限额内承担合理的赔偿责任,对于原告的损失需要进一步审核,此外被告已预付医疗费10000元。
经审理查明,2009年11月2日20时02分,被告XXXX公司员工XXXXXX驾驶苏EXXXXX中型普通客车沿苏州工业园区葑亭大道由西向东行驶至港浪路交叉路口处时,车头与葑亭大道由东向南左转至上述路口处原告所骑自行车相撞,致XXXXX跌地受伤及两车不同程度损坏。本次事故经交警部门认定,双方过错程度相当,分别承担同等责任。
事故发生后,原告被送往苏州九华医院治疗,累计花费医疗费75361元。2011年4月19日,经苏州同济医院司法鉴定所鉴定,原告XXXX因车祸致骨盆多发骨折严重畸形,产道破坏构成七级伤残,误工期限为伤后14个月,护理期限为伤后一人护理5个月,补充营养期限为伤后4个月。原告为此支出鉴定费2520元。
XXXXX驾驶的苏EXXXXX中型普通客车所有人为XXXXX公司,该车在XXXXX投保了交强险,事故发生在保险期间内。事故发生后,XXXXX垫付了医疗费10000元,被告XXXXX公司垫付医疗费及预付赔偿款累计48900元。上述事实,各方当事人均无异议,本院予以确认。
经各方当事人确认,本案当事人的争议焦点是:原告的损失如何确定。
在庭审中,被告XXXXXX及XXXXX对原告主张的住院伙食补助费1620元、营养费183552元不持异议,本院予以确认。
1、 医疗费,各方当事人对原告提交的票据金额75631元均不持异议,本院对此予以确认。被告XXXXX认为其中用血互助保证金8165元不应作为医疗费计算。本院认为,用血互助保证金虽然可以在特定条件下退还,但在原告提供了未能够退还且当事人提供了相应票据的情况下仍属于治疗中的合理支出,应按实际发生的医疗费论处,故被告XXXX的抗辩理由本院不予采信,医疗费本院确认为75631元。
2、 护理费,原告主张按50元每天计算为7500元,被告对计算期限150天不持异议,但认为计算标准偏高,认可按40元每天的标准计算,本院认为原告主张的数额符合目前本地护工市场劳动力价格水平,故对原告主张的数额本院予以确认。
3、 精神损害抚慰金,原告主张20000元,被告对数额不持异议但认为原告应根据自身过错分担。本院认为,原告主张的数额符合现行司法实践中掌握的标准,故对该项请求本院予以支持。
4、 交通费,原告主张543元,被告认为数额偏高,请求法院酌定,本院认为,交通费的支出以治疗、康复所需为前提,以合理为限,原告主张的数额明显过高,根据原告的实际医疗情况,本院酌定该项费用为300元。
5、 误工费,原告起诉时主张误工费34432元,为此原告提交了2008年至2010年三年的完税证明,在庭审中原告根据完税证明中所载明的收入状况以事故发生前一年的月平均收入计算14个月误工费减去该14个月中实际领取的收入计算为13957.23元,被告对于原告主张的该计算方式及数额均不持异议,故对于误工费13957.23元本院予以确认。
综上,原告损失累计为:
75631+1620+2400+7500+300+13957.23+183552+20000=304960.23元。以上损失超出了交强险限额,故应由被告XXXXX在交强险责任限额内赔偿120000元,扣除已预付的医疗费10000元,被告XXXXX仍应赔偿110000元(含精神损害抚慰金20000元);超出交强险责任限额的部分184960.23元应由被告XXXXX原告XXXXX根据责任比例分担,因原告系非机动车辆,根据《江苏省道路交通安全条例》第五十二条的规定,被告XXXXX应承担70%的赔偿责任,即128422.16元(184960.23*70%)扣除被告已支付的48900元,被告XXXXX尚应赔偿80572.16元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条之规定,判决如下:
一、 被告中国太平洋财产保险股份有限公司XXXXX分公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告XXXXX110000元(含精神抚慰金20000元);
