司法救济制度大全11篇

绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇司法救济制度范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。

篇（1）

《条例》实施后，湖南省汝城县黄由俭、邓柏松等5人向县政府递交了《政府信息公开申请书》，请求公布有关原县自来水公司改制的调查报告时，却遭遇障碍。之后，黄由俭等人向人民法院提起了诉讼。这是《条例》正视实施以来，全国首例“政府信息不公开”的行政诉讼案。但汝城县政府坚持认为调查报告只是供领导参考使用，不属信息公开的范围。法院认为5人不具备诉讼主体资格。报告也没有对其权益造成损害，并以本案“涉及企业改制问题，不属于行政诉讼范围”为由不予受理。①

以上案例中体现出：

首先，政府信息公开的范围界定不清，《条例》的第二章对应该公开的信息类型进行了列举。然而《条例》对此规定却表述非常含糊。实际上，各级政府经办的事多不胜数与之相比，《条例》中规定的信息公开类型表述笼统，公民在申请公开某个具体信息时，往往不能找到与之精确对应的条款，给政府部门留下了过大的自由裁量空间。所以本案就出现县政府拒绝公开的理由是调查报告不能代表政府意见，只是供领导参考使用，政府调查报告不属信息公开的范围。②

其次，政府信息公开的法理基础是公民的知情权。但是，权利的实现必须要依赖相应的制度保障。如果没有救济制度，那么无论获取政府信息的权利设计得如何严密，它也难逃被束之高阁的命运。

一、政府信息公开的司法救济制度中存在的问题

《条例》第三十三条规定政府信息公开的救济制度。而且根据该条第二款规定公民、法人或者其他组织提起信息公开行政诉讼针对的是行政机关在政府信息公开工作中的“具体行政行为”，其次，从侵害的权益的种类来看，仅宽泛地限定为“合法权益”。

根据案例分析救济制度中存在的问题：

（一）受案范围问题

根据《行政诉讼法》，我国确定行政诉讼的受案范围的标准：以具体行政行为和对相对人人身权和财产权的侵犯为标准。也就是说人民法院只受理对具体行政为提起的诉讼，还有对侵犯相对人人身权、财产权行政行为不服提起的诉讼。但是，本案中县政府认为作出的调查报告的行为是抽象行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。而黄由俭、邓松柏等5人提起行政诉讼针对的是汝城县政府不依法公开政府信息的行为，该行为应是具体行政行为，而不是如县政府所说的那样认为调查报告为抽象行政行为而不予受理。法院不立案的理由是“涉及企业改制问题，不属于行政诉讼范围”，本案针对的是县政府侵害了黄由俭等人对政府信息的知情权。只要县政府确实有拒绝公开政府信息的行为，法院无需判断该政府信息的性质。

（二）原告的诉讼资格问题

行政诉讼的原告资格是指符合法律规定的条件，根据法律的规定，能够向人民法院提起行政诉讼的资格。根据我国《行政诉讼法》规定在确定行政诉讼原告资格方面采用的是“合法利益”的标准；而根据《条例》第三十三条的规定同样对原告提出了具有“合法权益”的要求。但在政府应该公开的事项中，有很多是诸如国民经济和社会发展规划这样与国家宏观经济发展相关的信息，这些信息与每一个公民都有关系，但是却很难说某个个体对其具有“合法利益”或“合法权益”关系，因此，公民在对此类政府信息公开提起诉讼时就容易遭遇原告不适格的尴尬。

二、完善司法救济途径

基于现实中的问题，最高人民法院公布了《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》征求意见稿，向全社会公开征求意见建议。意见稿提出，向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的，公民依法提起诉讼，属于行政诉讼受案范围。③

《意见稿》第一条，直接列举了六款属于受案范围的情形，对于以前法院以各种理由不受理的情形会得到改善，该条第二款向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的，可以提起诉讼。

第三条规定“认为主动公开或者应当主动公开而未公开政府信息的行为对其产生不利影响的公民、法人或者其他组织”。以后，根据最高人民法院的这一司法解释，如果相关政府信息该公开没有公开，或者认为应当公开，又有利害关系，就可以提起行政诉讼，要求公开这方面的信息，人民法院就可以判决限期公开。④

篇（2）

《条例》实施后，湖南省汝城县黄由俭、邓柏松等5人向县政府递交了《政府信息公开申请书》，请求公布有关原县自来水公司改制的调查报告时，却遭遇障碍。之后，黄由俭等人向人民法院提起了诉讼。这是《条例》正视实施以来，全国首例“政府信息不公开”的行政诉讼案。但汝城县政府坚持认为调查报告只是供领导参考使用，不属信息公开的范围。法院认为5人不具备诉讼主体资格。报告也没有对其权益造成损害，并以本案“涉及企业改制问题，不属于行政诉讼范围”为由不予受理。①

以上案例中体现出：

首先，政府信息公开的范围界定不清，《条例》的第二章对应该公开的信息类型进行了列举。然而《条例》对此规定却表述非常含糊。实际上，各级政府经办的事多不胜数与之相比，《条例》中规定的信息公开类型表述笼统，公民在申请公开某个具体信息时，往往不能找到与之精确对应的条款，给政府部门留下了过大的自由裁量空间。所以本案就出现县政府拒绝公开的理由是调查报告不能代表政府意见，只是供领导参考使用，政府调查报告不属信息公开的范围。②

其次，政府信息公开的法理基础是公民的知情权。但是，权利的实现必须要依赖相应的制度保障。如果没有救济制度，那么无论获取政府信息的权利设计得如何严密，它也难逃被束之高阁的命运。

一、政府信息公开的司法救济制度中存在的问题

《条例》第三十三条规定政府信息公开的救济制度。而且根据该条第二款规定公民、法人或者其他组织提起信息公开行政诉讼针对的是行政机关在政府信息公开工作中的“具体行政行为”，其次，从侵害的权益的种类来看，仅宽泛地限定为“合法权益”。

根据案例分析救济制度中存在的问题：

（一）受案范围问题

根据《行政诉讼法》，我国确定行政诉讼的受案范围的标准：以具体行政行为和对相对人人身权和财产权的侵犯为标准。也就是说人民法院只受理对具体行政为提起的诉讼，还有对侵犯相对人人身权、财产权行政行为不服提起的诉讼。但是，本案中县政府认为作出的调查报告的行为是抽象行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。而黄由俭、邓松柏等5人提起行政诉讼针对的是汝城县政府不依法公开政府信息的行为，该行为应是具体行政行为，而不是如县政府所说的那样认为调查报告为抽象行政行为而不予受理。法院不立案的理由是“涉及企业改制问题，不属于行政诉讼范围”，本案针对的是县政府侵害了黄由俭等人对政府信息的知情权。只要县政府确实有拒绝公开政府信息的行为，法院无需判断该政府信息的性质。

（二）原告的诉讼资格问题

行政诉讼的原告资格是指符合法律规定的条件，根据法律的规定，能够向人民法院提起行政诉讼的资格。根据我国《行政诉讼法》规定在确定行政诉讼原告资格方面采用的是“合法利益”的标准；而根据《条例》第三十三条的规定同样对原告提出了具有“合法权益”的要求。但在政府应该公开的事项中，有很多是诸如国民经济和社会发展规划这样与国家宏观经济发展相关的信息，这些信息与每一个公民都有关系，但是却很难说某个个体对其具有“合法利益”或“合法权益”关系，因此，公民在对此类政府信息公开提起诉讼时就容易遭遇原告不适格的尴尬。

二、完善司法救济途径

基于现实中的问题，最高人民法院公布了《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》征求意见稿，向全社会公开征求意见建议。意见稿提出，向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的，公民依法提起诉讼，属于行政诉讼受案范围。③ 转贴于

《意见稿》第一条，直接列举了六款属于受案范围的情形，对于以前法院以各种理由不受理的情形会得到改善，该条第二款向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的，可以提起诉讼。

第三条规定“认为主动公开或者应当主动公开而未公开政府信息的行为对其产生不利影响的公民、法人或者其他组织”。以后，根据最高人民法院的这一司法解释，如果相关政府信息该公开没有公开，或者认为应当公开，又有利害关系，就可以提起行政诉讼，要求公开这方面的信息，人民法院就可以判决限期公开。④

当然，该《意见稿》也存在着不足之处，仍然需要加以完善，有许多学者也对此提供了许多的修改建议。虽然我国的政府信息公开制度刚起步，但是我们从没有停止前进的脚步。

注释：

①陈仪．“政府信息公开为何屡遭遇“玻璃门”—评《政府信息公开条例》第一案”．法务时评．2008（7）．

篇（3）

一、概述

世界各国在长期的司法审查实践中，针对违法的行政不作为形成了风格各异的监督制度。概括而言，大陆法系国家有固定的针对行政不作为诉讼类型；英美法系国家则主要是围绕着行政自由裁量权的行使而涉及到不作为的监督问题。

应强迫执行不合法拒绝的或不合理迟延的行政行为，法律没有规定期间的，应在合理的期间内采取行动，而不是无限制迟延。由于事实上的困难不能采取行动，行政机关的迟延必须和困难的程度相当，否则为不合理的迟延。而我国虽称之为社会主义法系，但很多法律都借鉴了大陆法系法律的东西，所认一些法律规定体现了大陆法系的特点。况且我国属成文法国家，不能无视现有的法律规定，某一制度的完善应该考虑其连续性，还要与相关的制度相衔接，考虑政治、法律制度的统一性，故大陆法系国家对于违法行政不作为的权利救济制度，应为我国借鉴之重点。且原因还在于，我国有关行政法律规定的明显不足。这样问题就出来了，要么，行政机关对法院的履行判决作违法的决定，要么继续不作为，缺乏相应的救济制度，当然这方面涉及到了执行问题。因此，有必要借鉴国外的立法经验为我所用，使我国的行政立法力求完美。[1]

二、行政不作为的可诉性

可诉性不作为具有以下特征：

1、可诉性不作为是被认为违反作为义务的行为。

2、与可诉性不作为相对应的作为必须具有可诉性。

3、可诉性不作为须涉及公民的财产权和人身权，涉及政治权利的不作为，如无法律法规特别规定，不具有可诉性。

4、可诉性不作为是超过法定期间或合理期间内不实施法定职责的行为。

我国《行政诉讼法》对行政不作为的受理范围作了明文规定，其中第十一条第（四）项：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的；第（五）项：申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；第（六）项：认为行政机关没有依法发给抚恤金的。

三、举证责任

行政诉讼的举证责任，是指对应该确认的案件事实提出证据加以证明的责任，主要是解决谁来证明以及相应的法律后果承担问题。[2]

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉法〉若干问题的解释》第27条第（2）项对此有明确规定，即原告“在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”但此项规定在很大程度上主要是针对诉被告依申请的行为而规定的。在诉被告依职权行为的案件中，原告无需对提出申请的事实承担举证责任。例如，某公民在受到不法侵害的时候，某警察视而不见，不依职权主动保护该公民的合法权益。在该公民诉该警察所属的公安机关的行政案件中，该公民无需对曾经申请公安机关保护其人身权的事实承担举证责任。

因此，在行政机关不作为的案件中，原告只需证明其提出申请的事实，即在原告是否提出申请这一争议点上由原告承担证明责任，而在案件的核心争议点上，既被告是否存在不作为的情况，该不作为是否合法，则由被告承担举证责任。

综上所述，笔者认为，行政不作为行政不作为是具体行政行为的一种，且在行政不作为行为中，行政机关既没有给相对人设定义务，也没有处罚任何人，也就是说，行政机关并没有提出积极的事实主张，因而不应要求行政机关对不作为行为的合法性承担举证责任。相反，由于诉行政机关不作为的案件，原告实际上是要求行政机关履行职责，而在行政程序中行政相对方要求行政机关履行职责往往也必须首先履行一些程序上的义务，而且法律上被要求履行的职责还应归属被诉行政机关，行政相对方的实际上等于首先提出积级的事实主张，所以他应当对其是否履行了特定的程序义务，行政机关是否违法拒绝履行的职责等事实履行说服责任，而被告承担诸如相对方未履行申请义务等事实的推进责任。

