户籍法律论文大全11篇

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1．2记录不及时、欠准确、相符性差病情描述不确切，用词模棱两可，使用非医学术语或语法错误。患者的病情变化没有及时记录，当病情进一步加重，或者差不多交班时再进行回忆性记录，容易导致记录与事实有出入，造成时间上、记录上的不相符。

1．3记录涂改多、漏记、字迹潦草某些护理人员为了书面整洁，或补上漏记的资料，不得已使用涂改的手段，另外字迹潦草、不清，一段时间后连记录者也难以辨认，不利于举证倒置。

1．4特殊性检查没有护理宣教记录及签名在给患者进行特殊检查治疗前，尤其是一些有创伤的侵入性检查前，没有将检查的意义、注意事项、可能发生的不良后果、如何配合检查的方法等知识告诉患者，并请患者或家属确认签名。

1．5危重患者没有时间性记录在抢救患者过程中，护士往往只顾及执行医嘱而忽视了及时记录病情的变化。

1．6署名不实护士之间执行医嘱时代签或随意签字。

1．7记录带主观性的描述，缺乏客观性、连贯性护理记录只做主观判断的描写，没有具体的数据显示。护理记录仅陈述当班出现的问题及病情变化，采取相应的处理措施后，无追踪记录效果；或对上一班提出的护理问题无跟踪观察。

2防范对策

2．1加强法律知识学习，提高自我保护意识护理人员学习相关法律知识，特别是对《医疗事故处理条例》、《护士管理办法》等与护理人员关系密切的法律知识有所了解，使自己成为一个学法、懂法、守法、用法的合格的医护人员。讲述医疗事故争议与医疗风险的防范知识，不断增强医务人员的法制观念，使医务人员遵法守法，学会运用法律保护自己。书写中注意衔接紧密，书写时如出现错字、错句，要用蓝黑墨水笔在错字或错句下面划双线，不得用涂刮、粘贴等方法掩盖或去除原来的字迹。

2．2提高护理人员自身素质和业务水平，注意专业理论培训加强学习，严格要求自己，练好过硬的技术业务基本功，提高分析问题、解决问题的能力，熟练掌握护理书写的要求和规范。全面提高自身素质和业务水平，不但充实和更新知识，面对医疗科学的飞速发展，沉着应对新形势的要求和挑战。

2．3以务实态度书写护理记录改变护理书写模式，让护士的时间花在观察病情、分析护理问题上，护理记录内容应客观、真实；做了什么就写什么，最重要的是应根据病情变化及时记录，将护理程序贯穿于护理工作的始终。彻底让护士从记录文件书写中解脱出来，把时间花在患者身上，使护理服务真正以患者的需要为中心。

2．4加强管理，保证病历书写质量实施岗位责任制，职责明确到人。护理部每季度及科护士长每月定期或不定期随机抽查护理记录，提出存在的问题，进行讨论、交流，不断提高护理记录质量。病区护士长每天重点对危重患者记录及对出院病历质量严格把关，发现问题及时反馈给护理人员，马上修正，保证护理病历记录质量。

2．5加强医护沟通，做好病历保管医护之间加强沟通，团结协作，当护士发现护理记录与医生的病情记录不一致时，应主动找医生核实，避免医护记录的不相符性。病历集中妥善保管、上锁，不得擅自涂改、外借。

2．6强化护理人员的证据意识护理记录具有十分重要的法律效益，全面、准确的护理记录不仅对患者的利益负责，而且也是保护医务人员切身利益、解决医疗纠纷的有利依据。每一次护理行为都可能成为一个有利或不利的证据［2］要教育督导护理人员严格按照卫生部颁布的《病历书写基本规范(试行)》要求，全面、真实、客观、准确的做好护理记录。

2．7及时补充护理记录危重患者护理记录应记录患者的主观(患者主诉)和客观(护理人员观察的)资料，患者目前出现的症状及异常检查结果等。经过抢救的患者按时间顺序记录抢救过程中所采取的具体措施。抢救结束后，务必准确记录停止抢救时间，具体到分钟。抢救过程中如不能及时完成记录，应在抢救工作结束后6h内及时书写并补全护理记录，并注明补记时间。

2．8履行告知的义务患者同意是医疗护理侵权行为的必要免责条件，是医疗护理行为合法性的前提［3］，所以，护士应将每一项操作的目的、风险因素告知患者和家属，特殊治疗、护理、检查应征得患者的同意，必要时履行签字手续，这既是尊重患者的权利，也是护士自我保护的需要。护理措施是记录针对患者资料按照操作规程所执行的实际护理活动，如护士为患者实施的健康宣教、出院指导等，需要护士认真观察、及时记录。

参考文献：

［1］苏兰若．1028份护理记录中相关法律问题的分析与对策［J］．中华护理杂志，2004，39(9)：687.

［2］张优琴，辛亚娟，钱萍萍，等．举证责任倒置后护士证据意识状况调查及分析［J］．中华护理杂志，2004，39(3)：201203.

篇（2）

【关键词】外观设计/专利/版权/商标/不正当竞争/商品包装

【正文】

在知识产权法律的保护对象中，外观设计是一个特殊的保护对象。就外观设计属于专利法所称的发明创造来说，可以受到专利法的保护。就外观设计是一种美学观念的表述来说，可以受到版权法的保护。而当外观设计在市场上获得了可识别性时，又可以作为商标受到商标法的保护，或者作为商品装潢受到反不正当竞争法的保护。正是基于这样的原因，《保护工业产权巴黎公约》和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》虽然都规定各国或成员应当保护工业品外观设计，但又没有具体要求采用何种方式予以保护。同样，世界各国对于外观设计的保护也不尽一致。有的国家将之纳入专利的保护，有的国家将之纳入版权法的保护，有的国家既给予专利法的保护又给予版权法的保护。还有的国家则根据外观设计保护所具有的特殊性，制订了专门的工业版权保护法。（注：例如，英国于1968年颁布的《外观设计版权法》，德国于1986年颁布的《工业品外观设计版法》。本文将结合中美两国的有关法律规定，探讨外观设计的专利保护、版权法保护、商标法保护和反不正当竞争法保护及其所存在的问题。

一、外观设计与专利法

当工业品的外观设计属于一项新的发明创造时，毫无疑问应当受到专利法的保护。许多国家，包括中国和美国，都赋予了外观设计以专利权的保护。《中国专利法》第2条规定："本法所称的发明创造是指发明、实用新型的外观设计。"美国专利法第16章也专门规定了对于外观设计专利的保护，与发明专利和植物专利相并立。

根据中国专利法实施细则第2条，外观设计是指"对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。"根据这个定义，外观设计有以下两个特征。

第一，外观设计是就产品的外表所做出的设计。所谓产品，就是人工制造出来的一切物品。美国有一个案例曾依据字典的定义说："产品是指人的双手利用原材料制成的任何物品，不论该物品是直接用手制成的，还是使用机器制成的。"[1]由此看来，产品实际上涵盖了除自然物之外的一切物品。

外观设计是就产品的外表所做出的设计，还隐含了外观设计的工业实用性，即使用了某一外观设计或具有某一外观设计的产品是可以批量复制生产的。如果不能批量复制生产，不具有工业实用性，则不能申请专利。

第二，外观设计是指形状、图案、色彩或其结合的设计。其中，形状是指三维产品的造型，如电视机、小汽车的外形。图案一般是指两维的平面设计，如床单、地毯的图案等。色彩可以是构成图案的成分，也可以是构成形状的部分。这样，外观设计可以是立体的造型，可以是平面的图案，可以辅以适当的色彩，还可以是三者的有机结合。

外观设计是指形状、图案、色彩或其结合的设计，又隐含着外观设计必须富有美感。事实上，运用形状、图案、色彩对产品的外表进行装饰或设计，必然会为产品带来一定的美感。当然，对于外观设计中美感的要求不能定得太高。在美国1930年的一个案例中，申请人就一件混凝土搅拌器的外观设计提出专利申请，专利局以缺乏装饰性美感为由，驳回了申请。法院则了专利局的决定，指出"对于外观设计专利中美感和装饰性的要求，不能定义为在美术品或艺术品中所见的美和装饰性。"法院认为，外观设计专利法的目的是鼓励人们尽可能消除许多机器或机械装置上不雅观和令人厌恶的特征。

在说到外观设计专利法保护时，要注意将外观设计的装饰性与产品的功能性区别开来。外观设计是就产品的外表所做出的设计，而不是就产品的结构、组合、材料构成等做出的设计。运用形状、图案和色彩，就产品的外表作出装饰性的和富有美感的设计，属于外观设计专利的范围。而就产品的结构、组合或材料构成等做出设计，是就产品的功能性做出设计，属于发明专利的范围。有时候，外观设计的装饰性会与产品的功能性密切结合，难以截然分开。根据美国的司法实践，如果一件外观设计主要是功能性而非装饰性的，则申请人不能就外观设计获得专利。

外观设计专利的申请，必须符合法定的形式要件和实质性要件，才能获得专利。

形式要件主要是指合格的申请人及时提交了必要的申请文件，并交纳了有关的费用。与发明专利的申请相比，外观设计专利的申请文件比较简单。申请人不必撰写详细的说明书和权利要求书，只要提交请求书和足以说明该外观设计的图形即可。专利法所规定的披露技术信息的要求可由图形满足。与此相应，外观设计的权利要求也只有一项，即由图形所显示的外观设计。

实质性要件是指申请专利的外观设计必须符合新颖性、创造性的实用性等要求，又称外观设计的可获专利性。中国专利法第23条规定："授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。"其中的不相同是指新颖性，不相似是指独创性或创造性（注：在美国的专利审查实践中，判定新颖性所采取的是"单一来源"原则，即将申请案与一项现有技术相比，如果相同则丧失新颖性，不同则不丧失新颖性。只有在判定非显而易见性时，才综合两项以上的现有技术与申请案进行比较。由此看来，中国专利法中外观设计的"不相同"可理解为新颖性；由于"不相近似"不是进行一对一的是否相同的比较，可以理解为独创性或创造性。）。此外，据前面所引述的专利法实施细则对外观设计的定义，实质性要件还应当包括富有美感和工业实用性。这样，外观设计专利的实质性要件就有四个，即新颖性、创造性、富有美感和工业实用性。

根据美国专利法的有关规定，外观设计获得专利的要求也有四个，即产品、装饰性、新颖性和非显而易见性[2]。其中的"产品"包含了工业实用性，"装饰性"包含了美感，而"非显而易见性"则是创造性的另一种表述方式。由此看来，中美两国对外观设计可获专利性的要求是一致的。

根据中国专利法的规定，对外观设计的专利申请只是进行形式审查，而不进行实质审查。只要申请人合格，及时提交了合格的申请文件并交纳了申请费用，一般都可以获得专利。由于不进行新颖性、创造性、富有美感和工业实用性的实质性审查，就出现了外观设计专利数量多但质量不高的状况。