二、 被告XXXXXX服务有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告XXXXX80572.16元;
三、 驳回原告XXXXX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取813元、鉴定费2520元,合计3333元,由原告XXXX负担1633元,被告XXXX负担1700元。原告同意其所预交的案件受理费中剩余部分由被告向其直接支付,本院不再退还,被告XXXXX应在履行判决时一并向支付原告XXXXXX支付案件受理费及鉴定费1700元。
一审法院审理后认为被告医院不负赔偿责任。判决血站赔偿王某22986.49元,其今后治疗艾滋病的费用由血站凭王某在县级以上医院就诊的正规医疗费票据支付。血站不服一审判决,上诉至焦作市中级人民法院。
一、个人独资企业财产归属关系问题
企业进行生产经营,一般都需要有一定的财产如资金、设备、场地等作为物质基础,公司、合伙企业如此,个人独资企业也不例外。个人独资企业的财产,从来源看,与公司、合伙企业是一样的,主要由两部分构成,一部分是投资人在设立企业时投入的财产,也就是投资人的出资,另一部分是个人独资企业在经营过程中积累起来的财产。在个人独资企业依法设立后和从事生产经营的过程中,基于这些财产必然会形成个人独资企业的财产关系,从法律意义上看,明确个人独资企业财产的法律性质,确定这些财产的归属,从具有重要意义。
所谓个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。这一规定表明,个人独资企业的财产为投资人个人所有,这是个人独资企业的一个基本法律特征,反映了个人独资企业的性质,决定了个人独资企业的法律地位。正是因为个人独资企业的财产为投资人个人所有,由投资人支配并享受其利益,企业本身没有独立的或者相对独立的可供支配的财产,所以,个人独资企业不具有法人资格,是自然人企业,它在法律上的主体资格仍然为自然人,即投资人个人是拥有个人独资企业财产权利并承担个人独资企业财产责任的主体。凡是个人独资企业,企业的财产就归投资人个人所有,这是个人独资企业的一个必要特性,企业的财产归属关系不具有这一特性,就不属于个人独资企业。
个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权。按照民法通则第七十一条规定,财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。因此,个人独资企业财产所有权制度包含如下内容:其一,个人独资企业财产所有权的主体是个人独资企业投资人,也就是说,个人独资企业投资人是本企业财产的所有人,个人独资企业的财产属于其投资人的个人财产,二者在法律上没有界限。其二,投资人作为财产所有人对本企业的财产享有占有、使用、收益和处分的权利,这种权利是一种充分完整的支配权,投资人在不违反法律的前提下,可以按照自己的意志控制支配个人独资企业的财产,其对本企业财产的支配权是不受限制的。其三,个人独资企业投资人在法律许可的范围内可以自主自愿地对本企业的财产行使占有、使用、收益、处分的权利,从而直接取得物质利益,任何人都不得对投资人正当行使这种支配权加以妨碍或者干涉。其四,当个人独资企业的财产受到非法侵犯也就是个人独资企业投资人的个人的财产受到侵犯时,或者当投资人对个人独资企业财产行使支配权受到他人妨碍时,投资人有向侵犯其财产或者妨碍其行使权利的人提出追索、排除妨碍等请求权。
财产所有权的取得,不得违反法律规定,没有法律根据或者违反法律规定而取得的财产,是非法取得,不能形成非法的所有权。因此,个人独资企业投资人对本企业财产的所有权也必须是依法取得的,换句话说,只有依法取得的个人独资企业财产,才能形成个人独资企业投资人的财产所有权。在实践中,个人独资企业投资人对本企业财产的所有权主要通过以下四种方式取得:1.投资人直接进行劳动,从事生产经营,创造出财富,并取得其财产所有权;2.因收取孳息而取得财产所有权;3.因添附财产而取得所有权;4.继受取得财产所有权。