四、审查的内容

审查行政不作为案件，应紧紧围绕被诉行政主体的作为义务履行这个中心内容，从以下三个方面进行合法性审查：

1、被诉行政主体作为义务的存在

如果行政主体对一件事项没有作为的义务或职责也就说不上不作为的责任或违法。因此，探讨行政主体作为义务的存在界定行政不作为是否违法具有至关重要的作用。

2、行政作为的可能性

构成行政不作为，不仅须行政主体及其工作人员有作为义务，而且还须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力。[1]因为，行政不作为违法必须基于行政主体的主观过错才能成立，如行政主体能够证明不作为是因不可抗力或无法预见的原因所致，则不作为不存在违法的问题。例如，商标申请人向商标管理部门通过邮寄申请商标权。如果因为邮政部门的原因致使商标局无法按时收到申请而使审请人丧失优先权的，商标管理部门将不承担行政不作为而带来的法律责任。

3、义务履行的期限

行政不作为的情形一般表现为不予答复或拖延不办，因此，正确认定作为义务的期限是行政不作为的关键所在。[3]

我国《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”，根据此规定，行政机关作出积极的、明示的具体行政行为，行政行为作出之日就是相对人期限的起算之日。而不作为具体行政行为，是行政机关消极地不作为，即对相对人的请示即不肯定也不否定，或者无期限的拖延时日，而不做出处理，对此类情况，不能确定相对人知道行政机关作出具体行政行为的时间，行政机关告知诉权和期限更是无从谈起，故笔者认为行政机关不作为案件的期限也就无法套用《行政诉讼法》39条对期限的确定方式。

行政诉讼法解释第39条规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织向人民法院提讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。由此便可得知行政相对人在行政机关收到申请之日起60日内不履行的，就有权提起不作为的行政诉讼。为此作出法律保障的是《行政诉讼法》的若干问题解释的第22条，其规定如下：复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关的不作为提讼的，应当以复议机关为被告。

五、行政不作为的救济方式

在司法审查活动中，只有法院才有权判定行政不作为的违法与否，并相应的根据事实和法律，以国家审判机关的名义，就行政案件作出处理决定。根据《行政诉讼法》等54条的规定，行政裁判分为维持判决、撤销判决，履行判决和变更判决四种形式。其适用条件也各不相同，与行政不作为的救济方式密切的仅仅是有履行判决，即责令行政机关履行其法定的义务。但对行政不作为违法的案件，仅适用履行判决是不够的，还须“确认判决”“行政赔偿判决”予以辅助，以来维护行政相对方的权益。

参考文献：

篇（4）

笔者不甚了解全国各地法院刑附民执行案件的基本现状，但在与外地法院分管执行工作领导的交流中，普遍反映刑附民案件执行到位率很低，“司法实践中，能够通过附带民事诉讼获得赔偿的被害人极少”，⑴我院刑附民案件的执行亦是如此。据统计，2002年以来，我院执行庭共承办刑附民执行案件36件，执行标的达159.26万元。我院为维护法律尊严，实现当事人的合法权益，把此类执行案件作为攻尖目标，采取多种执行措施，穷尽一切之手段取得了一定成效。但至目前，执行到位标的只有16.22万元，执行到位率仅有10％，大部分案件均以被执行人正在服刑，无财产可供执行为由而裁定中止执行或发放债权凭证。此举虽然是法律允许的做法，但实际上造成了刑附民案件执行的“法律白条“，在一定程度上损害了当事人的合法权益，损害了人民法院应有的司法公信力。

形成这种局面或现象的原因是多方面的，初层面地分析大致有：一是人民法院审理刑附民案件对民事部分的处理，一般考虑被告人的民事责任而坚持全面赔偿原则，很少考虑其赔偿能力；加之人民法院内部“审执分离”的制衡机制的施行，致使本来可以通过审判环节的某些措施实现被害人获赔的机遇和条件丧失。二是由于“重刑轻民”传统法律文化的影响，以及现行刑诉法制度立法上的缺陷，侦察机关在刑事案件侦察中，只注重犯罪人刑事责任部分的证据收集和处理（如追账），而忽视犯罪人因犯罪行为致使被害人遭受人身损害和物质损失可以获得赔偿条件的有效控制，当被害人（含其近亲属）或公诉机关提起附带民事诉讼后，往往只是“讨了一个说法”；三是附带民事诉讼的被告人，即犯罪人越来越趋于低龄化，许多犯罪人在经济上并不独立，而又无财产可供执行，在农村“越穷越熊”的人犯罪更无赔偿能力；加之人民法院在执行此类案件中必须坚持“罪责自负”的原则，只能执行被执行人所有的财产，申请执行人（受害人）的实际赔偿不能到位。

上述分析既是客观原因，又客观现象。我院除免收刑附民案件申请执行人相关费用外，还采取了一些特别措施确保特困当事人的现实权益。如张金绪等申请执行黄清海刑附民赔偿一案，因张金绪失去丈夫后还要扶老携幼，家庭困难极重，执行中不得不反复做好被执行人黄清海亲属的工作，由其代为偿付；又如张义申请执行杜成山等刑附民赔偿一案，张义之母失子痛切，四处奔走，“进驻”法院强烈要赔偿执行到位，被执行（犯罪）人一无所有且在服刑，不得已法院领导商请其辩护律师退出费3000元以弥补损失方才安宁。再如肖新发申请执行邓献体刑附民赔偿一案，申请执行人肖新发为此四处上访，敲锣鸣鼓奔走呼叫，要求赔偿，在此情况下，该院从其财政拨付的业务经费中垫付5000元，才使其略得安慰。这些举措可谓用心良苦，真是“公正司法，一心为民”。但老百姓仍然怨声连天指责声声，法官只能洗耳恭听忍气吞声。事实证明，人民法院的慈悲之举并非长期有效之计。笔者设想：国家可以设置刑事被害人国家补偿制度。设想建立这一制度已不是新鲜话题，许多学者专家出书撰文呼吁，国外继新西兰之后，英美法德等国均建立了类似制度。但由于我国的国情，这一制度尚在讨论之中，在这种背景下作为担负审理和执行刑附民案件的人民法院，可否探索设立刑附民执行案件司法救济金制度？回答应该是肯定的。

二、设立刑附民执行案件救济金制度的必要性

设立刑附民执行案件救济金制度是实现社会公平和正义的客观要求。基于社会正义的考虑，减轻刑事被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任，社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。法律规定被害人因犯罪人的犯罪行为使其遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，人民法院根据犯罪人的犯罪行为致其损害的事实作出赔偿的判决，这是法律公正与社会正义的体现。受害人的合法权益能够获得赔偿，合法的权益能够得到实现，才是法律公正与社会正义的真正实现。前文所列举的客观现实无情地告诉人们，大多数被害人合法权益只是实现一张“法律白条”，便不断的在痛苦中与呐喊，人道主义的责任自然成为一种社会应负之责。犯罪人无财产可供执行而使受害人获得赔偿，也不可能用劳动收获去赔偿受害人的损失。在我国犯罪人依法服刑劳动改造所创取的利益理所当然地被国家占有，从这个角度讲，实行刑事被害人国家补偿制度也是应有之义。在国家补偿制度不能的情况下，人民法院探索设立刑附民执行案件司法救济金制度，无疑是实现社会公平和正义的客观要求。

设立刑附民执行案件司法救济金制度是构建和谐社会的需要。刑附民执行案件中的申请执行（受害）人一般均为社会弱势群体，构建和谐社会的重要措施之一就是要最大限度维护弱势群体的合法权益。对弱势阶层，无论是在法律适用，还是制度设计上应予充分保护。设立刑附民司法救济金制度，旨在通过人民法院在执行此类案件中转变执行理念，改进执行方式，摈弃“就案办案，孤立办案，机械办案”的传统做法，对那些穷尽执行措施后仍不能执行的案件，对于特困当事人的一种救济，这是“亲民、爱民、为民”的具体表现，也是政治效果、社会效果和法律效果的最佳结合。

设立刑附民执行案件司法救济金制度，不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且是保障人权的需要。随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展与巩固，法制建设必将得到进一步的健全与完善，犯罪受害人国家补偿制度也将得到深入地研究与发展。在当前，人民法院探索设立刑附民司法救济金制度至少有三个方面的好处：第一，可以抑制或减少被害人转化为犯罪人。被害人转化为犯罪人，许多是在遭受不法侵害后没有得到公正的待遇而对正义失去信心，走上犯罪道路。特别是被害人受到犯罪侵害得不到赔偿，发生生活困难时，会对犯罪致害人及其家属和社会产生强烈的抵触情绪或绝望心理，在“打的还打”、“以牙还牙”心理驱使下，极易施行报复等行为，直至成为犯罪人。第二，可以减少被害人的顾虑，积极报案，提高对犯罪行为的打击力度。有调查表明，受到犯罪侵害是一种比较普遍的犯罪现象，但只有部分被公安机关侦破起诉，或当事人自诉而进入刑事诉讼程序。这主要是由于被害人不向公安机关报案，或在司法机关立案后持不合作态度，影响了刑事诉讼功能的发挥，从而影响到刑事诉讼所追求的控制犯罪价值目标的实现。被害人担心一旦犯罪人被判入狱，自己的损失将难于挽回，“公了还不如私了”，设立此类执行案件司法救济金制度可以消除被害人的顾虑，提高其报案主动性，增强其与国家司法机关的合作，实现控制犯罪的价值目标。第三，能够增加社会稳定因素。像危害公共安全罪（投毒、放火等）一旦发生，受害人数往往是非常多的，对其损失犯罪人也是无法赔偿的。在这种情况下，社会如果不进行救济（此类情况往往也是得到社会民政救济的）就会影响社会稳定，所以探索设定刑附民执行案件司法救济金制度可以减少社会不稳定因素。

三、设立刑附民执行案件司法救济金制度的设想

1、资金来源。人民法院探索设立这一救济金制度，首先遇到的就是资金来源如何确立，既不可能从国家对人民法院预算内拨款中考虑，也不可能从其有限的诉讼费中列支，更不可能由人民法院组织社会捐资，就其执行刑附民案件的“执行环节”思考，一是可以考虑提存人民法院执行民事案件“执行暂存款”的利息（因为人民法院执行当事人的债权在帐上有一个合法的周转过程）。我院2004年为例，该院存入银行的执行暂存款的周转流量达2.2亿元，可获利息在10-20万元之间，此利息系当事人所有的财产变现或存款孽息，理应由当事人所得，但法律又没有规定，且实际亦不可能处分给若干个当事人，提存此孽息也无碍财政收入和人民法院的利益。二是可以考虑从人民法院对外委托拍卖标的物依法应由拍卖机构收取的佣金中提存适当比例。最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定，“拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0．5％。”上述规定实行累计计算，收取佣金的比例只规定收取上限，上限以下都在人民法院自由确定（裁量）的范围内，如果在规定的范围内确定一个固定下降的比例委托拍卖机构，然后确定该下降的比例提存作为司法救济金，从道理上讲此为既不增加当事人的负担，也未减少拍卖机构的佣金，实际上是人民法院在对外委托拍卖过程中应予收取的“劳务费”。我院自2002年至2004年对外委托拍卖成交标的额达15324万元，均算每年就有5000多万元的拍卖成交额。如果按下降0.5%的比例以每年拍卖成交额5000万元计算，可以提存基金25万元。以上两种资金来源渠道，我院每年可提存10-40万元基金。

2、适用司法救济金的构成要件。一是犯罪人实施了触犯刑法的行为，公诉机关或受害人附带民事诉讼，且经人民法院作出的生效判决书确认了赔偿数额，并进入了执行程序的案件；二是被害人无法从犯罪人处或以其他方式获得赔偿，且经人民法院查实犯罪人确无财产可供执行的；三是申请执行人的生活出现严重困难且有证据证实的。“三要件”成为一体方可适用司法救金制度。

3、司法救济对象。在上述适用司法救济构成要件的前提下，司法救济对象仅限于自然人由于犯罪人的犯罪行为所引起的生命健康及财产的侵害，一般来讲，当事人具有下列情况之一的可以申请司法救济：