虽然外观设计专利申请在进行了形式审查后即可以获得授权，但并不表明专利局不进行实质性审查。我国专利法规定了撤销审查制度，即在专利局公告授予专利权的6个月之内，如果有人认为有关的外观设计专利不符合专利的实质性要件，可以提出撤销专利的请求。专利局在接到这类请求后，应进行实质审查。此外，我国专利法还规定了专利无效的制度，即在专利局公告授予专利权的6个月之后，任何人认为有关的外观设计不符合专利的实质要件，都可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。专利复审委员会在收到这类申请后，也要进行实质性审查。这样，在侵权诉讼中，被告总是要提出宣告专利权无效的请求。如果被告提出了可获专利性问题，审理法院则要停止审理，将案件发往专利局进行实质性审查。这又造成了有关案件审理的中止和久拖不决。因为法院在继续审理之前必须等待专利局对有关外观设计进行实质性审查的决定，而专利局的实质性审查又要耗费一定的时日。

美国对于外观设计的专利申请案既进行形式审查，又进行实质性审查。因而，外观设计专利的质量较高，数量相对减少。与此相应，外观设计专利的申请案也不多。这与中国申请量大，授权数量也大形成鲜明的对比。

二、外观设计与版权法

版权法保护思想观念的表述。其中的思想观念包括美学思想观念，其中的表述也包括形状、图案、色彩及其结合的表述方式。因而，当一件富有美感，以图案、形状和色彩组成的外观设计构成作品时，就可以受到版权法的保护。显然，外观设计既有专利权的特征，又有版权的特征。这样，在外观设计的保护上，版权法就与专利法有所重叠。也正是因为这个原因，英国和德国等国家才制订了专门的外观设计注册法或工业版权法，对外观设计采取了既具有专利法特征又具有版权法特征的保护方式。

从观念上说，专利法保护富有美感的具有工业实用性的外观设计，版权法保护以形状、图案、色彩为表述形式的作品，二者似乎可以区分开来。然而，具体到实用艺术品时，就很难区分究竟是受专利法保护的外观设计还是受版权法保护的作品了。

实用艺术品涉及了两个概念。一是实用品，一是实用品的艺术方面。其中，版权法保护实用品的艺术方面，而不保护实用品或实用品的内在功能和实用。关于实用品，美国版权法第101条的定义说："实用品是指具有内在实用的物品，而且其内在的实用并非仅仅描述物品的外表或传达信息。如果某一物品是某实用品的一部分，通常应被视为实用品。"实用品的艺术方面，则是就实用物品作出的有关形状、图案、色彩和艺术设计，可以是图形、雕刻和雕塑等。由此看来，产品的外观设计和实用品的艺术方面并无本质的区别。

在对于实用艺术品的保护上，美国的版权法律和司法实践一直试图在受版权法保护的实用品的艺术方面与受专利法保护的外观设计之间划出一条界限。就受保护的对象来说，美国版权法第102条列有图形、雕刻和雕塑作品。又据美国版权法第101条，图形、雕刻作品包括两维和三维的实用艺术品。关于实用艺术品的保护，第101条解释说："这类作品应当包括工艺美术品，但这只涉及工艺美术品的外形而不涉及其机械的或实用的方面；实用品（本条有定义）的外观设计，当其所具有的图形、雕刻或雕塑的特征能够从物品的实用性方面分离出来，能够独立于物品的实用方面而存在，而且也只有在这种程度上，该外观设计应当被视为图形、雕刻或雕塑品。"这就是著名的"分离特性和独立存在"原则。

"分离特性和独立存在"原则是根据1954年"梅泽诉斯坦因"一案提出的。在该案中，原告创作了一个人体舞蹈造型的小雕像，并将雕像的复制品作为台灯底座来使用和销售。被告则在没有获得原告授权的情况下复制雕像，也作为台灯底座出售。原告诉被告侵犯其版权，最高法院判决原告的版权有效。被告在上诉中提出："当版权申请者的主要目的是将该雕像用为台灯底座，并大量出售从而实现了其主要目的时，雕像还能受到版权法的保护吗？"最高法院则裁定说，当创作者意图将可获版权的艺术品用为实用品，而且在事实上也付诸工业实施时，该作品并不丧失其可获版权性。在推理论证的过程中，最高法院只把注意力放在了雕像的可获版权的艺术方面，而没有理会雕像作为台灯底座的实用性方面。这样，雕像就因为其艺术性而获得了版权法的保护[3]。该案判决后，美国版权局修改注册规则，提出了"分离特性和独立存在"的原则。将这一原则运用于梅泽一案就会发现，人体舞蹈造型的台灯底座具有从使用物品（台灯）分离出来的特征，而且也可以作为艺术品而独立存在。

在梅泽一案中，最高法院还区分了版权法和专利法在外观设计保护上的不同。它说，二者"保护美感的分界线不在于美和实用性，而在于版权保护艺术，外观设计专利保护有关原创性和装饰性的外观设计的发明创造。"在美国1976年版权法的修订过程中，众议院对法案的说明报告也指出："尽管工业品的外观设计会有美感的满足和价值，但委员会的意图是不对它提供依据本法案的版权保护。"众议院的报告还说，规定"分离特性和独立存在"原则，是想"在可获版权的实用艺术品与不可获版权的工业品外观设计之间划出一条尽可能清楚的线。"然而，尽管有此愿望，就实用品，尤其是付诸工业实施的实用品来说，要想在可获版权的艺术性和可获专利的外观之间划出一条清楚的界线，并非易事。

现行的中国著作权法不保护实用艺术品。然而，1992年9月25日由国务院的《实施国际著作权条约的规定》却对外国人的实用艺术品提供了25年的保护。这样，如何界定实用品的受版权法保护的艺术方面和受专利法保护的外观设计，就仍然是一个摆在我们面前的课题。

三、外观设计与商标法

一般说来，外观设计由专利法予以保护，商标由商标法予以保护，二者似乎不应有重叠之处。但在事实上，外观设计与商标又有一些共同之外。外观设计是由形状、图案、色彩或其结合构成的，商标是由文字、图案、形状或其结合构成的。至少，二者在构成上都有形状和图案等要素。既然商标的主要作用是区别不同的生产经营者的商品，指示商品的来源，既然外观设计和商标在构成上又有相同之处，那么，当产品的外观设计也具有识别性和指示性时，就应当受到商标法的保护。

美国的司法实践中将商品标记划分为四类。从可识别性和可受保护性来说，这四类标记由强到弱依次是：任意性或奇异性标记；指示性标记一般是由文字或文字与图形的结合而指示商品的来源和特征等；描述性标记，包括姓氏、地理标记等，只有在市场上具有了识别性，也即获得了"第二含义"时才能受到保护；通用标记，不具有识别性，因而不受保护。

在外观设计的商标权保护上，美国首先是确定有关的外观设计是否具有内在识别性的国家。如果某一外观设计具有内在识别性，则相当于上述的"任意性或奇异性标记"，其使用者可以直接申请商标注册或要求商标权的保护。然而，具有内在识别性的外观设计并不多见。如果某一外观设计不具有内在识别性，则相当于上述的"描述性标记"，其使用者在寻求商标注册或商标权保护时，必须证明该外观设计已经在市场上获得了第二含义，可以向消费者指示商品的来源。由于绝大多数外观设计不具有内在识别性，在外观设计的商标权保护上，证明有关的外观设计已经在市场上获得了第二含义，就是非常重要的。可以说，第二含义是外观设计能否获得商标权保护的决定性因素。

中国商标法规定，商标由文字、图形或其结合构成。与许多西方发达国家相比，在商标的构成上缺少了"形状"的要素。这样，中国商标法只保护平面的商标，排除了对于立体商标的保护。与此相应，在外观设计的商标权保护上，如果所涉及的是具有识别性或第二含义的平面外观设计，其所有人就可以寻求商标注册并获得商标法的保护。如果所涉及的是立体的外观设计，即使该外观设计具有很强的识别性或获得了第二含义，其所有人也不能申请商标注册和获得商标法的保护。例如，当美国的可口可乐公司以其独特的包装瓶在中国申请商标注册时，即遭到了驳回，因为中国商标法不保护立体商标。这与美国商标法既保护具有识别性或第二含义的平面外观设计，又保护具有识别性或第二含义的立体外观设计形成鲜明对比。显然，中国商标法的这种保护状况不利于对相关权利人的保护，与发达国家的商标保护实践也存在着一定的差距，应当予以改变。

受商标法保护的外观设计还必须是非功能性的。在这一点上，商标权与外观设计专利权和版权一样，都排除了对于产品或实用品内在功能和实用性特征的保护。如果一件产品的外观设计是功能性的，即使它具有识别性或获得了第二含义，也不能获得商标权的保护。在美国1961年的"戴斯特"一案中，申请人就一种长菱形的洗煤台面申请商标注册，被专利商标局驳回。申请人不服，又向法院。法院则裁定说，尽管长菱形的洗煤台面在商业中被认为是属于申请者的，但它是功能性的，因而是不能获得商标注册的。

我国也有这样的事例。90年代初期，全国冰箱企业均采用冷冻室上置、冷藏下置，并将温度控制设置于箱外的冰箱。将冷藏室上置、冷冻室下置，是考虑到冷藏室的使用频率大大高于冷冻室，下置的冷藏室会使用户经常弯腰取物；将温度控制设置于箱外，既方便了观察和调节温度，又增加了冰箱外观的美感[4]。显然，前者是功能性和实用性的设计，后者是功能性和装饰性设计的合一，二者都不能获得外观设计专利。而且，即使是这两种设计在市场上获得了第二含义或可识别性，消费者能够将带有这两种设计的冰箱与海尔集团联系起来，也不能获得商标权保护。

在外观设计的商标权保护上，商标法排除产品的功能性和实用性的特征，是有其依据的。产品的功能和实用性特征应当受到发明专利权的保护。根据世界各国的专利法，一件产品要想获得发明专利权，必须符合严格的实质性要件，如新颖性、创造性和工业实用性等。而获得商标权保护的外观设计，只要满足第二含义或识别性的要求即可。二者的保护标准截然不同，不能相互置换。而且专利权和商标权的保护期限也不同。一般说来，发明专利权的保护为申请之日起的20年。就商标权来说，只要有关的商标一直被使用，一直具有可识别性，甚至可以获得永久性保护。版权与发明专利权也有类似的情况。版权只保护实用品外观设计的艺术性方面，不保护实用品的功能性和实用性特征。艺术性的标准与"三性"的标准也不能相互置换。同时版权的保护期限一般为作者的有生之年加50年，远远长于发明专利权20年。因此，如果对产品的功能性和实用性特征提供商标权或版权的保护，必然会以商标权或版权的标准取明专利权的标准，必然以商标权或版权的保护取明专利权的保护期，从而对一些不应受到保护的技术因素予以保护，甚至造成对某些技术因素的长期垄断，阻碍技术的发明与进步。

四、外观设计与反不正当竞争法

在我国，具有识别性的立体外观设计虽然得不到商标法的保护，但可以得到反不正当竞争的保护。根据1993年《反不正当竞争法》的第5条，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的行为，属于法律禁止的不正当竞争行为。其中的"商品装潢"即含有商品（产品）外观设计的内容，包括平面的和立体的外观设计。对此可以做出进一步的解释。