个人独资企业投资人可以依照法律实现他对个人独资企业财产的占有、使用、收益、处分的权利,这就是行使财产所有权。投资人行使财产所有权,可以是在事实上占有、使用、收益和处分个人独资企业的财产,也可以是按照法定方式将其财产所有权的部分权能分离或转让出去,由他人行使,还可以将财产所有权转让或赠与他人。在多数情况下,投资人都无需借助他人的行为,就可以独立地行使其对个人独资企业的财产所有权。
在个人独资企业的生产经营过程中,投资人将财产所有权的一项或几项权能分离或转让出去,又会形成其他一些以使用收益财物为目的的财产权,如,财产使用权,企业经营权,承包权,采矿权、相邻权,共有权,等等。这些权利都来源于财产所有权,是所有权派生的权利,因而也是与所有权有关的权利。为了保障这些财产权利的实现,保护个人独资企业投资人和债权人的合法权益,促进个人独资企业的生产经营,本条明确规定了个人独资企业财产所有权的有关权利可以依法进行转让或继承。
按照约定的手术时间,邢某为于某行双眼皮及抽眼袋手术。此后的2个月里,于某陆续出现眼睛水肿、发炎、眼皮下垂等症状。为此,于某几次找到邢某,邢某先后为于某开具了消肿、消炎药,但效果并不好。于是于某到一家中心医院检查治疗,经近1个月的治疗,于菜痊愈,但眼部还是留下了瘢痕。主治医生告诉她,若再次行手术治疗至少得需5万元费用。
于某找到邢某,邢某说伤口感染是于某自己不注意所致,与手术无关。于某找到刘某,可得到的回答是,美容院与邢某有明确的书面协议:若有医疗纠纷,美容院不承担任何责任。
于某以邢某和华丽美容院为被告至人民法院。要求两被告承担全部损失13万余元。
法院确定主审法官后,双方当事人均同意做鉴定,但因邢某及华丽医院未能保留任何手术资料凭证,无法进行医疗过错鉴定。
法院最终审理认为,邢某在为于桌行割双眼皮和抽眼袋手术过程中存在过错,应承担损害赔偿责任,并根据于某整个治疗过程中实际发生的费用及相关损失,判决邢某赔偿于某各项损失及精神损害抚慰金共计63 200元,华丽美容院在该限额内承担连带赔偿责任。关于原告需要再次手术费用一节,待手术费用实际发生后,另行主张权益。
法律分析
本案存在的主要争议点在于:患者因感染引发的后遗症,在无法查明感染原因时,为何要求医方承担责任?美容院只出借手术室,并有协议在先,为何应承担连带责任?
本案,于某行割双眼皮和抽眼袋手术,术后一段时间内一直处于感染状态,究竟是因手术还是术后个人原因引发感染,不得而知。此种情形下,只能通过鉴定及其他相关证据来证实。由于医方在为于某行手术期间,未留下任何手术记录,无法进行医疗鉴定。那么,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(8)项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”由于医方举证不能,应承担对其不利后果,因此,法院判定“被告邢某在为原告行割双眼皮和抽眼袋手术过程中存在过错,应承担损害赔偿责任”。
《医疗美容服务管理办法》第2条2款规定:本办法所称医疗美容机构,是指以开展医疗美容诊疗业务为主的医疗机构。这说明美容院属于医疗机构。《侵权责任法》第61条规定:“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。”《医疗机构管理条例实施细则》第53条也规定:“医疗机构的门诊病历的保存期不得少于15年;住院病历的保存期不得少于30年。”可见,按照规定填写并妥善保管患者手术记录等病历资料是法律明文规定,医方若因未保存上述资料而导致鉴定不能时,则会因“举证不能”而承担过错责任。