（1）当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；

（2）当事人为没有固定生活来源的残疾人的；

（3）当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；

（4）当事人为城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；

（5）当事人因自然灾害或者其他不可抗力原因造成生活困难的；

篇（5）

一、 公司僵局的概念解读和属性理解

（一）有关法律辞（词）典对公司僵局的诠释及我国学术界对公司僵局的概念理解

公司僵局，根据《麦尔廉-韦伯斯特法律辞典》的解释，是指：“由于股东投票中，拥有同等权力的一些股东之间或股东派别之间意见相左、毫不妥协，而产生的公司董事不能行使职能的停滞状态。”[1]根据《布莱克法律词典》的解释，是指“公司的活动被一个或多个股东或董事的派系所停滞的状态，因为他们反对公司政策的某个重大方面”。[2] 公司陷于僵局时，一切决策和管理机制都彻底瘫痪，股东大会或董事会因对方的拒绝参会而无法有效召集，任何一方的提议都不被对方接受和认可，即使能够举行会议也无法通过任何议案。[3]我国有学者认为，所谓公司僵局，是指公司在存续运行中由于股东或董事之间发生分歧或纠纷，彼此不愿妥协而处于僵持状况，导致股东会、董事会等权力或决策机关陷入权利对峙而不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转甚至瘫痪的事实状态。[4]有一美国学者，把可能导致公司僵局的主要情形归纳为[5] （1）争议双方都持有公司50%的股份；（2）公司董事人数为偶数，争议双方都有权选举出相同的董事；（3）由于过高的股东会定足数或者表决权赞成数，使小股东享有否决权；（4）股东之间分歧太大。在这些情形中，公司实际上不能作出任何决议，并不能以公司的运营方式运营。我们认为公司僵局主要分为以下两类：可分为股东会僵局和董事会僵局。 我国新修订的公司法对公司僵局及其解决办法作了原则性的规定，第一百八十三条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。” 该条就是公司法关于打破公司僵局的唯一规定， 其赋予了持公司全部股东表决权百分之十以上的股东在公司经营管理发生严重困难时，向人民法院提起诉讼请求解散公司的权利。但是有人认为，除此之外，还有以下两条规定为公司僵局的处理也作了规定，如第七十五条第二款规定：“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”认为这为强制股分收购作出了明确的规定。如第五十八条的规定，承认了一人公司的合法性，认为这为只有两名股东的公司允许一名股东因公司僵局而退出公司提供了打破僵局的途径。[6]其实，该两条规定不能作为破解公司僵局制度规定，因为这两条规定所要解决的都不是因公司僵局引起的，其立法的目的与破解公司僵局无关。

（二）公司僵局的属性理解

笔者认为，公司僵局性质就是公司合同的履行不能，可以理解为公司合同在履行过程中出现的超出合同当事人（股东）合理预期的一种运营障碍，这种障碍的出现严重了公司目标的实现，使公司合同当事人（股东）的合理预期落空，公司合同的目的不能实现。此时，股东提出解散公司，类似于要求解除公司合同。在大陆法系国家的公司法法规和著作中，难以找到公司僵局这一词汇或相对应的词汇。但是，早在1937年，科斯就在《的性质》这篇文章中谈到了公司合同，他指出，企业和市场是合约的两种形式，企业内部各层的组织形式，起到了很好地协调合约各方、减少交易成本的作用。这被后人称为是公司合同的奠基性见解。后来，这一见解得到了广泛的关注。20世纪70年代，阿尔钦、德姆塞茨、詹森和麦克林等通过公司合同理论，将公司的内部行为，导入了新古典学的研究视角，从此，人们不只关注对公司投入和产出，而是进入公司这一黑匣子内部。公司合同理论主张，公司“乃一系列合约的联结”。公司合同理论的提出给公司法学界以很大的启发，在70到80年代的美国出现了有关公司法上的合同自由的激烈讨论，这一讨论至今仍在持续。我国公司法学界对公司法上的合同自由的关注是随着《公司法》的修改而日益受到重视，因为它适应了我国的公司立法逐步由原来管制型的立法模式转向任意型的立法模式的趋势，强调了公司自治，突出公司作为一个私法主体的自治性一面。至此，以私法上契约的眼光来审视公司组织内部的运做，尽量减少国家的干预，成为公司法学人的共识。

二、 公司僵局的成因及其危害

（一）公司僵局的成因——公司法的制度安排和公司组织结构的封闭性使然

公司僵局主要存在于有限责任公司中，特别是一些股东人数较少、公司规模较小的公司中。 运用大陆法系公司法理念，公司僵局纠纷的内涵即有限责任公司人合性的丧失，也可形象地认为是内部合约被无形撕毁，或者说无法履行。人合性是大陆法系有限责任公司的基本特征之一。所以，公司僵局根源于公司内部存在的尖锐矛盾损害了公司的人合性。公司人合性的丧失及公司管理和决策所实行的多数表决制度，是造成“公司僵局”的本质因素。因此，从根本上讲，公司僵局的形成是由于公司法的制度安排和公司组织结构的封闭性所造成。主要表现在：

1、有限责任公司的组织结构制度。有限责任公司具有很强的人合性的特征，公司法对有限责任公司股权转让进行了较为严格的限制。根据我国公司法第七十二条的规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。” 表面看来，公司法的这条规定为有限责任公司股权转让提供了两种途径，一种是自由的向公司其他股东转让，一种是征得公司其他股东同意的情况下，向公司股东以外的人转让。但是由于有限责任公司具有很强的人合性的特征，其设立以股东相互之间的信任为基础的，再加上有限责任公司的股权转让缺乏一个像股份有限公司股票转让那样的公开的市场，其转让难度无形中大幅度增加。所以在实践中，大多数情况下，公司股东以外的其他人，并不愿意通过受让股权的形式加入公司。于是大多数情况下，股东的股权转让大多数只能通过内部转让的形式得到实现。而在公司处于僵局时，这种内部转让的途径也就被阻断了。这就直接导致了公司僵局不能通过对外转让股权、退出公司而获得解决，从而使得公司僵局处于一种持续状态。

2、公司资本唯持制度。我国公司法遵循法定资本制和资本不变制原则，股东一经出资，公司登记成立，则资本等于被冻洁。而要减资或撤资，要通过较为复杂的程序，股东的出资要收回较为艰难。

3、公司经营决策民主制度。根据公司法规定，公司的重大决策事项要获得股东会过半数表决权通过，特别重大的事项，如修改公司章程、增减公司注册资本等必须获得股东会表决权三分之二以上通过才能实施，而一般的经营决策事项则需交由董事会进行表决，获得董事会过半同意方可实施。如果股东或董事之间发生了激烈矛盾和冲突，并采取完全对抗的态度，那么任何一方可能都无法形成这种过半数或者三分之二的表决多数，决议的通过变得近乎不可能，于是形成了公司僵局。

4、董事会的组成机制。公司董事会由职工代表担任的董事和委任或选任的其它董事等两种组成。公司法第三十八条规定：“股东会有选举和更换非由职工代表担任的董事的职权。”被委任和选任的董事往往听命于委任或选任的股东，这就易发生董事会分化的现象，从而降低董事会的决策效率，为产生公司僵局留下了后患。

（二）公司僵局的危害——对谁都是“无情的伤害”

篇（6）

随着社会的发展，社会关系越来越复杂。行政权不断扩张，越来越多地介入平等主体之间的民事行为之中，越来越频繁地对平等主体之间的民事行为进行直接调整。相应地，行政争议与民事争议的交织越来越多出现在行政诉讼当中。对于当前行政诉讼中遇到的行政争议与民事争议相互交织的状况如何通过诉讼途径解决，不仅是理论界有不同的认识 ，而且在实践中做法也是多种多样 .这样的结果是不仅造成了理论上的混乱，而且还在实务中让承办这类行政案件的法官无所适从。笔者认为，要实现司法为民宗旨，破解在行政诉讼制度发展过程中遇到的这类难题，就应当在体制上大胆创新，对现行的行政诉讼制度进行必要的变革。笔者主张，解决行政争议与民事争议交织的如何审理才能最大限度地保护行政相对人的合法权益难题，应当建立行政诉讼附带民事诉讼制度。下面，笔者从行政法理和行政诉讼法理论出发，就建立行政诉讼附带民事诉讼制度的若干问题阐述个人的观点，请同仁们批评指正。

一 行政权对民事行为的干预—行政争议与民事争议交织—行政诉讼附带民事诉讼

行政诉讼附带民事诉讼制度的建立是基于行政诉讼活动中出现了行政争议与民事争议相互交织的现实，为了实现诉讼经济、避免作出相互矛盾的裁判，减少诉累，更好地实现行政诉讼的根本目的，切实保护行政相对人的合法权益，实践司法为民的宗旨而提出的一种诉讼制度。但是，为什么会出现行政争议与民事争议的交织呢？笔者认为，它的终极根源在于近代社会以来出现的行政权力对民事行为的介入。换句话说，如果追本溯源，行政权对“市民社会”的“入侵”是行政诉讼附带民事诉讼制度得以建立的最终根源 .在自由资本主义时期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”为信条，只在税收、国防、社会治安等方面发挥自己的作用，充当一个“守夜人”的作用，不参与“市民社会”的行为之中。这样一来，理论上，行政权力不介入每个生活在社会中的人之间的矛盾。如果人们的私权利受到来自私域的侵犯，要么在“市民社会”的框架内获得解决；要么直接通过司法途径解决。因此，行政相对人与行政主体之间只存在单纯的行政法律关系，行政争议与民事争议交织的情形无从产生。然而，“人类社会本不该有什么非得固定不变的教条，人类有权利来选择自己的出路，只要对人类来讲是合理的。”自近代社会以来，随着社会的发展和进步，情况发生了巨大变化。“与立法和司法相比，积极、主动和连续性本身即是行政的性格，而今随着经济、社会和科学技术的迅速发展，行政的触角已深入到社会生活的各个社会角落，发挥的作用越来越大，而且广泛地运用立法手段并行使传统上属于法院的权力来裁决社会纠纷，享有广泛的自由裁量权。” “市民社会”的方方面面已经被行政权力“侵入”。在当今世界各国都致力于建设福利国家的时代背景下，“现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会。”“现代行政的范围不仅限于近代传统的税收与安全，而是从摇篮到墓地无所不管。”。 作为人民主权性质的国度，最大限度地保护最广大人民群众的合法权益，始终是我国行政权力行使的唯一出发点和最终目的。这就是说，只要是对保护人民群众合法权益有利的事情，行政机关就要去做；只要对保护人民群众合法权益有利的方式和手段，行政机关就要采取。这是主权在民的宗旨所决定的。何况，现代社会是一个崇尚权利张显的社会，人民群众已经不满足于行政权力不侵犯他们权利的行使这种消极保护方式，更多的是要求行政机关通过积极行政来保护他们的权利，包括运用行政权来调整民事行为。比如，行政裁决行为，行政确认行为使用越来越频繁就是这一趋势的有力反映。因此，行政相对人权利不仅可能遭受来自平等主体的侵害，而且还可能同时遭受行政权力的侵害。如果提起诉讼，就产生了行政争议与民事争议交织在一起的情况。理所当然地，如何解决行政争议与民事争议的交织问题的时代课题就应运而生。行政诉讼附带民事诉讼制度的建立，无疑为这一课题的解决提供了一个良好的出路。

二 行政诉讼附带民事诉讼概念和特征

所谓行政诉讼附带民事诉讼，按照笔者的理解，是指在行政诉讼过程中，应本案原告或者第三人的申请，受理与具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并审理的诉讼制度。 行政诉讼附带民事诉讼制度具有以下基本特征：

第一，复合性。在行政诉讼中不再只存在着单一的行政诉讼，而是包含两种不同性质的诉讼即行政诉讼和民事诉讼。

第二，关联性。行政诉讼与民事诉讼之间有着内在联系，即二者之间存在着关联性。具体而言，本来平等主体之间的民事行为就可能产生民事争议，由于行政权力的介入，使行政纠纷和得民事纠纷交织在了一起。这样一来，一旦进入司法程序，民事争议的解决必须仰仗于行政争议的解决。