1995年7月6日，国家工商行政管理局了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。其中第3条说："本规定所称装横，是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。"在商品上附加图案、色彩及其排列组合，应当包括平面的和立体的产品（商品）外观设计。这样，不论是平面的还是立体的外观设计，只要具有可识别性，就可以获得反不正当竞争的保护。

美国也以反不正当竞争法保护具有识别性的外观设计。美国联邦商标法的第43条第1款是一个非常广泛的制止不正当竞争的条款，包括禁止商品或服务的虚假来源和虚假表示，也包括禁止虚假广告宣传。从字面上看，第43条第1款所列出的保护对象虽然有"在商业中使用的文字、术语、姓氏、符号、设计，或以上之组合"，但没有明确列出产品的外观设计。然而，从1976年第八巡回法院的"卡车"一案开始，联邦商标法第43条第1款就被解释为也保护商品外观（TradeDress）。在一开始，商品外观还只是指产品的包装，但随后不久即被解释为也包括产品的外形和装饰。

受反不正当竞争法保护的外观设计，必须是具有识别性和第二含义的外观设计，即能够向消费者指示商品的来源。按照中国反不正当竞争法的第5条，法律所保护的是知名商品特有的装潢（包括外观设计），禁止的是他人使用与知名商品的外观设计相同或近似的外观设计，这说明，受保护的外观设计是具有识别性的外观设计。否则，他人就不会去模仿。在国家工商行政管理局的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中，第3条也说："本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具显著的区别性特征。"这也表明，受保护的外观设计必须具有显著的区别性特征。

按照美国的有关司法判例，受联邦商标法第43条第1款保护的商品外观（包括外观设计）也必须或具有内在的识别性，或在市场上获得了第二含义。关于商品外观的内在识别性，在1987年的"布朗斯维克"一案中，第十巡回法院说："虽然有些巡回法院要求产品具有第二含义，……但其他巡回法院已经裁定，如果商品外观本身具有内在的识别性，就没有必要说明第二含义。"关于第二含义，在1991年的"皮革公司"一案中，第二巡回法院说："为了在主张商品外观的诉讼中取胜，原告必须表明，该产品的外表已经获得了''''第二含义''''，即消费者大众能立即将该产品与其制造商联系起来，而且购买者可能将仿造品与原产品混淆。"具有第二含义的外观设计，即使没有申请商标注册，也可以作为一件未注册商标，受到反不正当竞争法的保护。在"斯伯茨可"一案中，第二巡回法院说："一件产品的''''商品外观''''，只要它是非功能性的，并且已经在市场上获得了第二含义，使产品与其生产者联系起来，就可以作为一件未注册商标，受到联邦商标法第43条第1款的保护。"

在对于有识别性和第二含义的外观设计的保护上，商标法与反不正当竞争法是不一样的。一般来说，依据商标法，有关外观设计的权利通过注册就可以确立。如果权利人发现他人侵权，就可以依据已确立的权利，在提起侵权诉讼之前采取一系列的措施，如发出侵权警告、与侵权人达成和解等。而依据反不正当竞争法，有关外观设计的权利只能在侵权诉讼中才能确立。在中国，还包括侵权的行政查处。这样，无论是在行政查处中，还是在法院审理中，首先要解决的问题就是权利是否存在。在此之前，权利人的权利是不明确的，他不能以权利已经存在为前提，向侵权人发出警告或采取其他措施。

五、外观设计与商品包装

在涉及外观设计的法律保护时，还有必要澄清外观设计与商品包装的区别。在我国，一些人往往将商品包装与外观设计混同起来，甚至认为商品包装也属于外观设计的范畴，这是完全错误的。

先看外观设计。根据中国专利法实施细则第2条，外观设计是"对产品的形状、图案、色彩或其结合所做出的"新设计。由此看来，外观设计是就产品的外表所做出的设计，本身就是产品的一个构成部分。美国专利法的有关规定也说明，外观设计是就产品的外表所做出的设计。

而商品包装则是指包装商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等，其目的是方便商品的运输和销售。显然，商品包装只是包装商品的工具，不是商品的构成部分，也没有固定于商品之上。商品包装不是商品（或产品）的外观设计。

关于商品包装和外观设计的不同，可以举一些事例予以说明。1960年4月，美国专利商标局批准，将可口可乐饮料瓶的外形作为商标予以注册。在我国，许多人误以为这是以工业品外观设计注册为商标。然而，美国的有关论著却明白无误地指出，这是以商品的包装注册为商标。其实，仔细一想就会明白，这里的商品是饮料而不是瓶子，瓶子仅仅是商品的包装，而不可能是就饮料（产品）作出的外观设计。我国也有类似的事例。比如，装有六神丸的葫芦型小瓷瓶和装有茅台酒的瓷瓶，都是有识别性的包装瓶。但它们也仅仅是商品的包装，而不是六神丸或茅台酒的外观设计。

既然瓶子一类的东西是商品的包装，而不是产品（商品）的外观设计，那么，为什么《建立工业品外观设计国际分类的洛迦诺协定》中又有瓶子一类的东西呢？确实，在《洛迦诺协定》对工业品外观设计所作的31类划分中，其第9类是包装和容器。其中又包括9个小类，如瓶子类、储存罐类、盒子类和袋子类等。然而，这种分类是指，当包装瓶罐和包装盒等作为一种实用品生产时，又可以因其新颖和富有创造性的外形、图案、色彩而构成独特的外观。这里的包装和容器本身就是一类实用产品。《洛迦诺协定》第1条第3款说，国际分类应包括"一个按字线顺序配列的，体现了工业外观设计的商品的目录。"这表明，协定所确立的31类物品，都是商品或实用品，是有关的外观设计的载体。"洛迦诺国际分类表"第9类的标题是"用于运输或销售商品的包装和容器"，也说明其中所列举的包装和容器都是实用品，即它们是用来运输或销售商品的。

说明商品包装与外观设计的不同，不仅有利于阐明我国专利法的保护对象，也有利于阐明我国反不正当竞争法保护的对象。在专利的申请、授权和纠纷处理中，首先应当明确所面对的是产品的外观设计还是商品的包装。如果所面对的是产品的外观设计，则应当适用专利法及其有关法规；如果所面对的是商品的包装，并且是有识别性的商品包装，则应当适用反不正当竞争法及其有关法规。这样，在涉及包装物和瓶罐一类的外观设计专利申请时，有关的审查就不能仅仅局限于申请案中的外观设计，还必须注意它们本身是产品还是其他商品的包装。如果有关的包装物和瓶罐是一种独特的产品，就可以在考虑其他要件的前提下，授予外观设计专利。如果有关的包装物和瓶罐只是其他商品的包装，本身不是一种商品，则不应当授予外观设计专利，而应由反不正当竞争法予以保护。这样，既可以明确外观设计专利所保护的对象，也可以明确反不正当竞争法保护的对象，从而改变目前外观设计专利申请的授权中包装类过多的状况。

【参考文献】

[1]InReHruby,153U.S.P.Q.61（CCPA1967）.

[2]DonaldChisumandMichaelJaclbs.UnderstandingIntel-lectualPropertyLaw,MarthewBender,1992.

篇（3）

第一，深化财税体制改革是构建环境保护税法律制度的政治因素。《决定》指出，当前深化税制改革的主要任务是:“建立规范的现代增值税制度，进一步发挥消费税调节功能，加快资源税从价计征改革……开征环境保护税，加强和改进税收优惠政策设定，完善国税、地税征管体制。”可见开征环境保护税具备现实的紧迫性，是深化财税体制改革的主要任务之一。因此，要尽快将现行排污费等环境污染费改革为环境保护税，从而推进财税体制改革向前发展。

第二，转变经济增长方式是构建环境保护税法律制度的经济因素。党的十以来，“加快转变经济发展方式”成为社会、学界普遍关注的议题。转变经济增长方式的主要内容，即是由不可持续性发展转变为可持续性发展、由粗放型经济转变为集约型经济、由高碳经济型转变为低碳经济型、由忽略环境型转变为环境友好型经济增长。经济增长方式的转变与生态环境保护是辩证统一的，经济增长方式的转变更关注对生态环境的保护以及自然资源的可持续利用。构建环境保护税法律制度，积极发挥环境保护税的引导功能，有助于淘汰污染严重、资源浪费、经济效益低下的落后产业，有助于推动企业新能源、新材料、新工艺和节能技术的釆用，有助于环保产业、绿色产业等新兴产业的发展壮大，从而加快推动经济增长方式的转变。

第三，建设法治中国、实现财税法治化是构建环境保护税法律制度的法律因素。当今，税收法定主义得到越来越多国家的最高法———宪法的认可，在其宪法文本中专门对税收法治进行了明确规定。如法国《第五共和国宪法》第三十四条第二款规定，“法律规定有关下列事项的准则……各种性质的赋税的征税基础、税率和征收方式”;《美国宪法》第一条第七款规定，“所有征税议案应首先由众议院提出;但参议院可以如同对待其他议案一样，提出修正案或对修正案表示赞同”;《新加坡共和国宪法》第四十三条第二款规定，“凡作出(不论直接或间接地)以下规定的法案或修正案……，(1)制定或增加任何税收，或者废除、削减或豁免任何现行税收者”;“马来西亚、斯里兰卡、印度尼西亚、约旦等国宪法均有类似规定”［9］。除此之外，多数法治国家或者地区、若干发展中国家先后制定了专门的环境保护税法律。财税法治化包含形式上的税收法定主义和实质上的税收法定主义，前者强调税收应当有法律依据，后者关注税收法律规范的合宪性、正义性等法律价值。故，从法律价值的角度看，通过实施环境保护税法，明确税收机关和纳税人之间的税收法律权利和义务，有助于协调法律主体之间的权利义务关系，从而为我国财税法治化奠定法治先例。

第四，生态文明建设是构建环境保护税法律制度的社会因素。税收政策作为财政政策的有机组成部分，可以通过开征环境保护税这一路径来推动我国生态文明建设。其一，改革现行财税制度是生态文明建设的内在要求，主要包括改革消费税、资源税、车船使用税、城市维护建设税等与环境相关的税种。此外，可以开征必要的环境保护税新税种，如能源税、大气污染税(主要是碳税和二氧化氯税)、水污染税、垃圾税等。其二，通过开征环境保护税，让环境污染者履行其保护环境的法定义务，自行承担污染成本，并通过完善税收优惠政策，调动行为人的环保积极性，从而为我国生态文明建设奠定良好的外部环境。同时，开征环境保护税能够筹集大量税收收入以用于生态环境建设，以实现环境保护和生态文明建设的双重目标。

二、我国环境保护税费制度的现状及困境

1．我国环境保护税费制度的现状及不足

第一，现行税收体系中未规定专门的环境保护税种，由此导致我国环境保护税收体系缺乏明确性和规范性。国家通过开征环境保护税，目的是将其作为环境保护、自然资源可持续利用的有效财税手段。相比环境直接管制措施，环境保护税具备公平、高效、方便、简洁的优势，为当今世界绝大多数法治国家所采用。我国目前并未开征独立的环境保护税，与环境保护相关的税收政策主要体现于其他税目中，未能建立较为完善的专门以促进生态保护为目标的各税种要素相互配合与协调发展的环境保护税收制度。