当然,医方在未留存手术资料,无法举证证明其不存在过错的情况下,若有证据证明于某的感染是其自身原因造成的,法庭会予以采纳并做出公平、公正的判决。而本案的事实是,医方既未能提供手术资料,又未能有证据证明于某存在过错,此种情况下,只能承担举证不能、对己不利的后果。
一、企业社会责任的内涵界定
企业社会责任问题的研究既是当前学术界研究的热点问题,也是焦点问题,所以了解国内外企业社会责任的研究现状,可以更好地梳理企业社会责任发展的脉络,推动企业社会责任理论的完善和发展,指导企业更有效地承担企业社会责任。国际社会对企业社会责任的理解还不统一,一是学者们分析企业社会责任的视角不同,二是企业社会责任的内涵和外延随着社会经济的发展而不断地变化。
"企业社会责任" (Corporate Social Responsibility)这个概念最早于1924年由美国的谢尔顿(Oliver Sheldon)提出。他把企业社会责任与其经营者满足产业内外各种人类需要的责任联系起来,并认为企业社会责任含有道德因素在内。企业社会责任的定义真正开始是伯文(H. Bowen)在1953年时,发表了他的《商人的社会责任》("Social Responsibilities of the Businessman")一书之后。他曾对企业社会责任定义为:经营者按照社会的目标和价值,向有关政策靠拢、做出相应的对策、采取理想的具体行动的义务。卡罗尔(Carror,Aichie,B.,2000)认为:"企业社会责任是社会在一定时期对企业提出的经济、法律、道德和慈善期望。"
国内理论界对CSR的研究还处于初步阶段,现有文献不多。张彦宁(1990)在《中国企业管理年鉴》中把CSR含义表述为:"企业为所处社会的全面和长远利益而必须关心、全力履行的责任和义务,表现为企业对社会的适应和发展的参与。"中国社会科学院研究员刘俊海(1999)认为,所谓企业的社会责任就是指企业不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的,而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。因此企业的社会责任更加强调的是对其他利益者的利益保护,从而体现出法律的公平性。从以上的定义来看,不同地域的学者因所在地域文化的差异对CSR有不同理解,为进一步研究CSR提供了新的议题或拓展了新的空间。从以上思想渊源和发展情况来看,企业具有且应该履行社会责任义务,已经成为了一种共识。
二、国有企业社会责任的界定
人们在谈到国有企业的社会责任问题时,有两种常见的认识倾向。一种倾向认为,只有国有企业才有社会责任。因为有了社会责任,国有企业的市场化能力与动力会被大大降低。另一种倾向是把国有企业等同为和一般企业或其他非企业组织一样的组织,以判断一般企业是否履行社会责任的标准作为判断国有企业是否履行社会责任的标准。
理解一般企业的社会责任,我们需要把握好以下三点:一是企业的性质是追求经济目标的组织,企业的首要目标是经济目标,企业的社会责任正是在企业经济目标实现的过程中衍生出来的。二是企业的社会责任中包含了追求经济目标的内容,任何一个企业的微观层面的社会责任的履行,都不可避免的要依附于企业经济目标的实施。三是无论在理论上还是在实践上,微观层次和宏观层次的一般企业的社会责任都是统一的。
与一般企业相比较,国有企业的社会责任问题则比较复杂。国有企业作为一种特殊的企业组织形式,其社会责任是由国有企业的性质决定的。它具体体现为国有企业的经济目标和非经济目标,国有性质是理解国有企业的制度内涵的起始点,也是定义国有企业的经济目标和非经济目标的原点。以帕森的语义来阐释那就是一个国家的社会经济体制,从根本上决定了国有企业的历史使命和应尽的社会承诺。有学者认为,国有企业的社会责任就是作为国家代表公众利益参与经济和干预经济的有效手段而存在。从总体上看,国有企业的社会责任更多的要着眼于非经济目标的实现,经济目标的实现是为非经济目标的实现而服务的。具体到每个国有企业,其社会责任的含义将取决于这个国有企业开展活动的性质。
三、国有企业承担社会责任的理论依据