第三，主从性。行政诉讼附带民事诉讼从本质上讲是一种具有特殊性的行政诉讼。在行政诉讼附带民事诉讼制度中，两个诉有主从之分，行政诉讼处于主要地位，民事诉讼处于附属地位，如果没有行政诉讼，附带民事诉讼将不复存在。没有附带民事诉讼，不影响行政诉讼的成立。

第四，目的特定性。行政相对人提起行政诉讼附带民事诉讼的最终目的是获取民事利益。在行政诉讼附带民事诉讼制度中，对于行政相对人而言，他们起诉最终的目的是为了获取民事利益。行政争议的解决，只是他们寻求权利司法救济的中间环节而已，他们的真实目的是寻求民事实体权利的救济。

第五，当事人的特定性。附民诉讼的原告、被告只能是行政诉讼附带民事诉讼的原告或者第三人。行政诉讼的被告不能成为附带民事诉讼的原告。

第六，分合性。从性质上讲，行政诉讼附带民事诉讼的行政部分和民事部分，是两种不同性质的法律关系，因此完全可以分开审理。所以，符合行政诉讼附带民事诉讼的案件，当事人可以就民事部分另行起诉，进行单独的民事诉讼。法院也可以就民事部分作为民事案件另行审理。即使将行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不应该将行政争议和民事争议混合进行审理，而应该在行政争议审理之后再进行民事诉讼的审理。也就是说，附带民事诉讼的行政诉讼和民事诉讼在性质上是可以分的，也是应该分的。“混合进行诉讼活动，容易导致法律关系的混乱，破坏诉讼程序的阶段性和完整性。附带民事诉讼的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出现的结果。” 是否进行行政附带民事诉讼，取决于行政相对人是否提起。

三 行政诉讼附带民事诉讼制度是处理行政与民事争议交织的理想选择

解决行政争议与民事争议的交织，为什么要建立行政附带民事诉讼制度而不是其他制度。这是我们首先要解决的一个问题。我们认为，建立行政附带民事诉讼制度是解决前述问题理想的制度。理由如下：

（一）诉讼程序效益原则的内在要求。“在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都要做出成本支付，才能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益最大化，而且审判程序本身必须作到尽可能降低成本，提高判决收益。 一般而言，行政程序越复杂，诉讼费用就越高，诉讼周期就越长。在行政争议与民事争议交织在一起的行政案件中，按照目前的行政诉讼制度，只能解决行政争议而不能对其中的民事争议一并解决，这样以来，就存在着这样一种尴尬的状况：通过行政诉讼，即使原告胜诉，撤销了被告对行政相对人的具体行政行为，那最多是使行政上的争议得以消解。但是，行政相对人之间的民事争议却没有得到丝毫的解决。要解决这一争议，行政相对人要么继续求助于行政机关重新作出行政行为，可能引发循环诉讼；或者放任该民事争议的存在，影响社会关系的和谐；或者直接求助于司法力量提起民事诉讼，增加当事人不必要的经济、精力上的负担。”这种不符合诉讼效益原则的做法，不仅造成司法资源的浪费，同时使民事争议当事人的权利长期处于不稳定的状态。“ 这与司法为民的现代司法理念也是格格不入的。建立行政诉讼附带民事诉讼，将与行政争议密切相关的民事争议在一个诉讼程序解决，有利于实现诉讼经济。

（二）从根本上保护行政相对人实体权利的保证。尽管通过行政诉讼程序，将具体行政行为纳入司法救济的轨道，将违法的具体行政行为撤销，可以消弭行政权力对行政相对人的权利的侵害。但是，在行政争议与民事争议交织在情况下，作为行政相对人来讲，一般来说，他们最关心的还是其民事实体问题的解决。因此，人民法院最终对他们的民事争议予以解决才是最根本的，也是他们打官司的真正目的所在。因此，当一个民事争议与行政争议交织在一起的案件进入审理的时候，原告最关心的还是其实体权利，即民事权利是否得到解决，行政争议的解决只是解决矛盾的一个中间环节。按照目前的制度模式，行政争议解决了，相关的民事争议却没有得到解决，形成“官了民不了”的局面。建立行政附带民事制度，就可以在解决行政争议的同时，将与行政行为密切相关的民事争议一起解决，“官了民也了”。因此，“尽管《行政诉讼法》规定了具体行政行为是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，包括民事争议的有关事实，人民法院可以置之不理。” 我们认为，人民法院不仅要审理与行政争议相关的民事争议，还应该做出相应的裁判，这才符合行政诉讼的目的。 这才能最大限度地保护行政相对人的合法权益，实现司法为民。

（三）确保人民法院裁判结果的一致性。司法必须具有权威。“法的权威是指司法机关应当享有的威信和公信力。司法的权威性是司法能够有效运作，并能发挥应有作用的基础和前提。”“司法的权威性主要体现在两个方面：其一是对于当事人而言的权威性，由于司法本质上是一种自由裁量权，因此具有一定的强制性，当事人不仅在诉讼过程中要充分尊重审判人员、进行诉讼活动，而且必须服从法院做出的裁判；其二是对于其他机关、社会团体和个人而言，必须尊重司法机关的地位及其司法权的行使，不得对法院审判增加不适当的干涉，妨害司法公正进行。” 司法裁判的最终性、唯一性是司法权威的重要体现。如果司法机关针对同一案件所做出的裁判相互矛盾必然会影响法院裁判的一致性和统一性，在很大程度上削弱司法的权威性，从而使司法权不能发挥应有的作用。在司法实践中，“近几年来，在法院审理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事实而产生的行政案件和民事案件分别审判实体内容相互冲突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判决的情况并不鲜见。 ，不仅有损司法裁判的严肃性，也影响了当事人合法权益的实现。” 这些都严重地影响了司法的权威。建立行政诉讼附带民事诉讼制度就可以解决这一问题。

（四）促进行政审判制度向健康的方向发展。自建立行政诉讼制度以来，我国的行政审判总体来说是发展良好的。但是，最近一两年，行政案件总数却有下降的势头 .究其原因，其中一个很重要的方面就是行政诉讼制度建设的缺失。行政诉讼只能对被诉的具体行政行为做出评判，而对与被诉具体行政行为密切相关的民事争议却无法解决，对于行政相对人来讲，“赢”与“不赢”差别不大，胜者很难得到好处，被戏称为“假判”。“半截子工程”和“官了民不了”的行政案件比比皆是，人民群众此类行政诉讼中不能得到实实在在的好处，极个别人逐渐对行政诉讼制度丧失信心。通过建立行政附带民事制度，可以理顺行政争议和与此密切相关的民事争议的关系，把行政相对人提起的与行政诉讼密切相关的民事争议放在一起进行审理，对行政相对人真正关心的民事争议一并审理，一并裁判，可以使老百姓对行政诉讼制度充分信赖，以确保行政诉讼制度的健康发展。

（五）通过扩张司法变更权处理附带民事争议局限性非常明显。 目前，对于处理行政争议和民事争议的交织问题，除了现行司法界采取的措施外，有学者和实务界人士提出可以通过扩张司法机关的司法变更权等方式来解决。笔者认为，这种处理方式具有很大的局限性。首先，司法变更权是在认可行政行为合法性的基础上对其合理性的否定，不能应用于对行政行为合法性的否定，而不否定行政行为的合法性，解决附带民事争议无从谈起；其次，民事争议与行政争议是两类性质完全不同的诉讼，司法变更权始终是行政行为的合理性的调整，解决的是行政争议，不是民事争议；最后，司法变更权对民事争议的裁决会造成诉判不一致的情形发生，违背根本的司法原则。因此，笔者认为，不同应过扩大司法变更权的方式来解决行政争议与民事争议的交织问题。

四 建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理论和实践基础

我们认为，行政诉讼附带民事诉讼制度不仅有必要建立，而且无论在法理上，还是实践操作上都是行得通的，具有坚实的理论和实践基础。

（一）行政诉讼附带民事诉讼制度的建立不会造成司法权对行政权的干预的消极后果。建立行政诉讼附带民事诉讼制度的建立最大的理论问题莫过于担心司法权会不会干预行政权？笔者的答案是否定的。理由可以从以下几个方面来阐述：

1、行政权与司法权各自不同的属性决定他们只能发挥不同的作用。“在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属于执行权，但是两者大有区别。他们之间最本质的区别在于：司法权是判断权 ，而行政权是管理权。” 他们之间的具体区别是：司法具有被动性，行政权具有主动性；司法权具有中立性，行政权具有鲜明倾向性；司法权注重权力过程的形式性，行政权注重权力结果的实质性；司法权具有稳定性，行政权具有应变性；司法权具有权力专属性，行政权具有可转授性；司法职业具有法律性，最初意义上的行政主体不具有法律职业性特征；司法具有终极性，行政权效力具有先定性；司法运行方式的交涉性，行政权运行方式具有整体单向性；司法管理关系具有非服从性，行政权的管理关系存在官僚层级式的服从性；司法的价值具有公平优先性；行政权的价值取向具有效率优先性。 因此，两者不同的属性决定了他们只能发挥不同的作用，在国家权力构成中只可能是分工协作的关系，而不可能是“谁干预谁”的关系。

2、法律赋予行政机关调整民事行为的权力与司法机关的民事审判权是两个完全不同的概念。首先，赋予行政机关解决民事争议的权力并不意味着剥夺了法院解决民事争议的权力。随着社会的发展，法律赋予了行政机关解决民事争议的权力。“现代社会由于大量的民事争议具有极强的专业技术性，由普通法院来审理这些案件难以胜任。因此，专门行政机关被法律赋予权力以解决此类，民事争议，如有关房屋、土地、自然资源、专利、商标等的争议。” 因此，在社会关系复杂多变的现代社会，赋予行政机关一定的解决民事争议权力是非常必要的，但是，人民法院却并不没有被完全剥夺解决这些领域民事争议的权力。这是一个行政权和司法权的共管领域。在共管领域，他们都是可以管的，只是方式、顺序和目的不一样而已。 其次，从理论上讲，对于复杂的民事争议，法院也是能够管的。诚然，如果每一件民事争议都由人民法院来审理，人民法院的确力不从心。但是，只要进入诉讼程序，人民法院有义务审理尽管它感到困难的行政案件。人民法院审理有困难，在审理过程中遇到技术难题，人民法院完全可以委托专门的机构甚至交给行政机关的技术部门进行处理。 最后，在法治社会，司法是最终一道屏障。那就是说，虽然法律赋予行政机关解决民事争议的权利，但是最终解决争议的权力保留在法院手中，任何争议都应当可以通过司法途径来解决。这是法治国家的应有之义。因此，法律赋予行政机关解决民事争议的权力与司法机关的民事审判权是两个不同的概念。

3、司法权尊重行政权不能理解成是“司法权应当避让行政权”。笔者认为，目前理论界和实务界特别是实务界对司法权应当尊重行政权存在着误解。认为司法权尊重行政权就是只要行政机关处理过的事项，人民法院就不能处理该事项，否则，就构成对行政权力的侵犯。相应地，对于民事争议，只要行政机关处理过，即使处理违法，人民法院也只能对错误的行政行为表态，却不能对争议的事实表态，继续任由行政机关作出可能再次错误的裁判。笔者认为，这种看法是有些片面的。 正如前面笔者所指出的那样，在当代社会，司法权和行政权的管辖领域已经有一定程度的重合。在这些重合的领域，司法权为什么就不能代替行政权对民事争议迳行裁决呢？我们认为，理解司法权尊重行政权应该有正确的认识，应从下几个方面理解：首先，人民法院不侵入行政权所特有的领域，如军事、国防、外交等，这方面的争议，法院不应该受理；其次，司法权尊重行政权体现在尊重行政权的积极主动行使上，体现在不为行政权在的正当行使设定障碍。通过设定规范为行政权的行使设定“障碍”那是立法机关的事情；再次，司法权不干预正在行使的行政职权，不对行政主体依法行使职权“说三道四”；再次，不对行政机关已经生效的行为进行主动审查。如果当事人没有起诉，人民法院充分尊重行政行为的效力，不应主动“关心”行政权是否合法。哪怕行政行为违法，如果当事人没有起诉，法院也只能不闻不问。但是，一旦行政相对人向人民法院起诉，人民法院就应当对行政行为进行“干预”，不“干预”，何来监督？ 最后，在司法权和行政权都可以管辖的民事争议领域，客观上讲，人民法院更能作出公正的判决。