第二，与自然环境、环境保护相关的税种在制度设计上缺陷重重。(1)目前我国环保相关产品的消费税税率普遍较低，未能发挥对消费行为的调节作用。一些属于限制消费、对生态环境危害较大的稀缺资源，其税目税率却不高，如汽油、柴油消费税税率过低，甚至一些产品未纳入消费税的征税范围。(2)增值税中与环境保护相关的税目减免计算方法过于繁多，在税收征管监督不力的情况下，多重减免方式易导致税收流失。(3)《企业所得税法》第二十七条第二款第三项、第三十三条、第三十四条对企业所给予的一些税收优惠政策虽然有明确规定，但是我国企业所得税所规定的取得税收优惠政策的条件异常苛刻、优惠期限过短、优惠形式单一，且大多限于对排放的废物利用采取直接减免等优惠形式，而对绿色产业设备的投资抵免、加速折旧或免税政策难以落实。除此之外，资源税存在一定缺陷，对此有学者认为，消费税在税收功能定位上体现出“单一征收范围过窄、计税依据不合理”等瑕疵［10］。

第三，我国目前排污收费制度已不符合社会变迁之需要，存在诸多弊病。其一，排污收费制度立法价值存在错误的利益导向，使得一些污染企业和个人认为，只要交纳相应排污费后，就可以无所顾忌地排放未经处理过的废物。其二，排污收费制度的立法依据为《排污费征收使用管理条例》，该规范性文件仅为国务院的行政法规，立法层次低且排污收费体系极不规范，这降低了税收对环境污染的控制力度，也难以对其进行有效的监督。其三，排污费征收范围过于狭窄。缴费主体仅限于企业，使得大量的非企业排污主体被排除在外。在收费项目上，《排污费征收使用管理条例》规定的收费项目仅包括污水、废气、超标噪声、固体废物和危险废物等5类113项污染源收费，而未将国际通行的危险废物、生活垃圾、生活废水以及流动污染源纳入收费范围，且未将间接污染纳入排污收费制度之中。

其四，违法法律责任与违法收益不匹配。根据《排污费征收使用管理条例》第二十一条之规定，对环境污染违法行为一概处以罚款1至3倍，但在现实执法中，由于行政执法自由裁量权过大，极易导致处罚不公。即使相对于3倍的环境污染处罚，企业的违法所得收益仍远远高于其处罚，造成大量企业在经济利益的驱动下宁可认罚也不愿采取切实措施以治理污染。最后，排污费征管难度大。由于排污费征收立法层次低以及征收手段缺乏强制执行力，导致大量排污企业存在拖欠排污费的现象。2．构建我国环境保护税法律制度的困境首先，深化财税体制改革难度大，尤其体现在新税种的确立上。笔者认为，构建环境保护税体系必须着眼于当前深化财税体制改革这一新形势之下。简言之，开征环境保护税，即将对生态环境、自然资源的利用和保护造成负面影响的一切生产经营行为均纳入其征收范围。故此次改革，尤其是环境保护税这一新税种的设立，涉及领域广泛，对国民经济的发展影响巨大，制度设计难度大，环境保护任务艰巨。其次，环境保护税税制设计及征收难度大，尤其表现为环境保护税税率设计与社会变迁的契合。目前，学者在讨论环境保护税税率设计时，多从一般均衡模型这一理论层面设计次优环境保护税率。但是，我们看到环境保护税在实际征收中还应当根据我国国情，如社会经济发展水平、税收征管现代化水平、污染物排放量、排污者利润与实际负担能力、环境治理成本等外部因素。故，笔者认为，通过科学合理的环境保护税税率设计来实现环境保护税税制的优化，在确保环境保护收入、实现环境保护目标的基础上，最大限度地减低对社会经济发展的负面影响。最后，我国缺乏环境保护资金管理、使用方面的先进经验。当前，我国税法理论研究多停留在税收征管机制的完善，以求实现税收征管的现代化、信息化和规范化，较少关注国外对税收款项的市场化运作。世界多数国家和地区对环境保护资金管理多采取基金方式，其做法是环境保护税由税务部门统一开征，再纳入生态基金或专用基金，并全部用于环境保护与生态建设方面的开支。

三、新形势下我国环境保护税法律制度之构建

首先，提高环境法治化水平。将环境保护税与生态建设纳入法治范畴已成为当今世界各国的共识。《决定》在“加快生态文明制度建设”中明确指出，“建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，……完善环境治理和生态修复制度，用制度保护生态环境”。由此可见，加快环境治理法制建设，提高环境法治化水平，是构建环境保护税的逻辑前提和制度保障。1979年9月，我国颁布了建国以来第一部综合性的环境保护基本法———《中华人民共和国环境保护法(试行)》，随后，我国先后颁布了《海洋环境保护法》、《大气污染防治法》、《固体废弃物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《草原法》、《渔业法》、《森林法》、《矿产资源法》等30余部有关环境、资源、能源与清洁生产等方面的法律，对控制污染排放和环境保护起到了积极作用。面临日益严峻的环境污染问题，当前迫切需要将环境保护税与生态建设纳入环境法治之中。笔者认为，应从以下方面加强环境保护税法治建设。其一，加强立法，制定《环境保护税法》，以构建独立、统一的环境保护税收法律体系。《环境保护税法》应当包含以下内容:环境保护税税收法律关系、环境保护税法的基本原则、纳税人、征税对象、税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点、环境保护税优惠政策、法律责任等内容。其中，《环境保护税法》应当分别确立自然资源税法律制度、二氧化碳税法律制度、二氧化硫税法律制度、垃圾税法律制度、生态补偿税法律制度等其他税法律制度。其二，修改与环境保护相关的法律法规，形成相互协调的环境保护法律体系。笔者认为，主要修改《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《噪声污染防治法》等环境保护和自然资源等规范性文件。其三，废除与环境法治化不符的相关法律法规，主要有《排污费征收标准管理办法》、《排污费征收使用管理条例》和《排污费资金收缴使用管理办法》等以费代税的规范性文件。

其次，加快改进我国现行税制中与环境保护相关的税种。

(1)改进消费税，发挥其对消费行为的调节作用，提高消费税的环境保护力度。一是适当提高生态环境危害较大的稀缺资源的税目税率，如提高汽油、柴油消费税税率;二是适时扩大消费税的征收范围，把高污染、高能耗的消费品纳入征税范围，以充分发挥其保护环境的作用;三是改进消费税计税方式，采用与大多数发达国家的“价外税”形式，以加强我国市民的税收法律意识。

(2)改进资源税，提高自然资源的利用率，以实现环境治理和可持续发展的有机统一。目前资源税的征收范围可以扩大到与自然资源使用与保护息息相关的非矿藏资源，同时提高不可再生资源的单位税额，从而增加资源税税负。

(3)简化《企业所得税法》中税收优惠政策，如简化税收优惠政策的条件、扩大优惠期限、增加优惠形式，从而推动企业淘汰污染严重、资源浪费、经济效益低下的落后产业，进一步促进环保产业、绿色产业等新兴产业的发展壮大。再次，开征独立的环境保护税。我国现行的排污费制度，已远远不符合当前国际环境法治化的要求，在世界主要发达国家和地区均开征独立环境保护税的国际形势下，开征独立环境保护税是完善我国环境保护制度的必然趋势。

具体而言，我国独立的环境保护税包含以下几个方面。

(1)环境保护税税制要素设计。一是征税对象及税目。目前世界主要国家的环境保护税征收范围为大气污染、废水、固体污染物、垃圾、噪声等5大类。我国现行排污费制度征费范围为污水、废气、固体废物、危险废物、噪声等5类。故应将部分排污费直接改制为排污税，同时开征二氧化硫税和二氧化碳税，适时、适度地将居民生活废水废物纳入征税范围。二是纳税义务人。污染排放税由污染行为者承担，其中主要以企业为主。污染产品税、二氧化硫税和二氧化碳税以使用该污染产品者承担。三是税基。污染排放税和碳税依据实际排放量计税，污染产品税依据税目从价计征。四是税率。环境保护税税率既要体现其对环境的污染程度，又要对于同一类产品依据环境友好程度区别设计税率。按照税收财政学普遍共识，环境保护税率的最低水平应当维持污染行为所导致的环境治理的边际成本。五是税收优惠政策。对采用先进技术或技术改造有效减少污染物排放的企业，给予适当的税收优惠;对居民垃圾税实行“阶梯价格”，即对居民生活垃圾实行分类计量收取和超定额累进制。

(2)税收征管。我国《环境保护法》第十六条规定，“地方各级人民政府，应当对本辖区的环境质量负责，采取措施改善环境质量”，可见，防治环境污染的主要责任在于地方各级人民政府。笔者认为，为兼顾效率与规范，环境保护税统一由国税局征管，再按一定合理比例返还地方各级人民政府。

最后，加强我国环境保护税收法律体系的配套制度与机制建设。

篇（4）

毫无疑问，随着中国知识产权第一案（媒体称谓，指其索赔金额与一审判决赔偿金额居全国知识产权案之最高）——香港太平洋优利公司、北京京延电子有限公司（下称PU／京延公司）诉雅芳中国有限公司（下称雅芳公司）于2000年10月10日在广东省高级人民法院（下称广东高院）重审，我国计算机软件的保护及侵权责任的界定，已经成为国内关注、国外瞩目的一个重要问题。（本案自1997年8月提讼，历时三年又由广东高院重新开审，鉴于我国知识产权研究形势之迫切，计算机软件保护现实之需要，理论上澄清“模糊区”的认识问题委实不能等待若干年后的案子终审。然为免干预审理之嫌，本文主要以诉、辩双方提出的事实理由讨论侵权责任及法律适用的有关问题）。毋容置疑，案子是特殊的，现实生活并不常见，但却不仅涉及计算机软件的著作权、权利许可、版本登记、侵权与免责等计算机软件的保护，而且涉及消费者权益保护、最终用户的版权责任以及中外合资企业的经营范围等。正确认识以上问题，[1]是公平审理的基础，也是我国软件保护沿着适合我国社会现实要求的方向发展的理论保障。

一、案由及症结

1984年，中国留学生岳明、岳阳兄弟及叶维明等人在美国注册了Unidata公司，开发了Unidata电脑软件，并以公司的名义在美国国家版权局注册登记，说明开发人员均为公司所雇用。1992年，岳明兄弟将其在Unidata公司的全部股份出让，尔后，岳明在香港注册了PU公司，岳阳在北京延庆县注册了京延公司。

1994年，PU公司与Unidata公司签订了“软件销售许可协议”（下称94协议），并在中国国家版权局以原始著作权人的身份，登记了Unidata软件2.3.2版本的著作权，1995年，PU公司与京延公司签订了“独家协议”；1996年，京延公司与凯利公司签订了5000万美元的“Unidata软件独家使用协议”。而1995年，中美合资的雅芳公司在建立电脑网络系统时，从美国的Jenkon公司处购买了一套正版的Unidata软件英文3.1.5b版本，安装在其软件系统上。