20世纪80年代,企业社会责任研究逐渐转为对社会人因素的重视,由企业优先转向是否受到消费者拥护,由地区社会开发转向环境保护、追究公害企业责任的法律要求等。企业社会责任逐步跳出纯理论探索的框架,在全球范围内展开了系列性的推广和实践。其中较有代表性的是利益相关者理论在企业社会责任领域中的应用及企业公民观点的提出以及其他的一些理论依据。
(一)利益相关者理论
该理论强调企业经营者应对所有与企业有利害关系的人负责。与传统本位主义不同,利益相关者理论坚持企业与雇员、顾客、供应商和所属社区等都存有一定利害关系,企业在做决策时应充分考虑其相互利益。R.EdwardFreeman(1984)率先运用利益相关者理论回答了企业经营活动承担社会责任的对象问题,他认为利益相关者就是任何能够影响企业目标实现的集团和个人。
不同于关注一般回应或公共责任原则,利益相关者理论清晰地指明了企业社会责任管理的对象及相关责任,突破了股东利益至上的传统观点,为我国国有企业社会责任的实施提供了一个新的分析平台。这个理论有利于人们解放思想,淡化股东和企业经营者在传统公司中一统天下的固有观念,树立起企业利益相关者对于企业的权利意识,强化企业对企业中利益相关者的义务观念和社会责任感。因此,利益相关者理论对于完善我国国有企业的理论具有重要的学术借鉴价值,应当视为强化国有企业社会责任的一个理论依据。
(二)企业公民理论
企业公民要求把企业当作社会公民来对待,企业在通过其核心业务为社会提供价值的同时,也向社会各方显示其应承担的社会责任。Dirk.Matten等指出,企业公民强调企业作为社会中的经济实体必须承担与个人类似的应有的权利和义务,实现了经济行为与更广泛的社会信任的沟通与互联、服务于双方利益。Birger.Wernerfelt(1984)率先提出可以通过企业资源决定(RBV)来研究企业社会责任问题,Jay.Barney(1991)对其进行了修正。他认为企业是一种由不同资源和能力构成的集束,而这些资源和能力在企业间的流动配置可以使高级资源或能力的企业集束获取竞争优势;因此Forest.Reinhardt(1998)指出,如果企业可以有效阻止其竞争者模仿其战略决策,那么基于企业社会责任的战略就会带来超额回报,而这与Barney的VRIS(Barney,1990)观点相一致,资源的价值性(Valuable)、稀缺性(Rare)、独特性(Inimitable)及不可持续性(non-Sustainable)是满足企业获得持续竞争优势的必要条件,但在长期内的竞争市场环境中,企业是无法阻止其竞争者对自身实施模仿战略的;DavidP.Baron(2001)指出,企业行为是否具有社会性的衡量标准是行为动机而非行为本身,若该动机是以社会服务为目的,那基于此的企业行为就具备了社会责任性,但很多企业行为是出于自身利益动机而获得社会性收益的。
(三)社会学理论
国有企业的经济力量强大,不仅会对市场经济产生影响,还会对政治生活、对科学、教育、文化等领域产生影响。国有企业经济力量会对社会产生威胁,经济力量的集中本身既是推动社会财富增长、促进社会利益的强大动力,同时也潜伏着对社会公共利益的侵害。
根据系统论,企业力量与企业制度应当符合。因为企业只不过是社会大系统中的子系统,理想的系统模式要求这两个层次的系统应当相互依存相互作用。这就要求,企业通过自己对社会负责的行为反馈社会。在社会学理论下,企业所拥有的特殊社会成员的地位,决定了企业不能唯利是图,他们必须同时考虑其他社会成员的利益和社会的整体利益。这无疑为强化我国国有企业社会责任提供了另一理论基础。
综上所述,强化我国国有企业承担社会责任已成必然,上述观点为强化我国国有企业承担社会责任提供了理论基础。
四、结论与启示
国有企业是我国社会主义市场经济中最重要的经济主体,拥有更广泛的社会影响力和更多的利益相关者。特殊的性质和社会地位,决定了国有企业应履行对利益相关者的社会责任,是实现其社会价值和推动社会进步的重要手段。