4、人民法院对与行政争议密切相关的民事争议进行审理是基于当事人的请求，是司法权的正当行使，包括行政机关在内的自然人、法人和其他组织不得侵犯。附带民事诉讼成立的前提是被诉具体行政行为违法，在这种情况下，行政行为实际上已经被人民法院否定，民事争议却没有解决。法院基于附带民事诉讼原告的请求对民事争议进行审理，是司法机关行使司法权的体现。对被诉具体行政行为的否定在前，审理密切相关的民事争议在后，从理论上讲，行政相对人提起附带民事诉讼，已经非常明确地表明对行政权处理该民事行为的极端不信任，转而求助于人民法院，已经和该行政行为没有任何关系了。

（二）对行政行为合法性的审查实际上已经包含了对赖以支撑行政行为合法性的相关民事行为的审查。在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在对行政案件进行审理的过程中事实上已经对民事争议进行了审理，虽然民事争议的解决有赖于行政争议的解决，然而行政争议的解决不可能完全抛弃民事争议，法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。在行政争议于民事争议交织在一起的行政诉讼中。尽管《行政诉讼法》规定了具体行政行为以外不是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，人民法院可以置之不理。行政管理领域的广泛性使许多行政行为的作出立足于对相关民事争议的裁决或对有关民事争议的确认、变更或撤销。这些行政行为所建立的行政法律关系便涵盖着一定的民事法律关系。民事关系因行政行为而得到巩固，而行政行为则因民事关系的客观表现和证据证明得到合法性方面的保证。同时，由于行政行为的存在，一些民事争议或民事关系的调整与处理在方法、手段以及实体内容上受到一定的限制。民事主体如果要实现自己的民事权利，有时不得不首先对有关的行政行为的合法性提出异议。请求有关机关依法定程序撤销或变更，这样，行政行为的效力因民事争议而产生质疑。因此，“既然关系的客观状态和证据收集影响着行政行为的合法性基础，在行政诉讼中就不可能脱离有关的民事事实及其证据去进行单纯的对被诉行政行为的合法性审查。否则，这种合法性审查就成为无源之水，无本之木。”“无论是判决维持，还是判决撤销，人民法院在进行合法性审查时都必须将与被诉行政行为有关的民事关系或者民事争议的事实及其证据作为合法性审查的内容之一，才能保证合法性审查的全面与准确。” 因此，既然在行政争议与民事争议交织的案件，人民法院已经对与行政行为密切相关的民事争议的事实和证据已经做出了审理，为什么人民法院就不能再进一步，对民事争议做出裁判呢？笔者认为，答案应该是肯定的。

（三）最高人民法院反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理由值得商榷。目前，“学术界理论上设置的关于行政诉讼附带民事诉讼的诉讼程序仍然没有被最高人民法院所认可。” 笔者认为，这不能成为反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理由。现在实务界反对建立行政诉讼附带民事诉讼制度建立的一个主要观点是“因为在有的情况下，有些民事案件，特别是涉及复杂的民法及诉讼法疑难问题的案件，不适宜由行政审判庭审理。因为，毕竟行政审判庭的法官不如民事审判庭的法官熟悉相关的法律规范。我们不能因为效率而牺牲公正。” 我个人认为，这种说法值得商榷。笔者认为，首先，行政案件不一定必须都由行政庭来审理。 不管行政庭也好，还是民庭也罢，都是人民法院为了更好地审理案件而做出的内部分工，对外代表的都是人民法院，只要对审理案件有利，完全可以在全院范围抽调法官组成合议庭审理案件。其次，从法律规定的角度来讲，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条规定“各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行具体行政行为的案件。”但是，它并没有规定必须全部由行政审判庭的法官来审理这类案件。为什么不能采取以行政审判庭的法官为主，吸收民事审判庭的法官组成行政庭合议庭来进行审理的这种模式呢？再极端一点，民庭的法官出于办案的需要临时充实到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，谁说民庭的法官就只能代表民庭。再次，从目前我国行政审判队伍现状来讲，岗位之间的流动是非常频繁的，行政审判庭的法官大多都有刑事、民事审判和其他岗位工作的经历，一直从事行政审判而没有从事过其他审判的行政审判法官少之又少。简直是凤毛麟角。 说行政审判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知识是不符合实际情况的。笔者倒还同意这种观点：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一作出了如下规定：被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。这一规定设定了行政诉讼附带民事诉讼的条件：一是被告所作的裁决违法；二是当事人要求一并解决相关的民事争议；三是这个民事争议与行政争议具有关联性。当这三个条件同时具备时，人民法院可以采取行政诉讼附带民事诉讼的方式。 我们的理解是，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已经为建立行政诉讼附带民事诉讼制度开了一个口子，我们完全可以在此基础上建立完善的行政诉讼附带民事诉讼制度。

因此，提起行政诉讼附带民事诉讼制度是切实可行的，是不存在理论和实务上的不可逾越的障碍的。

五 提起行政诉讼附带民事必需具备的条件

我们认为，不是任何行政诉讼都可以提起附带民事诉讼的，要提起行政附带民事制度必须满足一定的条件，并且提起行政诉附带民事诉讼和成立行政诉讼附带民事诉讼的条件是不同的，具体是：

（一）提起行政诉讼附带民事诉讼的条件：

1、附带民事诉讼必须由原告或者第三人提起。行政诉讼附带民事诉讼必须由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事争议的当事人提起。附带民事诉讼提起应当严格遵循“不告不理”的原则，如果民事争议的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议加以审理并做出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权，如果不选择附带民事诉讼的方式，则法院 只能针对行政争议做出裁决，这是基于对当事人诉权的尊重，也是民事权利自由处分原则的体现。但是，人民法院在受理起诉后发现符合行政诉讼附带民事诉讼其他条件的，应当告知当事人有权提起附带民事诉讼，这是司法为民的具体体现，但是，有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的，人民法院应当允许。

2、具有关联性。关联性是行政诉讼附带民事诉讼的本质特征。关联性主要包括：第一、行政争议与民事争议具有关联性。这种关联性是指行政争议与民事争议由行政主体的同一行政行为所引起或行政行为的做出不仅未解决原有的民事争议，反而引起新的民事争议。一种是民事争议并不存在，但由于具体行政行为而产生了民事争议；第二种是民事争议已经存在，行政机关为了解决民事争议而做出行政决定，当事人不服而产生行政争议。第二、两种性质诉讼之间具有关联性。行政诉讼附带民事诉讼必须有一个（或数个）行政诉讼请求，及行政诉讼原告认为具体行政行为侵犯其合法权益，要求人民法院对该行政行为进行审查；同时原告或者第三人必须提出相应的民事诉讼请求，即要求附民诉讼的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，两种不同性质的诉讼请求之间必须具有内在关联性，这种关联性在于不同性质的诉讼请求均来自同一法律事实。

3、附带民事诉讼必须在一审中提起。行政诉讼的成立是附带民事成立的前提。附带民事诉讼可以与行政诉讼同时提起，也可以在行政诉讼一审结束前提出。当事人逾期提出附带民事诉讼的一律作为民事案件另案处理。对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决做出之前提出。一旦进入二审，当事人就不得再提起附带诉讼。

4、属于受诉的人民法院管辖。行政争议之受诉法院对附带民事争议应当具有管辖权，否则只能另行提起民事诉讼，而不能作为附带民事诉讼提出。由于我国行政诉讼与民事诉讼遵循的都是“原告就被告”的原则，且我国的司法区划和行政区划是一致的。因此，必要附带民事诉讼之管辖法院与行政诉讼之管辖法院实际上大体是一致的。

5、在法律规定的时效内提出。根据《行政诉讼法》的规定，“公民、法人和其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者应当知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外” 而规定民法通则的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年，法律另有规定的除外。” 行政诉讼附带民事诉讼的诉讼时效应当分别符合行政诉讼和民事诉讼之规定。鉴于民事争议之诉讼时效通常长于行政争议之诉讼时效，在一般情况下，我们认为，行政诉讼附带民事诉讼应当在《行政诉讼法》规定的时效，超过《行政诉讼法》规定的时效的，只能另行单独提起民事诉讼。

如果要使行政诉讼附带民事诉讼成立，除了上述条件外，还必须满足：

1、 行政诉讼成立。行政诉讼成立是附带民事诉讼成立的前提条件。行政附带民事诉讼的本质是当事人在提起行政诉讼时附带提起民事诉讼或在行政诉讼进行过程中提起附带民事诉讼。附带民事诉讼是附属于行政诉讼的，如果行政诉讼的起诉被法院裁定不予受理，其所附带的民事诉讼也随之被法院裁定不予受理，在此情况下附带民事诉讼的起诉方只能提起单独的民事诉讼。如果行政起诉被法院驳回，所附带的民事诉讼也必然被法院驳回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政诉讼时附带提起的民事诉讼被法院裁定不予受理，却不影响行政起诉被法院受理，同样地，即使法院驳回附带民事诉讼，也可以继续审理行政诉讼。总而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附带民事诉讼的问题，当事人只能提起单独的民事诉讼。

2、具体行政行为违法。如果具体行政行为不违法，那就意味着人民法院认可了行政机关对民事争议的裁决，人民法院和行政机关对民事争议的裁判结果是一样的。在这种情况下，人民法院再通过行政附带民事制度来解决民事争议就毫无意义。因此，行政诉讼附带民事诉讼成立的前提条件必须是被诉具体行政行为必须违法。

六 对哪些行政行为不服可以提起行政诉讼附带民事诉讼？

笔者认为，根据前述的对行政附带民事诉讼制度相关理论的分析，要提起行政诉讼附带民事诉讼，应当满足：首先，该行政案件内存在着民事和行政两类性质完全不同的争议；其次，民事行为或民事争议的存在是行政行为的原因而不是结果；最后，行政争议和民事争议紧密联系，不宜分开审理。按照此标准，笔者认为，对以下行政行为不服可以提起行政诉讼附带民事诉讼，主要包括两类：一类是对行政裁决不服提起的行政诉讼；一类是对具有行政裁决性质的行政行为不服提起的诉讼，包括：行政确认行为和存在被告人的行政处罚行为引起的诉讼。 具体是：

（一） 对行政裁决不服提起的行政诉讼。这是典型的一类可以通过行

篇（7）

在公司法实践中常常会出现一些“公司”没能遵守公司法规定的实体条件或程序条件，却获得登记注册，或者虽然遵守了法定的条件但却尚未登记注册而直接参与商事活动，这种情形便是公司的瑕疵设立。公司的瑕疵设立，损害社会或他人利益，为此各国公司法一般都规定了瑕疵设立救济机制，其实质就是要不要承认一个存在瑕疵的公司法人格，以使股东获得有限责任的特权。在各国公司立法实践中，对瑕疵设立公司的救济机制有维持机制、否认机制和扩张机制。

我国新修改的公司法对公司瑕疵设立的处理规定过于粗糙，瑕疵设立否认机制实行的原因过于模糊，也没有规定瑕疵设立救济的诉讼程序，致使我国在公司法实践中总是采取行政方式确认瑕疵设立公司的人格，利害关系人的权益得不到保障。本文将采用法经济的分析方法对三种处理机制进行比较，以期对完善我国公司瑕疵设立救济机制有所助益。