1996年6月，PU公司向中国国家版权局投诉，指控雅芳公司侵犯其著作权；1997年5月26日，国家版权认定雅芳公司侵权，裁定雅芳公司不得再使用该软件，并处49万元罚款。1997年8月，PU／京延公司又以同样理由向广东高院提讼，索赔3000万美元；1998年6月18日，广东高院一审判决雅芳公司赔偿1200万美元。雅芳公司不服，向最高人民法院提出上诉；1999年2月2日，经最高院知识产权庭开庭审理，撤销原判，发回重审。[1](P23)

以上案情的症结在于，作为消费者的雅芳公司从美国购买Unidata软件英文3.1.5b版本自用，是否对在中国范围内拥有销售权的PU公司构成侵权。而解开这个案结，必须首先弄清侵权主体，侵权归责、权利冲突等法律问题。

二、侵权主体：“行为”侵权抑或“持有”侵权、“使用”侵权？

我国知识产权立法及研究的起步均比发达国家落后。这里所用的“持有”侵权、“使用”侵权，在我国的立法及理论上均无此概念，笔者采纳，仅权当与我国《条例》规定的八项侵权“行为”的区别，也为对当前司法现象的一种概括。

无论是国家版权局的行政裁定，还是广东高院的一审判决，均视雅芳公司为侵权主体，即直接对PU／京延公司构成“行为”的侵权。特别是一审法院，连美国Jenkon公司被撤诉后，仍然认定雅芳公司为直接侵权人，更说明该院是认定雅芳公司为软件的不合法持有者及不合法使用人。但是，不论从法律适用上，还是从控辩双方提供的事实上，人们却似可以轻易地发现雅芳公司“持有”并“使用”Unidata软件3.1.5b版本并不构成我国计算机软件保护法律所规范的侵权行为。

1.行政处罚缺乏法律依据。

国家版权局裁定雅芳公司侵权的理由，据原、被告所述，是雅芳购买该软件“没有按中国计算机软件保护条例的规定签订书面的授权协议”。然而，我国《计算机软件保护条例》（下称《条例》）共40条，却没有任何消费者购买计算机软件必须签订书面协议的规定。其中虽有第十八条规定“软件权利的使用应当根据我国有关法规的签订、执行书面合同的方式进行”，但这指的是《条例》第九条第三、四款所述的“复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利”，即PU公司与Unidata公司划分地盘的94协议及PU公司对京延公司的授权协议，京延公司对凯利公司的转让使用权协议等，绝非指的雅芳公司从美国Jenkon公司处购买应当签订协议。据此，如果国家版权局以此为由裁定雅芳公司侵权或有过错，显然是一种张冠李戴。在法律，不论是雅芳公司所持软件的购买地的美国，还是国际通行的惯例，都没有规定消费者购买计算机软件必须签订书面协议，否则，便视为过错或侵权。在情理，如果消费者异地购买商品自用没签书面协议可能被行政处罚，那么，当今无数手提电脑持有者不是时刻面临被及重罚之灾？由此延伸，甚至在美国购买食品回国的人们，如果该食品有未经商同意在中国不得销售协议的话，不是也有被破肠宰肚进行高科技化验，然后割肉赔偿之忧了吗？

2.一审判决侵权的法律界限不清。

广东高院判决雅芳公司侵权，创下计算机软件最终用户使用承担赔偿责任的世界纪录。然而，据原告所述的理由和事实，雅芳公司并不违犯我国的有关法律规定，即在与PU／京延的关系上不符合《条例》第三十条所规定的八项侵权行为。诚然，PU／京延公司曾指控雅芳公司“将软件作了二次开发后出售给了其在多个国家的分销商”，如果这一指控属实的话，雅芳公司是违犯了《条例》八项侵权行为的第八项“未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理软件的许可使用或者转让事宜”，因这种行为是《条例》第二十一条“合法持有”人所不允许的，即该条规定“合法持有”者不得通过任何方式将备份复制品提供给第三方，也“不得向任何第三方提供修改后的文本”。但是，这样一种行为侵犯的著作权人的主体不是PU／京延公司，而是“多个国家”的Unidata软件著作权人，因为侵权行为结果发生地在“多个国家”，按国际惯例，只有“多个国家”的著作权人能够主张权利，PU／京延公司却不能因此而提讼。

3.软件合法“持有”人，“使用”人。

根据我国《软件产品管理暂行办法》（下称《办法》）第四、十七条的规定，雅芳从美国进口的Unidata软件并不违反我国的进口法规，如果其购买并未与美国Jenkon、Unidata公司合谋侵权的话。而且，依照我国《实施国际著作权条约的规定》（下称《规定》）第四、三条的规定，雅芳公司购的Unidata软件属于外国作品，受《中华人民共和国著作权法》及《条例》所保护。这种保护，按《规定》第七条规定，雅芳公司购买后在国内使用，该软件著作权“可以不履行登记手续”即受我国法律保护。这种保护，表现在雅芳公司，则是《条例》第三十二条所规定的免责，即“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担”。这种免责，是不负任何间接或直接责任的免责；这种承担，是指提供者的直接承担，而不是先由持有人承担后再由持有人向提供人追偿。但是，PU／京延公司在诉讼中却不止一次地说明“雅芳是为了Unidata公司，雅芳的损失可以向Unidata公司追偿”。笔者认为，持有者可以向提供者“追偿”的，按我国《条例》第三十二条的规定，指的是“义务销毁持有的侵权软件”所“遭受的损失”，并非指的是代替提供者承担的侵权责任的损失。如果法院判决免责的持有人侵权并巨额赔偿，这就不是什么免责，而是代人受过了。至于持有人向提供人追偿，那就是另一个案子、另一个法律问题，也非本条款适用的范围。

三、侵权归责：过错侵权与无过错侵权

知识产权的侵权责任，是适用过错原则还是无过错侵权原则的讨论，目前已经日益为国人所重视。尽管笔者完全同意知识产权侵权认定有时应当归于“无过错责任”，但这种特殊性在我国尚未在法律上得到承认。在我国知识产权法没作修订之前，我国依然适用过错责任原则。然而，在一审、上诉中PU／京延公司指控雅芳公司“过错”的某些问题，依照过错责任原则，显然并不构成过错。

1.“备份复制”不构成侵权。

PU／京延公司指控雅芳公司侵权，其中的一个理由对软件备份复制。而根据《条例》第二十一条的规定，雅芳公司“在不经该软件著作权人同意的情况下”，享有“为了存档而制作备份复制品”的权利。

2.“合谋侵权”缺乏依据。

雅芳公司是否侵权，与其“合谋”是否成立有莫大关系。在重审中，PU／京延公司不仅追加了Jenkon和原Unidata公司的Ardent公司为被告，而且明确指控雅芳公司与Jenkon、Ardent公司合谋侵权，说明有大量证据在一审已经提供，但也有一些新的证据等待提供。当然，如果PU／京延公司在重审中能提供雅芳公司与Jenkon、Ardent公司合谋的有力证据，雅芳公司确有侵权之嫌，即雅芳公司便不是该软件的合法持有人，其从Jenkon公司购买便有违我国《办法》的进口规定。这在目前重审没有结束之前尚是一个未知数。但是，如果仅仅从一审和上诉庭审中PU／京延公司所指控的证据，却不足证明雅芳有合谋侵权行为。如一审法院认同雅芳公司是“知情的购买者”的关键证据——Unidata公司前总裁大卫·布鲁诺1995年1月12日写给岳明先生的信，信上说Jenkon公司有家中国客户想在中国的办公室安装Unidata软件，“但是，我们告诉他们必须从你（指岳明）处购买。”这里的“他们”，可以指Jenkon公司，也可以指Jenkon与雅芳，但不论如何，它并没有明确“我们”已经告诉雅芳公司，并讲明不能在Jenkon公司购买的原因。在上诉法庭，雅芳公司指出布鲁诺的另一封信就明确表示，他根本就不知道雅芳公司在什么地方，而且布鲁诺向法院提供的宣誓证言称，他从来没有告诉过雅芳公司94协议的事情，并证明雅芳公司是善意取得并合法地在中国使用Unidata软件。

以上证据很难证明雅芳公司是非善意的软件持有人，即“知情的购买者”。而不能证明雅芳公司“合谋侵权”，其持有Unidata软件便受《条例》第二十一条及三十二条免责条款的保护。此外，指控雅芳公司与Jenkon、Ardent公司“合谋侵权”，并非仅仅证明雅芳公司知道应到PU公司处购买这么简单；作为经济组织的合谋侵权，并非仅仅为瓜分一套1.5万美元的软件的利润，如果PU／京延公司不能证明以上三公司在经济利益上有瓜葛，即Jenkon、Ardent公司从雅芳公司处不当得利，或提供在上诉法庭所提及的以上三公司“不可示人的协议”，笔者以为“合谋侵权”的指挥也很难成立。

3.雅芳服裁认罚不足为“据”。

PU／京延公司对雅芳公司与Jenkon公司提讼，一审法院在PU／京延公司撤消对Jenkon公司的之后仍然对雅芳作出侵权判决，其中重要的依据是国家版权局的行政处罚。对该处罚，雅芳公司服从裁决，没有提讼。但如上所述，该行政处罚缺乏事实根据和法律依据。雅芳公司付出1.5万美元从Jenkon公司购买软件所持的票据，在不能证明其“合谋侵权”的情况下，应当视为对该软件的合法持有。虽然1997年雅芳公司曾经服从裁决，依时交纳了罚金，行政处罚书在诉讼中成了不公平审理的基础，但是，雅芳公司在重审中对行政裁决提出了异议，在这种情况下，法院应充分考虑作为消费者的雅芳公司购买软件自用不必签订书面协议的事实。因此，国家版权局的行政裁定，不能成为法院认定雅芳公司侵权的依据。

四、权利冲突：不同表述形式与不同版本

著作权属于美国Unidata公司的3.1.5b英文版本的软件与销售权属于PU公司的2.3.2汉化版本的软件，在中国地区是否形成权利冲突，这是雅芳公司是否构成侵权的关键之一。而廓清这个问题，认识以下法律规定和法律关系，其界限自明。

1.中国的软件登记制度。

我国软件登记注册制国家，即不仅对在中国境域内发表的软件实行注册，而且对软件权利转让实行登记。我国参加签字的GATT知识产权协议（1994年文本）第六十条第二款规定：“当知识产权的获得以权利的批准或注册为准时，缔约方应依照获得知识产权的实质性条件确立程序”。[2](P489)《条例》第二十七条规定：“凡已办理登记的软件，在软件权利发生转让活动时，受让方应当在转让合同正式签订后3个月之内向软件登记管理机构备案，否则不能对抗第三者的侵权活动。”登记备案的内容和应提供的资料，我国《办法》第七条明确规定，除法人营业执照、法定代表人的身份证明、软件产品的著作权有效证明或许可证明外，还要有“软件产品的名称、内容、版本、功能”及“软件产品的样品、软件产品的测试结果”等。