第一,国有企业承担社会责任是贯彻落实科学发展观的实际行动。科学发展观要求以人为本,要求发展的全面性、协调性和可持续性,强调经济社会发展与人的发展的平衡以及人与自然的和谐。监管企业切实承担社会责任,对转变发展方式,保护资源和环境,提高发展质量和效益,实现经济社会的协调发展和可持续发展,都具有十分重要的示范意义。
第二,国有企业承担社会责任是构建和谐社会的客观要求。一方面,保障职工合法权益,理顺收入分配关系,丰富职工文化生活,可以实现企业内部的和谐;另一方面,企业依法经营,积极参与社会公益事业,可以促进社会公平正义。特殊地位和性质要求监管企业在维护社会稳定和促进社会和谐方面,必须主动承担更多的责任,发挥更大更好的作用。
第三,国有企业承担社会责任是提升企业竞争力、实现可持续发展的重要途径。许多优秀的公司已经超越外部压力,把承担社会责任作为企业的主动追求,作为提升责任竞争力的重要手段,从被动地承担社会义务转换为主动地承担社会责任。企业承担社会责任虽然在短期内可能会增加一定的经营成本,但从长期看,由于其赢得更高的美誉度和认同,其产品和服务可以获得更大的市场份额,从而提升财务绩效,给企业带来长期的利益。
第四,国有企业承担社会责任是参与国际合作与竞争的必然选择。国际社会对企业社会责任广泛关注,许多国家的政府组织或非政府组织、国际组织都在积极推动企业承担社会责任,企业承担社会责任已经成为一种国际潮流。由于世界市场日益形成相互依存、彼此互补的产业链,企业社会责任不再是一个企业的单独行为,而是全球供应链包括制造商、供应商、采购商和品牌商共同的责任。
主动承担社会责任是国有企业的本质要求,承担社会责任是社会发展对所有企业的共同要求。作为国民经济的骨干力量,国有企业要实现更好更快发展,就必须带头承担社会责任。这样既可以展现国有企业负责任的良好形象,又可以推进企业创新发展理念、提升发展质量,还可以汇聚人心,发挥国有经济的控制力、影响力和带动力。主动承担社会责任是企业道德的宣誓和使命的诠释,是国有企业的本质要求和科学发展的重要支撑。
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中图分类号:D62文献标识码:A文章编号:1006-0278(2016)01-082-01
一、制定和完善相关的法规、条例,做好法律保障工作
用法律的手段来保护民族民俗文化是国内外的普遍做法,这种做法最先产生于日本和韩国。国外对民族文化的保护在法律方面十分完善,而我国的民族文化资源没有足够的法律保障。拿日本来说,日本为保护其民族文化就制定了相当完善的法律制度,以法律的形式规定社区居民的义务。例如日本以法定的形式把各类民族节日延续开展下来,并规定城市中每个社区都要选派指定的人来负责街区的节日活动,如果负责本街区节日组织活动的代表没有尽职,这些负责人还将受到法律的惩罚。
虽然日本的做法有些强制性,但是对照日本人在保护民族文化方面对法制的有效依赖,针对由于种种原因造成的我国民族文化法制保护方面的缺憾,广西环江毛南族自治县政府可以充当相关法规、条例的制定和完善者。
1.按照我国宪法和法律规定,结合地方实际,加快制定和完善相关法规、条例,建立地方民族法定节日等,切实做好民族文化保护的法律保障工作。
2.在实践中不断努力探索才能健全规范民族文化法制建设,从私法角度保护传统文化,保护民族文化继承人的地位和利益,确保民族文化的传承得到法律的支持。
3.由于法律的不完善,犯罪分子破坏民族文化的成本低、代价小,民族文化没有得到最大限度的保护。所以环江毛南族自治县政府可以适当地加大对破坏分子的处罚力度,增加罚款等,树立法律的权威。
二、推动少数民族文化资源的产业化,合理开发少数民族文化
文化依附于经济而存在,因此鼓励和推动少数民族文化资源的产业化是传承和发展少数民族文化的有效途径之一。产业化能有效地保护和发展传统,有利于保持中国的多元文化格局。
因此广西环江毛南族自治县政府要保护少数民族文化就要积极推动民族文化产业化,主要是可以从发展旅游业以及扶持与旅游业相适应的相关产业着手:
(一)利用本地区独有的民族文化资源发展和扶持民族旅游业
广西环江毛南族自治县政府可以利用本地区独有的民族文化资源鼓励和扶持民族旅游业,在政策等方面给予一定的优惠。作为全国唯一的毛南族聚居地,造就了环江独有的人文旅游资源。旅游开发能增强当地居民对自身文化的认同和文化自豪感,进而产生保护传统文化的责任感和使命感,使传统文化保护意识不断增强。
(二)发展与扶持与旅游业相适应的相关产业
随着旅游业的发展,游客的大量涌入,会带来了多方面的尤其是传统地域文化的需求,民族的手工艺品因市场需求的扩大,民族的技艺、舞蹈等又得到重视和发掘,广西环江毛南族自治县政府要发展和扶持与旅游业相适应的相关产业,如地区特色商品(面具、竹制品、丝帛品等)的生产、餐饮、住宿等,促进民族习俗和文化活动的重新开发和恢复。
三、宣传保护少数民族文化的重要性,兴起全民自觉性
对地方少数民族文化的保护应把着眼点当地居民的自觉保护。因为如果当地民众没有对少数民族文化的破坏就没有保护的产生。当地居民作为长期生活在少数民族文化聚集地方的主人,在生活生产过程中不破坏少数民族文化就是对它最大的保护。因此地方政府对少数民族文化的保护事业要担当宣传民族文化保护意识的角色。使少数民族地区、乃至全国树立全民保护民族文化的意识。
有关调查表明,自1986年以来,在科学规划的指引下,周庄古镇的历史文化得到了有效保护,政府一系列文化保护措施和旅游的成功开发使得古镇居民认识到古镇的历史文化应当严格保护,并且需要科学的方法和措施,在日常生活中他们也表现出积极的保护行为倾向,形成了较好的历史文化保护氛围,促进当地文化的保护工作的展开。
因此广西环江毛南族自治县政府要保护民族文化就要在做好文化宣传的工作,普及民族文化保护的迫切性和当地居民保护民族文化的重要性。在旅游开发的过程中努力地激发当地居民的对民族文化的自豪感以及保护民族文化的使命感和责任感,增强居民的民族文化保护意识,这才是保护民族文化最根本的方法。
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依据《侵权责任法》第十五条,赔礼道歉是承担侵权责任方式之一,同时,根据《民法通则》第120条,《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第10条等规定,侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权可以适用赔礼道歉的方式,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条,《国家赔偿法》第30条,《消费者权益保护法》第43条以及《著作权法》第46条、47条等规定了赔礼道歉所适用的权利范围,分析可见,适用赔礼道歉的情形主要是限于精神性人格权和著作权。而司法实践中,法官围绕“赔礼道歉”的判决表述主要表现为以下几方面。
首先,赔礼道歉的出发点就在于利用侵权人发自内心的愧疚感,来弥补被侵权人的精神性损害,因此法律并未对赔礼道歉的形式做出明确规定,即只要达到道歉效果,无论是口头还是书面,法官都予以认可,法律依据在于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第162条第2款规定“当事人在诉讼中用赔礼道歉方式承担了民事责任的,应当在判决中叙明。”与之相对应的司法审判是,唐慧诉永州市劳教委劳动教养行政赔偿一案,在上诉庭审中,劳教委向唐慧作出口头赔礼道歉,因此,二审湖南省高院判决驳回了唐慧“要求作出书面赔礼道歉”的请求,详见(2013)湘高法行终字第26号判决书。可见,对判决书中赔礼道歉的方式,法官保留了一定的自由裁量权,而这种裁量权在司法实践中还表现在法官对原被告实际情况的考量,在宋琳诉郑州日报名誉权纠纷一案中,法官出于尽快恢复原告生活的安宁,直接判决被告“在判决生效之日起15日内向原告口头赔礼道歉”,详见(2011)中民一初字第38号判决书。