一、公司瑕疵设立的立法成本分析

立法成本是指立法过程中的人力、物力、财力及所花费的时间、信息等资源的支出，包括支付立法者的报酬，为制定法律而进行的调查研究、收集资料、征求意见、表决、法律文本制作等各项活动而支付的费用。立法过程经常会是在本土法律传统的继承和法律移植之间艰难选择的过程。一个社会的传统法律文化、原有的法律思维必然是以一定的形式延续下来，并随着环境的变化而在形式上或内容上或功能上不断发生变化，即法律文化元素的推陈出新，因此法律继承具有客观必然性。当然立法者可以通过引进或创立全新的法律制度来彻底摧毁传统的法律制度，但立法者不可能真正彻底消灭传统法律文化，传统法律文化仍然会深深影响人们的法律观念和实际的行为，并且通过这种影响扭曲、抵制乃至架空这种全新的法律制度，使其立法过程摩擦频频，也使其运作变得不顺畅，甚至成为一种“摆设”，而为这种全新的法律制度所投入的大量人力、物力、财力成为“沉没成本”，造成资源的浪费。继承旧制度由于容易被接受，立法协调和运作就比较顺畅，立法成本相对要小。因此，新法与旧法的兼容性越强，立法成本则越低。目前我国处理公司瑕疵设立问题的举措是法人人格维持机制，我国公司法第199条规定办理公司登记虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，要责令改正并罚款，情节严重的要撤销公司登记或吊销营业执照。同时该法第31条也规定了瑕疵补正机制，即设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定的价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。由此可以看出，我国当前的法律对公司瑕疵设立所采用的做法基本上人格维持机制，其适用范围是瑕疵程度一般或不严重，但由于所谓“情节严重”标准的模糊性，实践中工商行政管理机关更倾向于承认瑕疵公司的法人人格。因此，公司瑕疵设立人格维持机制从原则上看，对我国的现有法律属于继承，我国采用这一制度就不必要付出多大的立法成本。

立法成本的高低除了受到法律继承和法律移植之间选择的影响外，还与作为立法基础的社会条件成熟程度包括社会的需求和实践积累的程度以及立法的普适性和趋势结合程度相关。社会生活需求是立法产生的基础和原动力。随着我国社会主义市场经济体制的深入发展，市场交易的深度和广度不断拓展，市场主体投资冲动的高涨，要求鼓励投资的公司立法之呼声也越来越高。从各国或地区公司法发展的历程来看，它们也逐渐呈现出一种放松管制、鼓励投资的态势，这种态势主要表现在以下三方面：1．对于最低注册资本的要求逐渐趋于宽松；2．公司资本制度的担保功能衰微、融资功能强化，法定资本制衰落，授权资本制受到推崇；3．对公司经营范围的要求由严格限制到放宽限制，越权规则从最初的严厉形式渐次缓和，甚至有最终消亡的趋向。这种态势表明了放松对公司的管制已经在国际范围内蔚然成风，我国公司法顺应这股潮流也是理所当然，新公司法的立法核心是鼓励投资、注重效率，而瑕疵设立人格否认机制，将瑕疵公司在公司设立条件上的形式与实质的缺陷都归于无效，不利于鼓励交易和促进交易效率，与公司法的发展趋势不相适应。因此，公司瑕疵设立人格否认机制的立法成本对于我国而言势必相对较高。

如上所述，引进或创建新法律制度，其成本投入是相当巨大的。事实公司和禁反言法理是美国普通法上特有的理论，它们将尚未获得注册证书的组织体赋予其法人格，其实质是豁免投资者的无限责任；但法人格扩张机制在制定法上得不到承认。值得一提的是，即使在普通法的实践中，对事实公司和禁反言法理也是莫衷一是，争议颇大，同一州的不同法院或者同一法院在审理不同的案子时也会做出不同的判决。尽管如此，事实公司和禁反言法理仍然在美国的普通法上实践着。笔者认为，美国之所以会赋予将尚未获得注册证书的组织体法人格，是因为美国有着发达的市场经济制度，经济活动崇尚自由、追求效率，鼓励投资。在美国，公司只是被视为投资的工具，甚至在经济学和法学上，公司契约理论认为公司不再是一个实体的存在，而是契约的链接。在公司的合同束中，股东与股东之间、公司与雇员之间、公司与债权人、交易相对人之间都是由合同这个纽带联结起来。公司是私人间的自治组织，当事人在公司业务中拥有充分的自由。因此，即使一个组织体尚未获得注册证书，但当事人以公司的角色参与交易，法人格扩张机制更能符合当事人的预期。反观我国，市场经济发展时间不长，市场经济发展还不深入，虽然经济活动的自由度大大增强，但国家管制的惯性思维依然存在。而且我国属于大陆法系的国家，没有发展出判例法制度，法院没有法律创制功能，不可能在制定法之外另成一套制度。因此不能由法院赋予尚未取得注册证书的组织体法人格，制定法上更不可能做到，因为在我国，注册证书被视为绝对必要的形式要件，因此，公司法人格扩张机制的立法成本将会是高昂的。

二、公司瑕疵设立的实施成本分析

法律实施成本是指人们在法律实施(司法、执法、守法)过程中的投入。法律的生命在于法律的实施，只有顺畅的法律实施才能实现立法者的目的、发挥法律的作用，但存在着体

制和经济环境方面的因素影响着法律实施的顺畅，造成高昂的法律实施成本。体制方面的因素是指有关法律执行、适用、监督机关的组织、结构是否健全、合理、有效；经济环境方面的因素包括基本的社会经济制度、经济体制、某一具体的经济制度的状况以及经济发展水平和经济利益关系格局。项法律制度的实施要与现有的体制、经济环境协调一致，否则，其实施成本就会很高。根据实行公司瑕疵设立制度国家的经验，瑕疵设立公司的法人格应通过司法途径加以认定，实行瑕疵设立否认机制，工商行政主管部门需要进行广泛的宣传、法院需要加大司法资源的投入，都需要花费大量的成本；同时，如何协调好工商主管部门和法院的权力、改变人们的旧习惯，也不可能一蹴而就。诉讼当中，当事人支付的金钱和时间，支付的赔偿金等将会是不小数目，因此，瑕疵设立否认机制的实施成本是很大的。而瑕疵设立公司人格维持机制需要与公司授权资本制度相配合，因为在授权资本之下，公司法对注册资本的要求不高，股东出资期限一般不受限制，因此在公司成立后，即使出现公司瑕疵设立尤其是出资瑕疵的情形，也无关大局；而且这些国家有发达的信用，公司的信用依赖于运行中的动态资产，不是静态的注册资本，这正是英美法系国家的公司法或商法没有创立公司法人格否认机制的根本原因。我国新公司法废除了法定资本制，实行折衷资本制，并且公司注册资本的门槛也大大降低，逐渐与国际潮流接轨，可以预见，我国实行公司瑕疵设立人格维持机制的成本会降低，而公司瑕疵设立人格否认机制的成本会大大增加。

除了体制和经济环境方面的因素影响着法律实施的顺畅之外，法律制度本身的内容也会对法律的实施成本产生影响。法律如果在本质上反映社会大多数人的根本利益和共同意志，符合社会生活实际和客观规律，顺应公众的行为定势，它就会容易得到公众的支持、信任和尊重，人们就会积极地、自觉地去遵守它，从而可以节约守法成本。在实行瑕疵设立否认机制的国家或地区，瑕疵公司是通过诉讼程序被否认的。在我国司法权威不高、法官职业信誉权威备受质疑、当事人普遍“厌诉”的法制环境下，到底会有多大比例的瑕疵公司会被利害关系人诉到法院，是令人怀疑的。当事人花了大量的时间、精力、金钱，可能换来的是一个得不到执行的判决(人们戏称为“法院白条”)或不公正的判决，真是“赔了夫人又折兵”，得不偿失。特别是，对公司设立瑕疵负有责任的股东在发现公司可能与其不利时，很有可能会利用诉讼这一制度化的渠道，要求法院否认公司人格，使已被“套牢”的自己解套，这种情形下，利害关系人的损失更是无辜。因此，瑕疵设立否认机制既不能被守法的当事人利用作为保护自己合法利益的“护身符”，却反被违法当事人利用作为攫取不当利益的“挡箭牌”，这样，该制度不会得到多数人的拥护，其实施成本是高昂的。

另外，法律制度的实施成本受体制和经济环境方面的因素影响。我国实行瑕疵设立公司的法人格扩张机制，需要增加司法人员编制，加大对法官的专业培训，这将是一笔不小的财政预算。法律制度的实施成本还与法律的被接受与认可度有关，法律不被接受和认可，法律的实施成本就高。在法律实践中，人们会以两种方式表达对法律的不接受。一种是消极的方式，避而远之，规避法律。另一种方式是积极的方式，便是机会主义行为，即利用现行的法律漏洞来限制法律明确条款的实施。具体到瑕疵公司法人格扩张制度，人们会发现即使不完全遵守公司设立条件和程序，只要以公司名义从事交易活动，就能够获得有限责任，那么，有什么必要去从事繁琐的、消耗人力和物力的公司设立活动呢!如果真的这样做，那么制定法上对公司设立的实体和程序上的要求便会形同虚设。同时，事实公司和禁反言法赋予法官过大的自由裁量权，容易导致司法腐败，背离公平正义。因此，事实公司和禁反言在我国的实施成本将是高昂的。

三、公司瑕疵设立的社会成本分析

法律的社会成本是指法律运行中全社会的总支出，它由私人成本和外在成本两部分组成。外在成本是由社会或其他非受益者直接负担、不易被个人所考虑却最终分摊给个人的费用，如化工厂排除的废气污染了环境，造成周边居民感染致病。私人成本和社会成本的分离抑或差距在现实经济的存在是一种常态。社会成本可以用来衡量一种制度的合理与否，因为制度是各方利益主体博弈的结果，一种制度给一方带来了微小的成本和巨大的收益，而给社会带来了高额的成本，肯定是社会所不欲的，因此社会成本的存在要求有合理的制度安排。倘若公司设立人通过欺诈或隐瞒重大事实甚至违公共利益获得注册，与多方交易主体进行交易，使得交易主体陷于其所设的圈套中，等到东窗事发，这样的公司的法人格却被得到维护，而交易相对人的利益损失惨重又得不到法律的保护，公平和正义便无从谈起。更重要的是这样一种情形，会助长欺诈的社会风气，导致社会诚信丧失。因此，美国《模范商事公司法》规定，公司是通过欺诈或隐瞒重大事实而注册成立的，则州检察总长可以以公诉人的身份，要求法庭勒令公司解散并将公司的执照吊销。可见，其社会成本是巨大的。

在公司瑕疵设立否认机制下，由于已经成立的公司被宣告无效，不仅对瑕疵设立负有责任的股东要承担责任和损失，设立人中非责任股东和其他利益相关人也会因公司无效而遭受的损失。当一个公司尤其是公共持股公司经过一系列复杂的程序和过程最终成立时，这个公司已同社会公共利益发生了很大的关系：股东期待着公司能够给自己带来大量的投资回报；公司的董事经理开始为公司事务的管理尽心尽力，期待着能够通过自己的管理使公司业务蒸蒸日上，从而使自己取得大量的收益；公司的雇佣人希望这份工作能为自己提供生活的保障；公司的债权人或潜在的交易相对人期望通过与公司进行交易、履行契约而增加自己的利益。只有这些人对利益的合理预期得到满足，他们才会有更大的动力参与公司交易活动。倘若由于瑕疵设立责任人的原因而使公司从经济生活中消失，那么这些人的预期将会落空，他们失去的不仅是参与公司的利益，还有错过其他投资机会应得的利益，更有可能出现对现有公司制度的不满而导致投资者投资积极性的丧失，甚至会把资本投向其他国家或地区，因此，瑕疵否认机制的社会成本是巨大的。

篇（8）

司法制度就是国家司法机关运用国家权力，使国家意志得以实现的各项制度的总称。狭义的司法制度仅指审判制度，广义的司法制度则包括审判、检察、侦查、监狱制度，甚至还包括律师、公证、调解等制度。西方资本主义司法制度形成的理论基础是三权分立学说，这是不同利益集团分享国家权力、相互牵制的需要。中国社会主义司法制度形成的理论基础是马列主义国家学说和法律学说，主张国家权力的统一性，司法机关依法行使司法权是统一权力下的分工。