据此，PU公司1994年在中国国家版权局登记的Unidata2.3.2汉化版本，如果其申报材料属实的话，当受中国法律的保护，但如果其登记时提供的不包括Unidata3.1.5b英文版本的样品、功能、测试证明及文档材料的话，则不能对雅芳公司主张权利。根据GATT知识产权协议第七条规定：“著作权保护应延伸到表述形式，但不涉及思想、程序、运行方式或数字概念诸类内容”。[2](P473)美国Unidata公司的3.1.5b英文版本的著作权也受中国法律保护，与表述形式汉化的2.3.2版本没有著作权利之冲突。至于作为原告之一的京延公司，其1995年与PU公司签订的“独家协议”，如果没在国家版权局对软件进行登记，则不能对任何第三者主张权利。

2.软件登记的权利许可。

PU公司根据94协议以原始著作权人的身份在国家版权局登记了Unidata软件的著作权，这显然不符合我国的法律规定。《条例》第九条规定，著作权人的“转让权”，只有“向他人转让由本条第（三）项和第（四）项规定的使用权和使用许可权的权利”，并不能转让包括人身权利和其他财产权在内的完整著作权。因此，PU公司的原始著作权人的身份值得求证，94协议除使用权、使用许可权之外的“其他权利”不受中国法律保护。如果PU公司进行版权登记时所“提供的主要信息是不真实的”，或“所提供的登记备案材料有欺诈或与实际不符的”，按《条例》第二十五条、《办法》第二十八条规定，其软件登记号登记证书可以被撤销。

3.协议的结束力。

在上诉法庭，当PU／京延公司指控雅芳公司侵权，遭受雅芳公司关于英文、汉化不同版本的辩析之后，PU／京延公司提出94协议，认为根据协议，PU公司拥有Unidata软件在中国的一切知识产权且不受Unidata公司任何至高权利的限制。但根据陶国峰文报道，[1]94协议没有赋予PU公司不受任何限制的权利。笔者以为，94协议有没有限制PU公司权利并不重要，协议只能约束协议双方，不能约束第三方。美国仲裁庭可以据以裁定Unidata公司败诉，但不能据以裁定雅芳公司侵权。

本案涉及的还有PU公司与京延公司的销售权“独家协议”和京延公司与凯利公司的“独家使用许可合同”。目前，雅芳公司已经指出协议超越了京延公司的经营范围，《国际商报》记者于又燕此事走访了国家外经贸部条法司，“了解到根据中国外资法，中外合资企业不得经销非自产品”，即使合同是真的，也因超出了京延公司的经营范围而在法律上无效[2]。这里的“外资法”包括外商独资、中外合资、中外合作三种不同形式的外商投资企业法，这三部法律，包括最近修订的内容，虽没有明文规定外商投资企业不得经营非自产产品条款，但从中外合资企业经营范围的有关条款中，确也可以推断出外商投资企业不得经营非自产产品的结论。外经贸部条法司的解释显然是采取推断法，而非引自某一条文。不过，根据我国外资企业管理规定，中外合资的京延公司不能销售他人产品应是肯定的。如是，5000万美元的合同属于无效合同，PU／京延公司3000万美元的索赔也就失去了依据。

4.著作权与销售权。

根据《条例》第九条规定，著作权包括发表权，开发者身份权，使用权，使用许可权和获得报酬权，转让权。销售权则是使用权中的一种。根据94协议及我国关于软件著作权转让的规定，PU公司在中国地区拥有的是不完整的著作权，即主要是行使销售权。只要雅芳公司在中国范围内没有复制发行PU公司所登记备案的软件版本，就不构成侵犯PU公司的销售权。PU公司拥有该软件的销售权并在国家版权局登记备案，不等于在中国范围内所有拥有Unidata软件的最终用户，都因持有、使用而须负侵权之责。

【参考文献】

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在法制建设的不断完善下，教育领域也逐渐形成了比较独立的法律体系。但是，从总体上看，教育领域的法律体系发展仍存在一些问题，表现为近几年逐渐增多的大学生状告学生侵害其权利的纠纷问题。在社会主义法治社会的深入发展下，高校学生的法制意识和权利意识逐渐增强。因而，在新的时期，高校教育“法治化”和大学生日益增强的法律维权意识冲突问题是我国现阶段教育发展亟待解决的问题。怎样形成能够保护大学生权利的法律保护体系成为众多学者需要思考的问题。

一、大学生全力法律保护存在的问题

（一）大学生受教育权被侵害

受教育是我国先宪法认可和保护的权利，大学生的受教育权主要包括接受国家教育以及国家对教育的评价两个方面。在当今知识经济时代，教育对一个人的影响愈发重要，高校在对学生进行管理的时候还需要维护大学生的基本法律权利。高校对学生行使处分权的时候不仅要关注合法性问题，而且还需要注重适应性问题，不能擅自扩大学校对学生的处分权力。但是实际情况是，一些高校对学生勒令退学的处罚上不符合相关法律规定。另外，受传统教育思想的影响，我国教育领域长期存在“师道尊严”的现象，教师对学生的管理是单向的主导关系，教育教学管理忽视对学生个人受教育权的关注。“官本位”思想下，学生也无法在真正意义上参与到高校的民主监督和管理中。

（二）参与高校民主管理的权利被剥夺

学生参与高校民主管理是其权利得到保障的关键，但是在实际上，高校管理坚持的依然是行政管理模式，虽然每个高校都设立了和学生利益相关的自治性学生会组织，但是它的职能实现仍然需要借助学校给予的 权利，在本质上依然是服务于高校行政权和管理权的，不具有真正意义上的民主管理参与性质。

（三）人身权没有完全得到保障

学生在校人身权主要是指除了法律规定的权利之外的学生基于学生身份的和学校之间的契约关系，具体包括身份权和人格权两种，现阶段高校学生人身权没有完全得到保障表现在：第一，健康权没有得到保障。比如在2011年的时候，某大学生在实验室感染传染病的事件。第二，人格权没有得到保障。高校对学生的管理常用触罚性和禁止性的规定。

二、完善大学生权利法律保护的策略

（一）高校内部要树立尊重大学生权利的法律意识

第一，高校内部要加强对学生受教育权的关注。高校教育人员需要认识到自己和学生之间的关系不仅是教育和被教育的关系，而且也是教育权和受教育权的关系。大学生在高校学习生活的时候不能完全是被动地接受教育，而且在接受教育的同时还需要得到教育对其教育权的维护。高校在管理运作中需要改变原有的思想和行为方式，在实际行动上要充分尊重学生的法律权利。第二，高校内部要进一步强化法治理念。在社会主义法治理念的深入发展下，高校学生从传统的“义务”主体变成“权利”主体。为此要求高校教育管理要形成“权力本位”思想，在教育管理中以学生为本。高校需要将对学生权利的保护体现在日常规章制度中，注重对学生权利保护的细节处理。公示学生处分的时候需要对其隐私内容进行隐去，或者采用模糊的语言。教师和学校管理者也需要注重保护学生的隐私。

（二）高校大学生需要加强自我维权理论的学习

第一，高校大学生要培养自己维权意识和斗争精神。具体要求大学生在平时要认真学习法律法规，了解学生制定的各项法律法规。知法守法，在学校的活动中更好约束自己的行为。第二，大学生可以学生会素质、团支部、社团等团体开展相应的法律知识竞赛、辩论赛等，多观看大学生维权案例，关注社会上发生的和大学生权利相关的事件，从多种途径中了解到维权知识和维权办法。

（三）完善高校学生权利保护法律制度

第一，完善高校学生权利法律救济制度。在学校管理中，高校在行驶教育行政管理职权和学生发生争议的时候，需要拥有相应程序法的保障，进而实现对学生基本权利的保护。高校要允许学生对其有重大影响的措施提讼，比如学籍开除、勒令退学、不发或者迟发毕业证等。高校在设置司法程序的同时要完善与之适应的行政救济程序。学生对学校处分不满的时候，可以申请行政复议。第二，完善《高等教育法》对大学生权利的保护。虽然我国形成了社会主义教育法律体系，但是受其立法性不高的影响，在对高校学生权利保护的时候存在内容不规范的问题，缺乏有效的权利救济途径。为此，在原有的《高等教育法》中需要适当增加学生如果得不到公正待遇或者求助时候的策略和途径。

（四）建立高校学生维权机构，拓展学生的权益内容

第一，借鉴国外先进成功经验，在学校内部建立负责学生维权工作的专门机构和专职人员，并按照一定的标准对高校维权工作人员开展相应的科学考评。第二，结合社会发展形势建立学生维权制度，拓展高校学生的权益内容。1、信息公开制度。通过信息公开充分满足学生的知情权，对于涉及到学生权利义务的信息，高校都需要对外公开，并要设置相应的主动告知监督部门。2、设立听证制度。通过听证制度，高校要积极听取学生的辩解意见。在做出对学生处罚的时候，学生本人有权利为自己进行辩解，学校也要为学生的自我辩解提供机会。

结束语：综上所述，高校教育现代化发展和法治化建设要求要进一步完善高校学生权力法律保护体系，完善高等教育法律制度。高校管理者要改变自己原有的管理理念，在学校管理中做到以生为本，人性化管理学生。在思想意识提升和制度的规范约束下，我国高校和学生之间的矛盾纠纷问题将会逐渐化解、减少，从而进一步促进高校现代化教育发展，促进学生更好成长。

参考文献：

[1]葛琳.大学生劳动权的法律界定及保护――基于大学生兼职的视角[J].中国石油大学胜利学院学报，2014，03：54-56.

篇（6）

关键词：

发展旅游；环境保护；博弈；监管

中图分类号：F2

文献标识码：A

文章编号：16723198（2012）24001401

1问题的提出

随着改革开放政策的不断推进，旅游业在我国得以迅猛地发展，成为了新的经济增长点。但是，旅游企业往往从个体理性的角度出发，一味地追求经济利益而忽视了对生态的保护，使得资源破坏、环境污染等问题日趋明显。由于生态环境保护和企业经济利益目标常常难以实现统一，这就给旅游业的可持续发展带来了严重的威胁。为此，研究旅游企业、政府部门和旅游地居民等利益相关者之间的决策及行为，从而实现各方在环境保护模式中的纳什均衡状态，应当是解决问题的关键。

2旅游业发展中环境保护问题的博弈分析

考虑到决策环境的复杂性，为了便于分析，做出如下基本假设：首先，参与人都是“理性经济人”，即旅游企业、政府部门和旅游地居民都追求自身利益或效用最大化。其次，参与人对各方的策略和收益都有准确的知识，即属于完全信息。再次，参与者在做出决策前都不知道其他人的行动，可以认为是同时进行的，即模型为静态博弈。

2.1旅游企业之间的博弈分析

假设有A、B两家规模相同、产品同质的企业，在发展旅游的过程中，他们对当地环境的态度均有两种，即保护和不保护。当企业不保护环境时的收益为I，保护环境时的收益为R。由于环境改善具有长期性和正外部性，使得企业对环境保护的投资往往大于从其中得到的短期直接收益，因此IA>RA，IB>RB。先分析A的决策，假定B选择保护，那么A选择保护时的收益为RA，选择不保护时的收益为IA，因为IA>RA，所以A的最优决策为不保护；与之相同，当B选择不保护时，A的最优决策仍为不保护。由此可知，无论B如何选择，A的占优策略为不保护（IA>RA）。同理，B的占优策略也为不保护（IB>RB），因此，（不保护、不保护）构成纳什均衡，对应的收益为（IA，IB）。