其次,在撇除口头道歉这种在判决书中不必对其执行形式进行详细说明的方式以外,书面赔礼道歉的判决表述一般表现为“甲应当承担消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉的责任。甲应于判决书生效后三个月内,在某某日报、某某晚报上,以不小于…的版面刊登声明,为乙澄清事实并赔礼道歉,其中应包括本判决书关于事实认定和判决结果的主要内容,并表达歉意”。与之相对应的案例是何红霞等人诉中华儿女杂志社名誉权纠纷一案(2013)二中民终字第4942号文书,法官在认定中华儿女杂志社报道失实,给原告造成极大精神困扰的基础上,判决“被告向原告书面赔礼道歉,致歉内容须在判决生效后排版印刷的首期中华儿女杂志上和中华儿女报刊的网站上2011年第9期中华儿女电子刊物首页上登载,致歉内容由法院审核,登载时间与涉案文章在网站登载的时间相同”,其中,道歉内容须经法院审核的法律依据是《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第10条的规定,而针对道歉内容所承载的刊物或网站的审判依据在于“不告不理”的法理精神,在上述判决书中体现得尤为明显,“对何红霞等人要求在其他网站删除涉案文章并赔礼道歉的问题,因其他网站并为本案当事人,本案不予受理。”同时,登载的时间可总结为与侵权时间时长一致。因此,在诉讼中,登载的时间不必多虑,但对于道歉内容的承载物须极为重视的必要性。
再者,针对不履行赔礼道歉判决的后果及救济方式,司法实践中也有着合理且合法的规定,即当被告拒绝履行赔礼道歉,或者履行行为未得到被侵权人的认可,原告就可以申请执行,法院就可以将判决书中主要内容在相关刊物或网站上予以公告,费用由被告承担。参考案例仍为何红霞一案。而其中的“相关刊物”,经参考多本判决文书,应当以“在全国范围内公开出版发行”为标准,数量不固定,详见王勇云诉王新云名誉权纠纷一案(2013)楼民一初字第424号判决文书。而口头赔礼道歉的不予履行,同样适用该执行方式,参见冯轲上诉陈晓艳人格权纠纷一案(2013)西民二终字第00270号判决文书。
有关赔礼道歉这一侵权责任的承担方式,可能正是因为其处于道德和法律间的特殊性,其在司法实践中的表现仍需要我们不断的摸索探讨,以达到最好的法律效果。(作者单位:西北政法大学)
今年40岁的杨海(化名)是镇江市物资回收公司业务员,他父亲杨宽(化名)一直住在南京。2001年初,杨宽连续多日咳嗽不止,还经常出现气喘和咯血症状。
当年5月10日,杨海将父亲送入本市某大学附属医院救治。经诊治,杨宽被诊断为右下肺癌。为控制病情,医院建议将杨宽的右上肺加右下肺切除。杨海也在手术同意书上签了字。2001年6月26日,医院对杨宽进行了切除术,手术很顺利。
手术后的几天,根据医院记录,杨宽的情况一直较好。但不久后的7月6日,杨宽突然出现气喘加重症状,并于当天9点不治死亡。
高温导致患者术后中暑死亡?
根据医院记载,7月4日在为杨宽吸痰时,曾吸出一粒西瓜子。医院认为,杨宽是在术后吃西瓜吞进西瓜籽,导致支气管痉挛、哮喘,加重了肺部感染,最终导致呼吸窘迫症而死亡。
但杨宽的儿子杨海却提出,其父是因中暑而病情恶化的。而中暑的原因是,自当年6月29日起,南京持续高温,但杨宽所在病房的空调却因故不能使用。杨海说,由于天气炎热,病房又不通风,他的父亲曾出现过头晕、胸闷症状,并在7月1日呕吐过一次。杨海说,他曾多次向医院反映,并要求转病房,但医院没有同意。
杨海认为,他的父亲是因中暑才导致了并发症,医院的行为构成医疗事故。为此,他将医院告到鼓楼区法院,索赔死亡赔偿金、医疗费共计16万元。
两审法院判决医院承担次要责任
鼓楼区法院立即委托南京医学会对杨宽死因进行医疗事故鉴定。结果,医学会认为杨宽的死因属于手术并发症,与院方医疗行为并无因果关系。
庭审中,医院表示,他们在得知杨宽所在病房空调坏掉后,立即派人安装了3台立式电扇和一台分体空调。因此,医院已尽到责任,并没有失职。