2．司法体制比较

司法体制是指司法机关的设置、职能划分以及相互关系。中西方司法机关的设置上存在设置的标准不同，中国是根据行政区划设置，从中央到地方由高到低形成隶属关系；西方国家一般根据案件情况、人口数量和行政区划来设置。司法机关系统的结构也不同，中国的司法机关组织管辖明确，纵向结构带有明显等级色彩；西方则名目繁杂，管辖错综复杂。

3．司法制度的核心——审判制度比较审判制度亦称法院制度，是审判机关适用法律过程中的一系列有关组织和活动的法律制度。包括法院的设置、审判组织、法官、审判原则、审判方式等方面的法律制度。以下是法官及审判方式的比较。

(1)法官

法官作为国家审判权的行使者将直接影响审判工作的质量及影响司法的公正。各国都对此作出了严格而明确的规定。英美法系国家对法官的任职资格要求较高。在业务素质上，一般要求通过律师资格考试，并且从事律师工作若干年。法官产生于任命并体现出职业化、专业化特征。我国法官的任职一般要求大学法律专业专科以上学历并具有一定工作经验，同时，初任审判员、助理审判员必须通过全国司法资格考试。

(2)审判方式

审判方式即审判活动的操作方式，是由程序法加以规定的。英美法系国家一般实行四级三审终审制度，采用当事人主义的审判模式。大陆法系国家一般实行三审终审制度，多采用职权主义的审判模式。两种模式的外在差异体现了国家与社会的利益和个人权利与自由两种不同的诉讼价值取向。中国实行两审终审制，采取类似于职权主义的审判模式，庭审中，法官居审判主导地位，控诉双方职能相对弱化。

二、我国现代司法制度移植的内容及特点

篇（9）

中图分类号：F239 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-01

随着我国社会经济的发展进步和民主法制进程的不断深入和完善，很多新事物都不断涌现，司法会计即是一例。很多初涉会计领域的人，对于这一术语一般都很陌生，即使是很多专业会计人员也不一定了解。实际上，司法会计的出现也是近几十年的事情，最初也是作为一种侦查手段应用于刑事诉讼领域。如何认识司法会计这一新事物，司法会计与独立审计之间有什么区别？本文将两者拟作一比较，权作抛砖引玉，以期能对司法会计有更全面深入的了解。

一、关于概念

理论上，关于司法会计概念的观点有很多，但与实务比较接近的成型观点认为，司法会计，是指涉及财务会计业务案件的调查、审理中，为了查明案情，对案件所涉及的财务会计资料及相关财物进行专门检查，或对案件所涉及的财务会计问题进行专门鉴定的法律诉讼活动。其主要特点：第一，司法会计是一种法律诉讼活动，该活动存在于法律诉讼中（就目前而言现实情况亦如此）；第二，司法会计活动的范围在于涉及财务会计业务案件的调查、审理中；第三，司法会计的主要内容是检查案件所涉及的财务会计资料及相关财物或解决办案中遇到的财务会计问题；第四，司法会计活动的主体与该活动的性质有关，除司法鉴定外一般对其身份资格没有作具体限制，实践中一般都要求具备一定的专业知识和经验；第五，司法会计活动的目的是为了满足查明案情的需要，这是司法会计活动最初产生与发展的本质原因。

独立审计又称注册会计师审计或民间审计，它是随着商品经济的发展，由于经营权与所有权的分离及资本市场的形成应运而生的，是商品经济发展到一定阶段的必然产物，也是商品经济条件下社会经济监督机制的主要表现形式。中国注册会计师协会在《独立审计基本准则》中对注册会计师审计的定义是：“是指注册会计师依法接受委托，对被审计单位的会计报表及其相关资料进行独立审查并发表意见。”根据法律规定，注册会计师审计的主要特点在于：第一，独立审计业务是注册会计师专有的法定承办业务，非注册会计师不得承办；第二，注册会计师审计的目的“是对被审计单位会计报表的合法性、公允性及会计处理方法的一贯性发表审计意见”，该意见应合理地保证会计报表使用者确定已审计会计报表的可靠程度；第三，独立审计的对象是被审计单位的财务收支及与其有关的经营管理活动以及作为提供这些经济活动信息载体的会计资料及其相关资料。

二、司法会计和独立审计的相似点

从专业技术角度考察，司法会计鉴定与独立审计有着相同的专业基础知识。所谓审计是指由独立的专门机构或人员接受委托或根据授权，对国家行政、事业单位和企业单位及其他经济组织的会计报表和其他相关资料及其所反映的经济活动进行审查并发表意见从行为主体方面，司法会计鉴定与独立审计都是由会计资料制作者之外的第三者进行的社会活动。因此，从这一点上看都具有相对独立性和客观性。

从行为对象方面，司法会计鉴定与独立审计都涉及到一定的财务会计资料和相关资料以及其所反映的财务收支和经济活动情况，都会对相关的内部控制制度进行调查或研究和评估以确定审计程序和方法。

从手段方法和技巧方面，司法会计鉴定和独立审计都可以运用检查、查询、计算、分析、复核等审计方法，以获取相应的证据。

从结果方面，对所收集的证据进行评定作出结论后，司法会计鉴定和独立审计都面临将结果以书面形式传递给相关的需要者的情况，并对出具的正式文件报告负责。

从风险责任方面，司法会计鉴定和独立审计虽然都是站在第三者的立场上开展工作，具有客观独立性。但依然是对客观事物进行主观检查和评定，因而都具有一定经验判断的风险比。在对外出具的报告书上都要签署发表意见的个人姓名，以示承担法律责任。

三、司法会计与独立审计的区别

虽然司法会计和独立审计在审计特征上有很多相似的地方，但二者之间的差异依然明显。

1.社会属性和地位不同。独立审计是商品经济发展到一定阶段的必然产物，是社会经济监督体系中的重要组成部分，与政府审计和内部审计共同构成我国社会经济监督体系的“三驾马车”，属于经济范畴。司法会计最早出现在刑事诉讼领域，为查明案情提供专业服务，如今依然在各类诉讼活动中起着重要的作用，属于法律范畴，而且，根据我国刑诉法第82条第4项的规定，司法会计鉴定人属于诉讼参与人的范畴，具有诉讼参与人的地位。

2.目的不同。财政部印发的注册会计师《独立审计基本准则》第四条规定：“独立审计的目的是对被审计单位会计报表的合法性、公允性及会计处理方法的一贯性发表审计意见。”意见包括：无保留意见、保留意见、否定意见和拒绝意见四种类型。司法会计的目的则在于满足查明案情的需要，解决诉讼中遇到的财务会计专业问题或收集、提供相关的技术性证据。

3.工作方式不同。独立审计基于委托合同关系的产生而实现，委托关系一旦消灭，审计也就终止。司法会计活动中，就目前而言，除面向社会服务的司法会计鉴定是根据委托合同进行外，其它大部分工作都是通过司法机关指定或聘请由专门机构和人员完成的。

4.服务对象不同。独立审计由社会中介机构——会计师事务所组织承接，面向社会上所有经济类型的企业和企业化管理的事业单位提供经济鉴证服务。司法会计则主要为诉讼活动中的司法机关提供专业技术服务，目前，还主要局限于刑事领域。

5.职责与作用不同。独立审计需要对投资者、债券人和社会公众负责，对外出具的审计报告具有鉴证作用。司法会计的工作结果只对法庭审判负责，出具的鉴定书将可能成为诉讼裁判采信与否的法定证据，不起经济鉴证作用。

6.工作内容与范围不同。根据《注册会计师法》的规定，注册会计师依法承办审计业务和会计咨询、会计服务业务。独立审计业务属于注册会计师的法定业务，非注册会计师不得承办。

参考文献：

篇（10）

目前，我国司法会计鉴定还缺乏完善的规范约束，司法会计鉴定业务存在盲目扩张、权利与义务不对等、风险意识淡薄等问题。2007年10月1 日《司法鉴定程序通则》正式得以实行，这从宏观上规范了司法会计鉴定,但对于注册会计师从事司法会计鉴定的具体指导过于笼统可操作性较差。因此，司法会计鉴定亟待一套完善法律体系和制度。

二、我国司法会计鉴定机构的设置情况从2005年10月1日起《关于司法鉴定管理问题的决定》正式公布施行，该《决定》规定“审判机关、检察机关、司法行政机关不从事具体鉴定活动”

这从制度上保证了司法的公正性。除侦察机关在侦察犯罪中提供必要的技术鉴定支持而在内部设立的鉴定部门外，其余从事司法鉴定业务的机构都应当是独立的，独立享有权利和承担义务的社会服务性组织。一方面，检察机关（除自侦部门外）行使的是国家公诉权和法律监督权，若从事司法鉴定业务，势必影响司法公正。另一方面，审判机关行使的是审判权，司法鉴定结论作为法定证据的一类，其效力应该由法院对其认定，因此审判机关设立鉴定机构从事鉴定业务同样会影响审判结果的权威性和妨碍司法公正。而司法行政机关作为司法鉴定机构的行政管理部门也不应设立鉴定机构。但从我国司法制度和实践的发展历史来看，该《决定》又规定：“侦察机关所属的鉴定机构对外承担司法鉴定业务的，在本系统省级以上主管机关批准后，经过登记，编入司法鉴定机构名册并公告。”这对于司法机关内设司法鉴定机构从事外部鉴定业务做了严格的限制，也符合目前我国司法鉴定的实际情况。2

三、我国司法会计鉴定的启动权与决定权

我国三大诉讼法对于司法鉴定决定权的规定并不完全一致，《民事诉讼法》第72条和《行政诉讼法》第35条均明确规定人民法院对专门性问题“认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门进行鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。而《刑事诉讼法》却同时将鉴定的决定权、委托权赋予人民法院、人民检察院和公安机关，因此，整体上在民事和行政诉讼中，鉴定的决定权和委托权只能由人民法院行使，在刑事诉讼中司法鉴定的决定权由司法机关统一行使。在民事诉讼中，人民法院对司法鉴定具有决定权，同时案件当事人可以申请委托鉴定进行重新鉴定，但是该项委托权必须通过人民法院才能行使，并且往往由人民法院加以委派或指定司法鉴定机构进行司法鉴定，事实上当事人只有向法院提出申请的权利，而对于鉴定人和机构的实际委托并不能实际行使。

具体到司法会计鉴定制度中来，在我国的司法实践中，公检法机关各自在不同的诉讼阶段中自行委派或聘请司法会计鉴定人员进行鉴定，导致鉴定结果缺乏统一性以及公正性。另外，司法行政机关具有根据司法部的相关管理办法规定，甄选并公布会计鉴定事务所、会计事务所、注册会计师、会计师等作为具有资质的司法会计鉴定中介和人员，也会导致在具体的审判过程中，出现法院对司法行政机关认定的鉴定机构出具的鉴定结论不予认可的冲突。

四、我国司法会计鉴定主体资格认定

我国司法部对社会司法会计鉴定资格认证的具体做法是先将鉴定权授予某些机构，向其颁发《司法鉴定许可证》，然后再将鉴定权授予该机构中的某些人，向其颁发《司法鉴定人执业证》，并向社会公告具备司法会计鉴定资格的机构和人员名单。司法机关内部设立的技术部门及部门中的技术人员按规定要求获得司法会计鉴定权。司法会计鉴定的主体主要诉讼职责就是根据诉讼机关的要求，通过对证据进行检验，解决诉讼所涉及的特定财务会计问题，出具司法会计鉴定文书或司法会计检验报告。司法会计鉴定人，应当同时具备下列主体资格条件：（1）具备法定的司法鉴定师资格。（2）具备司法会计鉴定人的诉讼身份。诉讼机关在指派或聘请司法会计鉴定人员时应当办理相应的手续，使之具备担任本案司法会计鉴定人的合法身份。（3）不属于我国《刑事诉讼法》第 23 条、《民事诉讼法》第 40 条、《行政诉讼法》第 47 条规定的应当回避的人员。另外，本案的侦查、检察和审判人员及证人也不得担任本案的司法会计鉴定人。（4）熟悉与鉴定问题有关的技术标准。3一般说来，具备这一条的技术人员主要有：司法会计师、注册会计师或注册审计师、取得中级以上职称的会计人员、审计人员、司法会计学专业的教学人员等。司法会计鉴定人在诉讼中具有特殊的地位。首先司法会计鉴定人在诉讼中属于诉讼参与人，与证人等具有近似的诉讼地位，从这一角度讲，司法会计鉴定人不应拥有案件承办人员的各种诉讼权利；然而另一方面，司法会计鉴定人与证人又有不同之处，司法会计鉴定人是诉讼开始后才参与到案件中，而且有权了解与鉴定有关的案件事实，有权获取和阅读与案件有关的材料并参与承办人员近似的诉讼地位。