2.2旅游地居民之间的博弈分析

假设附近的C、D两户居民，同样的从旅游发展中，获得了经济利益，也受到环境污染的损害，他们对当地环境的态度都有两种，即干涉和不干涉。如果行动干涉，则需要花费的代价为P，能获得的福利为W。先考虑C的决策，假定D选择干涉，那么C选择干涉时，将获得W/N-P/2的净收益（总收益W的1/N减去总成本P的一半），选择不干涉时的收益则为W/N。因此，C的最优决策为不干涉。如果D选择不干涉，那么C选择干涉时，将获得W/N-P的净收益（

2.3旅游企业和旅游地居民之间的博弈分析

类似的，假如某旅游地有N户居民，环境改善后可以额外获得的福利为W，考虑到其他居民的搭便车行为无法阻止，当某户居民选择干涉时，则要独自承担全部的成本P，却只能分享到W/N的福利，而单户居民获得的福利往往难以补偿其承担的费用（W/N-P

2.4旅游企业与政府部门之间的博弈分析

从上述情况来看，博弈各方都趋向于不参与保护环境，其结果均是非合作的，并未达到帕累托最优。这是明显的“公共悲剧”现象，而市场的失灵给政府的干预提供了机会和理由。下面就构建模型来进行分析，博弈的参与人包括旅游企业和政府部门，企业的纯战略选择是保护或不保护，政府的纯战略选择是监管或不监管。表中概括了对应不同战略组合的支付矩阵，C是政府的监管成本，F是被查处企业所缴的罚款，p是企业损害环境被政府查处的概率，I是企业参与环境保护的投入，R是环境改善带给企业的额外收益。结合现实我们假定，政府的罚款收入大于监管成本（pF　>　C），企业的环保投入大于改善环境的额外收益（I　>　R），企业所缴罚款额度大于不参与环保的净收益（pF　>　I-R）。在这种情况下，参与人面临的选择为混合战略纳什均衡。用α代表企业保护环境的概率，β代表政府监管的概率。

解，πg（1，α）=　πg（0，α），得：α=（pF-C）/pF，即：如果企业保护环境的概率小于（pF-C）/pF，政府的最优选择是监管；如果企业保护环境的概率大于（pF-C）/pF，政府的最优选择是不监管，如果企业保护环境的概率等于（pF-C）/pF，政府随机选择。

给定β，企业选择保护环境（α=1）和不保护环境（α=0）的期望收益分别为：

πc（β，1）=（R-I）β+（R-I）（1-β）=　R-I

πc（β，0）=-pFβ+0（1-β）=-βpF

解，πc（β，1）=πc（β，0），得：β=（I-R）/pF，即：如果政府监管的概率小于（I-R）/pF，企业的最优选择是不保护环境；如果政府监管的概率大于（I-R）/pF，企业的最优选择是保护环境；如果政府监管的概率等于（I-R）/pF，企业随机选择。

因此，混合纳什均衡是：α=（pF-C）/pF，β=（I-R）/pF，即企业以（pF-C）/pF的概率保护环境，政府以（I-R）/pF的概率监管。或解释为，市场中有许多家旅游企业，其中有（pF-C）/pF比例的企业选择保护环境，有C/pF比例的企业选择不保护环境；政府随机地监管（I-R）/pF比例的企业参与环保的情况。在此博弈中，各变量均影响纳什均衡解。其中，政府部门的查处概率p越大，对企业不参与环保的惩罚F越重，而政府监管成本C越低，那么，旅游企业自觉地保护环境的可能性α就越大。

3结论

在旅游业发展的过程中，环境保护所具备的外部性使其不能与经济利益同步。因此，在没有施加外力的情况下，企业不会主动地成为环境保护的主体，使得先发展后治理的困局难以避免。为了实现旅游业的良性发展，应由政府有关部门执行其监管职能，改进博弈的纳什均衡，促使企业自觉地参与环境保护。首先，政府要提高对被查处企业的惩罚额度，除一定金额的经济处罚外，还要求其承担法律责任、名誉损失等，使逃避环境保护的企业得不偿失。其次，政府要提高有效的查处概率，建立由旅游、工商、公安、卫生、文化等多个政府部门综合执法的体系，实现监督力度的加强。当然，政府还要努力降低自身的监管成本，通过建立完善的机制和队伍，来高效率地履行其职责。

参考文献

［1］　张维迎.博弈论与信息经济学［M］.上海：上海三联书店，上海人民出版社，2004.

篇（7）

一、我国农村环境污染的的主要问题

在我国，农村环境主要是指以广大农民的聚居地为中心的一定范围内的自然及社会条件的总和，包括，大气、土壤、水体以及地面植被等。改革开放以来，我国的经济社会的各个方面的发展都在日益提高，但由于我国农村地区幅员辽阔、人口稀少，工业化程度相对较低，相比于发展迅速的城市来说，环境污染的空间还相对富余，因此，农村环境逐渐成为城市环境污染之后的另一个区域。近些年来，随着国家加大了工业化、城镇化建设步伐，一些大中型企业的发展也逐渐伸向了农村，使我国农村环境污染和生态破坏日益严重，农村的可持续发展也受到严重挑战。

我国农村环境存在的主要问题有：

（一）农村水体土壤污染严重

由于国家对新农村发展的推动，农药、化肥以及地膜的使用逐渐加剧，使农村的水体和土壤受到严重污染。化肥、农药的使用可以对减少虫害、提高作物产量有一定的帮助，但是，化肥、农药用量的不断增加也造成了严重的问题。首先，大量使用化肥造成土壤板结、有机质含量减少、土地质量下降，不得不依赖更大量的化肥。其次，农药、化肥中所含的有害物质污染土壤和作物，使产品品质低劣，市场竞争能力差。农药、化肥同时还大量杀死无辜的动物、鸟类、昆虫，破坏生态平衡。大量废弃的农膜遗留在土壤中，破坏土壤结构、影响土壤中有益微生物的繁殖，也妨碍作物的生长。而且这些“白色污染”很难被消除，因为农膜在50年之内都无法被分解。

（二）农村的废弃物处理不当造成的污染

随着农民的生活水平的提高，生活中造成的废弃物也越来越多，加之不恰当处理就会对农村的环境造成危害。我国的人畜粪便、日常生活垃圾和使用污水被认为是目前农村三类主要废弃物污染源。据有关调查，农村人畜的粪便无害化处理率平均还不到5%，农村生活剩余的垃圾和污水都没能进行统一有效管理，农民自己的生活垃圾和污水随处倾倒，流向路边地头、沟渠池塘以及被蒸发到空气中，严重污染着土地、大气、水源和庄稼，严重破坏了农村生态平衡。

（三）滥砍滥伐造成的问题越来越严重

在农村，有很多农民只看到眼前利益，把大量的树木森林砍伐使之变成耕地，他们没有认识到森林是农业的生态屏障。目前我国森林覆盖率越来越低，已经不足15%，除去大片林区，广大农村地区的森林覆盖率则更低，。水利是农业生产的命脉，由于地面植被被大量砍伐使我国的水土流失，水资源严重浪费。水土流失使土壤的肥力和水分渐趋荒漠化，有的只能弃耕，使一些地区的环境不在适合农民的生活居住。我国经济发展规模扩大、人口逐渐增多，饮用水的需求也大大增加，而实际可用的水量却逐年减少。可见滥砍滥伐造成的问题已经越来越严重了，如果不加以制止后果不堪设想。

（四）一些新型企业造成的污染

十指出，对新型农村的建设要围绕全面推进经济建设、生态文明建设和其他文明建设一起发展。但是，目前国家为了加大社会主义新农村的建设，一味的强调以工业致富农村，致使乡镇企业在农村大力发展起来，但随之而来的负面影响也凸现出来，由于乡镇企业主要是化工、建材等重工业，大部分都是重污染行业，而且这些行业技术含量较低，经营分布比较广，使得农村环境污染面覆盖较大且不容易治理。另一方面，我国农村为了加快致富的步伐都开始搞一些副业，比如禽畜养殖等，并且规模越来越大，这样造成的污染也大大加深，在农村，人口分布密度较大，禽畜粪便的污染对人体的影响和土壤地表造成很大杀伤，严重影响了农村居民的生产和生活。

二、造成农村环境污染的主要原因

（一）公众参与率比较低

目前我国公众参与环境保护地位处于弱化的状态，特别是处在文化水平相对较低的农村，农村环境保护还仅仅依赖于政府的推动。中国虽然已经完成了第三个“五年”普法教育，但是农村人们的接受能力毕竟有限，更何况是环境法，知之者就少之又少，公众只是的跟随政府的脚步，当政府进行农村环境进行决策时，公众就会被组织起来集体参与；在政府没有环保政策时，便很少有公众参与。由于这种参与是在政府倡导下进行的，公众并不能完全表达自己的立场。农户们不能有效地监督政府权力。随着经济的发展，人们也更加注重生活质量，公众的环保意识也有了一定的提高，但对于不断发生的环境污染和生态破坏的现象，我国公众的环保意识依然不强。公众在面对环境问题时，往往缺乏社会责任感，参与环境保护的积极性不高，这也导致我国环保项目开展的成效也打了一定的折扣。

（二）农村环境保护法律体系不健全

从农村环境保护方面的法律看，我国还缺少专门性的法律来规范农村环境的保护，这方面的理论研究还远远达不到要求，有些甚至还仅仅只是停留在概念上，根本没有可执行性。农村环境形势已经十分严峻，点源污染与面污染共存，生活污染与工业污染叠加，各种新旧污染相互交织；工业及城市向农村转移，危及农村饮用水安全和农产品安全；但是农村环境保护的政策、法规、标准体系仍然达不到要求，这已经成为危害农民身体和财产的重要因素，严重制约了农村经济社会的可持续发展。另外，农村环境保护还有很多方面没有涉及到，一些城市法规条例根本不适用农村，而适用农村环境的法律又不够完整且滞后，目前，我国农村的各项环境保护的政策都跟不上发展的步伐，以农药的检测体系为例，不仅检测的能力落后，就连检测的标准和覆盖面也很低，而且对农药残留超标监管力度远不能适应国际上对农药残留监测工作的要求，还有近几年来发展较快的农村城镇化以及乡镇企业对农村环境的污染和破坏问题等等，当前的法律都没有相应的规定。

（三）农村环境保护执法系统混乱

由于农村大部分远离城市，环境保护的执法情况不能得到保证，而且农村环境保护职能和职权及各部门的分工不明确。另外我国涉农环境保护事项范围广泛，而国家关于涉农环境保护方面的法律又太有限，因此，对于涉农环境保护事项，农业部和国家环保总局“都管”或者“都不管”也是有根据的，这种职权分工上的不明确导致两部门争相管理对自己有利的行政事务，而对于自己不利的行政事务则相互推诿。还有就是地方官员为了政绩都把主要环境执法力度都放到城市里面，从而忽略了农村环境的执法，例如对于乡镇企业的污染防治事项，生态保护执法等，往往是城市严农村松，甚至农村根本就得不到执法，这都导致了农村环境执法过程中出现难以操作的事实。