五、我国司法会计鉴定主体诉讼地位

从司法会计鉴定主体的诉讼地位来看，他们是中立的诉讼参与人。《刑事诉讼法》第82条第四款：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定人、诉讼人辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”鉴定人与证人、辩护人、诉讼人等并列为诉讼参与人，但与其他诉讼参与人不同的是，鉴定人是由司法机关指派或聘请的。我国《刑事诉讼法》第119条第一款规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”《民事诉讼法》第72条第一款与《行政诉讼法》第35条的规定基本一致，即人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。后来为了保障涉讼公民人权及提高当事人的程序参与性，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”由此形成了“鉴定人+专家（辅助人）”制度。但由于对专家辅助人的权利义务等未作具体规定，专家的作用难以得到真正发挥。

2009年12月23日承认我国已经确立了专家证人制度，“专家证人制度在我国施行时间不长，但最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助认定专业技术事实。专家证人既可以是外部人员，也可以是当事人内部人员，在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。专家证人与事实证人不同，不受举证时限的限制，在二审程序中也可提供。专家证人的说明，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定案件事实的参考。”4

六、我国司法会计鉴定人的出庭制度

鉴定人出庭作证是现代诉讼制度的基本要求，会计人员出庭作证并接受控辩双方的询问是司法会计鉴定意见质证和采信的前提和基础。司法会计鉴定意见只有通过严格的质证，才能保证法务会计鉴定意见的客观性，并在庭审中成为法官判案的依据。出具鉴定报告的会计人员应根据审判的要求随时出庭作证，接受当事人以交叉询问方式进行的质证，必要时还需接受法官询问，从而使法庭能够审查其鉴定资格、鉴定能力、鉴定方法、鉴定检材和鉴定过程等，以便评判鉴定结论的客观性。

然而，在我国的司法实践中，绝大多数的司法会计鉴定人员都不出庭作证，法庭仅仅通过宣读书面的司法会计鉴定结论，对这一极为重要的证据进行法庭调查。这种书面和间接式的审判方式，既难以对司法会计鉴定结论的科学性和司法会计鉴定人的权威性做出准确的审查，又难以让当事人对司法会计鉴定人的公正性和司法会计鉴定结论的科学性信服，从而对法庭审理过程的公证性造成极为消极的影响。

七、我国司法鉴定的技术标准

司法会计鉴定的技术标准，无论在理论上还是在实践上都是一项技术性要求很强的工作，因此我国在此方面的研究一直处于停滞甚至是落后的状态。然而，在现阶段的实践过程中, 在建立全国统一的司法会计鉴定技术标准还不具备条件的情况下, 我国司法会计鉴定的技术标准主要遵循判定标准和报告标准。

1. 判定标准

根据《司法鉴定程序通则》第二十二条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。

2. 报告标准

依据《司法鉴定程序通则》第三十四条规定, 司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应当向委托人出具司法鉴定文书。司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。《司法鉴定文书示范文本（试行）》（2002年7月5日，司发通【2002】56号）对司法鉴定文书格式的规定, 司法鉴定书一般由编号、绪言、资料（案情）摘要、检验过程、分析说明、鉴定结论、结尾、附件等部分组成。5

参考文献：

[1]赵如兰：《司法会计鉴定的历史演进及启示――兼论司法会计鉴定与法务会计》，载于《会计之友》第300期。

[2]王民治，刘红缨：《完善司法会计鉴定制度的思考》，载于《云南财经大学学报》2006年第22卷第6期。

篇（11）

一、 引言

知识产权激励作为激励方式的一种，对于中小型企业来说，它既具有高效性又能减少企业资金的占用，增强企业资金良性循环利用。企业建立完善的知识产权激励制度不仅可提高研发人员研发专利的数量，重要的是可提高研发专利的质量和研发专利的商业化程度，继而提高企业的核心竞争力，对实现企业和研发人员的双赢具有重要意义。

石津公司是一家科技型中小企业，注册资金5000万人民币，致力于LED照明及相关产品研发、生产和销售。该公司LED研发部门共有员工17人。截止到目前，石津公司拥有专利数量达20余项，但这还不能满足与国内领先企业竞争对研发水平的要求，随着研发重要性的不断提高，研发人员感觉现有激励制度力度不够，该公司管理层对改善激励制度产生了迫切要求。

二、相关文献综述

研发人员的知识产权激励是一个复杂的问题，关于它的研究，国内外学者大多集中于国家、产业的宏观层面，少数集中于企业的微观层面。

国外学者Markus Reitzig（2004）系统分析了知识产权战略是如何使企业获得竞争优势并帮助企业达到战略目标的。刘巍巍（2006）分析了知识产权不同激励因素的激励作用；并提出建立适应国际市场竞争需要的知识产权制度。李江磊（2005）对我国国防科技创新主体构建了知识产权激励制度。葛玉辉（2009）从股权激励、设置专项奖励等方面粗略地提出了员工知识产权激励措施。包善梅（2007）提出了构建适合企业发展的知识产权激励机制，把知识产权作为生产要素参与收益分配。

综上所述，知识产权激励作用确实是存在的，但很少有学者针对具体民用科技型中小企业的知识产权激励制度进行深入研究，已有的研究尚未制定具体的收益分配比例，没有制度化、具体化。本文的研究思路是通过分析石津公司研发人员的知识产权激励现状，发现问题并分析原因，结合该公司的实际情况提出具体的针对研发人员的知识产权激励方案。

三、石津公司研发人员知识产权激励现状及主要问题

（一）知识产权激励与员工的知识产权获取相脱离

石津公司对研发人员的知识产权激励方式是：一是研发人员不论是否取得专利，每年较普通职工能多拿两个月的工资。二是传统的项目奖励方式。在职务发明后，公司总部给有职务发明的下属公司一次性现金奖励，其中发明专利、实用新型和外观设计专利奖励数额分别相当于员工两个月工资、一个月工资。但是此种奖励是给公司的并非给研发人员个人。

（二）知识产权激励效果不佳

通过问卷调研，发现参与此项调研的研发人员中，有22%的人认为现有激励方式效果较不好，有43%的人认为现有激励方式效果一般，有28%的人认为效果较好，只有7%的人认为非常好。可见大部分研发人员认为现有的知识产权激励效果不佳。

（三）知识产权权利归属单一

石津公司2011年研发人员数量为17人，研发人员占公司所有员工的比例约为7%，而其它同类大型企业基本都保持在10%以上。通过与石津公司研发部长访谈，了解到该公司研发人员的三种职务发明专利的专利权全部归公司所有。研发人员数量相对较少，但产权权利归属单一，这种激励制度更不利于研发水平的提高。

（四）知识产权收益分配不合理

石津公司目前的专利商业化后的收入、知识产权转让、使用费收入全部归公司所有，公司给予研发人员的奖励只是一定金额的项目奖金。

（五）知识产权方面的努力在薪酬中的回报程度较低

通过问卷调研，发现参与调研的研发人员中，有77%的人认为他们的努力工作在薪酬中有回报，但是不能完全体现研发人员在知识产权方面的努力，有23%的人认为不确定，有时无回报。

综上所述，石津公司现行的研发人员激励制度效果一般，研发人员的收益和付出不成正比；目前这种单一的知识产权归属制度、被动研发制度、对公不对私的知识产权激励制度不利于从根本上提高研发人员的工作积极性和研发产品的质量。

四、石津公司研发人员知识产权激励制度再设计

鉴于石津公司尚无完整的、体系化的研发人员知识产权激励制度，本文遵循短期利益和长期利益相结合，精神奖励和物质奖励相结合，权力化和非权力化相结合，知识产权设计宽泛化四大原则，对石津公司研发人员知识产权激励制度提出完善的优化策略。

（一）知识产权权利归属多元化

知识产权指权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利。针对石津公司研发人员较少，但研发任务较重的现状，应制定多元的知识产权主体制度，从根本上提高研发积极性。多元的知识产权主体即公司将一定比例的知识产权所有权下分给研发人员个人，这样可以清晰界定企业和个人的应有权利。比如对于发明专利，公司享有专利权的60%，研发人员享有专利权的40%。这种权利分配制度直接影响今后的专利转让收入分配制度。

（二）完善知识产权物质激励制度

知识产权物质奖励制度的设计应遵循四个原则：第一，奖励次数多元化原则。按照与LED灯具相关的专利权的申请、授权、实施顺序给予相应奖励。石津公司可实行阶段式奖励制度，分别是：申请专利期、知识产权授权至商业化前、商业化后、年度最优专利奖。第二，奖励数额层次化原则。一般应按奖励阶段的顺序从始至终依次增多，以实现长期激励的目标。第三，奖金设置合理化原则。奖励金额应按照石津公司的收入、支出等实际情况合理制定。对于商业秘密及科技论文等非专利成果，应分别给予合理的奖金。比如每篇科技论文给予500元奖励。第四，研发人员的绩效薪酬同研发专利数量、质量挂钩原则。以发明专利为例，在专利申请期，按照专利的质量和价值，给予相应的奖金奖励，并在发明人之间平分；在知识产权授权至商业化前，每个发明人一次性给予2500元奖励；在授权专利成功商业化后，每个发明人一次性给予3000元奖励；每年年终评选一次“年度最优专利奖”，每项获奖专利给予4000元奖励。

（三）完善知识产权精神激励制度

具体措施如下：第一，为研发人员设计多层次的技术等级晋升通道，依次为：助理工程师、工程师、高级工程师、资深工程师、技术专家、设计研发大师、首席设计研发大师。将研发人员级别的升迁、技术职称的评定与其获得的知识产权专利数量与质量挂钩。第二，给予研发人员署名权。例如，在LED灯具产品包装上打印上发明人的名字或者LED灯具产品本身以发明人的名字命名。

（四）平衡知识产权收益分配制度

1、在专利商业化后，为研发人员设置合理的知识产权获利期

为防止研发人员在研发后期产生怠慢行为并使其保持持续开发的积极性。对于石津公司此类的科技型中小企业，在企业初步成长阶段，可制定较长的获利期；在发展阶段，应逐年降低研发人员的知识产权获利期。发明专利、实用新型、外观设计专利的有效期分别为20年、10年、10年，获利期分别自10年、5年、5年递减至5年、2年、2年，具体设计如表1所示。

2、在专利商业化后，为研发人员设置合理的知识产权收益提成比例

石津公司的专利主要为实用新型和外观设计，研发LED产品种类主要为室外灯、室内灯，每种产品的日产量不等。石津公司应根据不同的产品类型及产品价值规定不同的知识产权收益提成比例。例如室外灯的日产量为20个，室内灯的日产量为500个，价值分别为1万元、8000元，所以室外灯的知识产权收益提成比例要多于室内灯。

3、在知识产权转让后，为研发人员设置合理的知识产权转让收益分配方式

知识产权被公司转让后，公司应根据规定好的发明人所享有权利的比例，一次性给予发明人一定比例的收益。

五、结论

本文从企业微观层面对石津公司研发人员的知识产权激励制度进行了设计。强调从知识产权的收益中大幅度激励研发人员，这样，一是能解决中小型企业资金不足的燃眉之急，二是可以提高研发人员专利的商业化转化程度。本文的知识产权激励制度设计实现了从奖励对公到对公和对个人，从激励与知识产权贡献脱节到不脱节的跨越。

参考文献：

①Markus Reitzig. Strategic management of intellectual Property[J]．MIT Slogan Management Review，2004：39