三、对农村环境污染防治的立法建议

通过上对我国目前农村环境污染情况的了解我们可以发现，农村经济发展带来的负面效应已经越来越严重。为了实现国家的可持续发展战略，全面推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设五位一体，以及社会主义新农村建设，加强农村生态环境立法建设已经势在必行。

（一）建立健全农村环境保护的法律体系

要想从根本上解决农村生态环境污染环境立法是关键，环境立法是环境法制建设的基础性工作，也是促进经济发展的前提条件，但目前我国农村环境保护法律、法规还相对比较薄弱，这就给农村环境保护的进行带来了很大阻碍。所以，当前最重要的是认真贯彻政府的要求，努力完善土壤污染防治、畜禽养殖污染防治等农村环境保护方面的法律，制定村镇污水、垃圾处理及设施建设的规划，逐步建立农村生活污水和垃圾处理机制的投入和运行机制，对重要饮水水源地、重要河流、水库等环境敏感地带，制定并颁布污染物排放及治理技术标准，制定农村环境质量、人体健康危害和突发污染事故相关预案，另外还应当尽快制定针对乡镇企业等新型行业的环境保护的法律，最重要的是无论制定法律，还是法规都应当充分面向公众，让每一个公众参与进来，这样所谓的法律体系才能发挥作用。考虑到农村成员的文化水平及法律意识比较低，农村环境保护的法律应该浅显易懂，以便每一个公众都能了解学习，这样也有利于执法部门的执法。

（二）强化农村环境执法与监督检查

篇（8）

在继承权以及债权方面，怎样使这两方面能有效平衡，这个问题是目前继承法以及民法中较为关注的问题。依据我国《继承法》第33条有关规定，当前，我国实行的立法是限制责任继承制的，换句话说就是，“被继承人把相应的债务遗留给继承人，继承人按照一定的要求的规定及时偿还遗产的实际价值，如果有超过遗产具体价值的债务，相应的继承人可以不用全部偿还。”这项规定的出台，一定程度上把继承权以及债权相互平衡，但是，在部分问题上，对债权人利益保护方面做的不到位，针对这一问题，本文将进行详细的分析和阐述。

一、债权人利益保护问题在财产继承中的具体表现

债权人利益保护问题在财产继承中的相应表现有：目前债权人在财产继承中的利益问题、债权人的权益受到侵害的具体表现。

（一）目前债权人在财产继承中的利益问题

《继承法》第33条相关规定指出：“继承人所继承的遗产应该清偿被继承人应该按照法律规定缴纳的债务和税款，具体需要缴纳的债务以及税款的标准是以，被继承人的遗产实际价值为准。如果有超出遗产具体价值的部分，相应的继承人可以不用全部偿还。如果相应的继承人不继承遗产，那么，对于被继承人的遗产中应该缴纳的债务以及税款可以不用偿还。”依据这一条规定，如果被继承人给继承人遗留了五万元的存款，继承人完全同意继承全部遗产，那么，继承人就要承担被继承人的全部债务以及税款，具体债务偿还额度的标准是以所继承的全部财产为限度。

依据法律来说，提出这一规定，可以高效的避免众多债务人运用法定的方式，将所继承的财产转移，有效的规避相关税款以及债务，严重损害了债权人的相关利益，在关于债权人的利益保护方面，起了一定的作用。

（二）债权人的权益受到侵害的具体表现

遗产的法律定义是，遗产具体范围指哪些，可以直接决定相关债权人具体利益受保护的程度。针对这一问题，我国目前现行的法律法规中指定不明确，例如，相关债务人享有的一定的债权，最终是否从属于遗产，基于这种问题，我国的法律法规没有明显的规定。

另外，依据我国《继承法》的有关规定，法律要求的继承人，对于被继承人的遗产，继承人可以不用完全继承，继承人可以运用明示的方法提出放弃继承，同时，也就放弃了承担相应的债务问题，一般说来，被继承人的遗产被继承开始到相应财产分割之前，法定继承人可以明确提出放弃相应的继承权，但是，这样说来，对于债权人是非常不公平的，由于，不能明确相应继承人继承遗产与否，那么，债权人跟谁要相应的债务，是十分不明确的，基于这种原因，对于债权人利益保护问题法律没有相关的有力措施。

其中最严重的问题是，目前我国现行的法律法规中没有明确规定，如果债权人的利益受到危害时，应该采取什么样的手段进行救济，“必要的救济手段是非常重要的，同时也是法律法规中不能或缺的重要部分，因此，前面提出的规定没有法律依据，不受法律保护”。针对这一重要问题，我国现行法律法规中没有合理体现，所以，致使债权人的利益问题没有得到有效的保护。

二、债权人的利益问题受侵害的主要原因

债权人利益问题受危害的主要原因包括：目前我国继承法中社会条件起着决定性作用、继承法缺乏理论研究、相应继承人危害债权人的利益。

（一）目前我国继承法中社会条件起着决定性作用

目前，我国《继承法》是1985年制定的，直到现在没有进行更新。我国目前的社会现状和上世纪80年代相比，早已发生翻天覆地的变化，上世纪80年代，我国处于改革开放时期，社会主义市场经济体制不健全，相应的债权问题比较简单，尤其是个体私有制不健全，继承法的内容没有涉及到债权人债务问题。

（二）继承法缺乏理论研究

目前我国法律缺乏对于债权人债务问题的关注，对继承法的家庭问题的具体研究相对缺乏，上世纪80年代，我国立法技术以及相应的法制观念比较薄弱，对继承人和被继承人以及债权人和债务质检单的关系的探究不够清晰。

（三）相应继承人危害债权人的利益

最近几年，在我国存在大量的相关继承人运用法律手段的漏洞来危害债权人的权益。例如，具体发生在某城市的案件，王姓债务人欠张姓债权人五万元人民币，但是，王某去世之后，张某依据我国相关法律提讼，提出要王某的儿子王刚代替其父亲偿还应有的债务，但是，张某没有任何的证据证明王刚继承了王某的全部遗产，所以，法院最终以证据不足把张某的诉讼请求完全驳回。王某用了瞒天过海的招数，成功的把这笔债务推脱了。王某将自己的财产都赠给自己的弟弟，所以，一旦王某过世，王某的弟弟再将财产如数赠给王刚，这种继承方式使得王刚不用对父亲的债务有任何的承担，但是，债权人张某的利益，一定程度上却收到了危害。对于这类现象，生活中的例子非常的多，这些问题都是法律漏洞，是法律不能预料的，债权人的利益不能得到有效的保护。

三、境外对于债权人利益建立的基本制度

境外对于债权人的利益问题建立的基本制度包含两种体系：大陆法系地区建立直接继承政策、英美法系地区制定间接继承体系。

（一）大陆法系地区建立直接继承政策

直接继承的意义是，被继承人去世之后，把被继承人的相应财产转接给继承人，被继承人的相关债务问题都要归于继承人进行承担。但是，这种制度的问题是，遗产债权人的权益收到危害。所以，众多大陆法系的国家和地区全面建立了保护债权人利益的制度，例如，德国、法国、以及我国台湾民法有关的规定，继承人行使继承权之后，相应的继承人具有一定的选择的权利。相应的继承人具有选择权利的具体表现有：一是无条件直接继承；二是有条件继承；三是放弃继承等。一旦继承人在规定的时间没有做出相应的明示，就断定为无限责任继承权。目前，我国台湾地区具体继承权是自愿无限继承。具体的继承方式非常的简单，不需要向我国法院递交申诉，不用口头表示。不管是明示还是承认，都允许进行继承。只要在规定的实践内，没有做出相应选择的，或者在放弃的时间同样没有做出选择的，视为自动接受无限责任继承权。

自愿接受无限继承权是指，被继承人的全部遗产不具备清偿债务的能力，那么，继承人就要付出相应的偿还行为。如果相应继承人做出不正当的行为和举动，会有相应的法律进行制裁，我国法律法规强制规定，继承人具有接受继承权，但是，不允许继承人对继承权的利益进行享受，一定要接受无限继承的责任。如果上述行为表现出伪造遗产以及隐匿财产等行为。一旦选择接受有限责任继承权，一定要上交忠实遗产清册，确保遗产数目清楚，这种方式，有助于继承人公开继承财产的数额，制止了恶意藏匿、转移的可能。另外，大陆法系的地区还建立健全相应的遗产管理体制。例如，《瑞士法典》中，第594条中规定：“被继承人的相应债权人，一定要做好债权清偿工作，如果债务未得到清偿或者没有相关人士进行担保，要在被继承人去世之后的三个月里，要求有关部门进行官方计算。”

在日本，相关债权人如果发现法定继承人的某些行为危害到债权人的债务问题时，就可以向有关部门申请遗产管理工作，有关部门进行相应干预之后，继承人就丧失了管理遗产的能力，这样的规定可以使遗产最先用于偿还被继承人所欠下下的债务，进而可以维护债权人的基本利益。大陆法系地区的这项规定，有助于保护债权人的全面利益。

（二）英美法系地区制定间接继承体系

具体在遗产继承情况上，英美法系地区使用的是间接继承体系。间接继承体系是英美国家普遍使用的制度，那么，我国香港地区也在使用间接继承体系，换句话说，“就是继承人开始继承遗产之后，所得遗产暂时先不给继承人，先由有关部门进行清偿被继承人的债务问题、交付遗赠以及上交遗产税之后，再把剩余的财产归还给继承人。”这一体系直接确保了债权人的有效利益。但是，这种制度对于有关部门的司法程序要求非常的高。一旦使用这种体系之后，每一个人去世之后，都需要国家有关部门出面进行处理有关继承问题，要是没有健全的司法遗产继承制度，是没有办法对遗产继承问题进行有效解决的，相对来说，这项体系同样不适用于我国。

四、对于我国继承法提出的建议

（一）我国要逐步完善有期限、有条件的责任继承体系

法定继承人具有选择权利的具体表现有：一是无条件直接继承；二是有条件继承；三是放弃继承等。我国要逐渐完善概括继承权、限定责任继承权、放弃继承权的选择体系，只有这样，才能有效保护和平衡继承人以及债权人之间的利益关系，经过以上内容的分析，无条件的责任继承制和无期限的直接继承制以及放弃继承制，都不能有效的使债权人掌握遗产的准确情况，同时，不能使债权人在合适的时间了解继承人的主张。而法定继承人就会利用体系的漏洞做出损害债权人的利益的行为。所以，有关部门要及时的把法定继承人以及债权人之间的关系尽快确立下来，最大限度的解决被继承人留下的遗产债务关系。完善无条件直接继承制、有条件继承制以及放弃继承等选择制度，是全面解决遗产继承有效的方案，法定继承人可以根据自身的情况，进行选择是无条件直接继承、有条件继承还是放弃继承等，可以选择出属于自己的恰当的继承方式，用来全面维护继承人合法权益。

（二）具体修订《继承法》中要建立遗产清册程序