民事诉讼程序大全11篇

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中图分类号：DF72　文献标识码：A　文章编号：1001—5981（2012）05—0059—04

法律商谈是“法庭程序之组成部分”，民事诉讼中，法院和当事人之间除了存在一种可用“指挥”、“管理”、“命令”来概括的关系之外，也有一种“柔性”的协商互动关系，即程序协商。首先，程序协商以民事诉讼的程序性事务为协商内容。与横向的实体协商不同，程序协商是一种在纵向截面展开的，以诉讼程序的操作和运行为内容的协商。其次，程序协商是协商性司法的表现形式之一。程序协商是法院就其职权范围的“司法”事务与当事人商谈，主张当事人参与程序管理，减少了法院单方的职权行为，增加了法院和当事人之间的合意因子，符合协商性司法的一般特质。再次，程序协商契合了能动性司法的理念。在民事冲突的规模化、诉讼成本的扩大化等现实面前，法院不能僵硬地司职程序，做司法三段论的机器。“社会变动实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采取较有弹性的方式来处理纠纷”。程序协商打破了法院对程序规则的被动适应，使法院得以能动地促进诉讼程序的展开。

一、效率与参与：程序协商的价值

程序协商并非仅仅是造就当事人和法院表面平等的形式“装缀”，其内在指向是通过诉讼规则协商和重塑，达到提高民事诉讼效率和扩大当事人参与度的目的。

第一，从单方“独白”到双边促进：效率价值

程序规则的设置直接或间接影响诉讼成本和效率。在职权因素占优的传统民事诉讼模式下，法院在诉讼程序的展开或推进方面有较大主导权。可以说，诉讼进程之规划、“场景”之安排，是法院“独白”的舞台。推进程序及程序阶段的转换，法院主要任务就是利用“通知”、“传票”、“告知书”及“裁定”等文书对当事人履行告知义务。这种传统的单边指令式程序安排，虽然体现了法院驾控诉讼的权威，但经常遭遇程序之反复。比如，期日安排，尤其是重要期日的安排，由于事先缺少与当事人的协商沟通，实践中出现当事人无法按期到庭，以致当事人经常申请改期、延期，需要重新排期的情况。又如，在普通程序和简易程序的选择上，法院主动选择简易程序，导致当事人异议而再组合议庭、重新开庭的情况等。毫无疑问，对于上述情况，如法院能够事先与当事人协商，就不会出现程序反复等诉讼不经济行为。

程序协商是多方诉讼主体对程序的共同控制和协同促进。通过协商，诉讼过程的促进不但有合法性，也能够在事实上得到了各诉讼主体的认可。在程序协商的前提下，在诉讼程序中，法院就可合法合理地简化诉讼环节、缩短当事人诉讼行为时间，从而达到缩短审理期限、减少诉讼成本投入、提高诉讼效率的目的。如《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第7条规定，按普通程序审理的案件，当事人同意在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理。但是，如果上述事项不事先与当事人协商并获得当事人的认可，诉讼环节就不能缩减，否则将会受到违反程序的质疑。又如，在可构成普通共同诉讼的多数人诉讼中，法院如果与当事人协商达成的合并审理的共识，就可节省较多的司法资源，降低诉讼成本。

第二，从独占管理到协定议程：参与价值

参与原则是程序正义的基本内涵，该原则要求利害关系人享有充分的参与解决纠纷的程序结构安排的权利。传统上，学界多将程序参与的内容狭隘地表述为法院通知出庭、法庭听审机会等。但这种语境中的参与，是当事人被动地参与，无论接受与否，当事人都须遵照法院的安排和指引进行诉讼行为。只是在法院行为损及诉讼权利时，当事人才可被动地寻求救济措施反制。从这个角度而言，当事人更似一个受程序“裹挟”的程序客体；当事人的参与依然是一种由法院主导的被动参与。很显然，这种程序模式不但与民事诉讼作为化解私权争议的程序定位不符，也与现代市场经济追求人的自主、自由和自治的基本精神不符，正因如此，法学家卡佩莱蒂认为，在程序法领域内，迎接时代挑战的最佳方式“并非坚持古老的自由放任主义的办案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”

依据程序主体性原理，程序当事人“不应沦为法院审理活动所支配的客体”。“随着社会生活复杂化，纷争事件大量增生涌入法院”，允许当事人依据“纷争类型”，在“考量其程序利益和实体利益后”，选择适当纷争处理程序，以“松绑国家之‘司法独占’”，显得越来越重要。程序协商使当事人得以在平等前提下，与法院就诉讼程序规则安排进行讨论，赋予当事人通过改变程序规则获得趋利避害的机会，进一步打破了法院对诉讼程序运行的独占安排权。这不但拓展了当事人对诉讼程序参与的广度和深度，从某种意义上来说，也是当事人分享司法权力的重要体现。具体来说，这种参与的核心，不再是当事人简单地出庭听审，而是参与程序规则的重塑。从当事人对程序运行的消极服从，到当事人和法院之间共同商定程序运行规则，这是当事人平等参与协定诉讼议程的一种突破性转变，对当事人的价值不言而喻。同时，双边协商中的平等对话以及谈判过程中的公正性，更有可能促使当事人接受和遵守谈判达成的协议结果。较之于法院独占、排他地推进程序，协商后更容易形成值得当事人信赖的程序。作为当事人平等参与结果的协商后程序规则，以及在这些规则指引下形成的实体结果，当事人也愿意自动遵守。

二、规范和事实：程序协商的样态

由于程序协商符合世界各国及地区提高民事审判效率、防止审判迟延的民事司法改革目标，因此，两大法系的民事诉讼中，无论其法律规范还是司法实践，均以不同形式确认了法院和当事人之间的程序协商制度。

第一，比较法视野中的程序协商

在促成调解方面，法国新民事诉讼法第131—1条规定，法官经过与当事人协商并经其同意，可以将诉讼案件委托给第三方调解解决；我国台湾地区“民事诉讼法”第415—2条也有类似规定，关于财产权争议，法院可在与双方当事人协商情况下，确定调解的结案方式。在审前程序促进方面，以日本民事诉讼法规定的程序协商最为典型。日本民事诉讼法为了促成法院和当事人之间的对话和沟通，在口头辩论准备、书面准备以及正式口头辩论等阶段直接确认了程序协商制度，并规定了一系列的操作规范。如特别规定“协商进行期日”，导入“计划审理”制度，采取“圆桌会议”、“电话会议”、“说明会”等方式进行程序协商，使法院和当事人可“预先碰面协商，进而使法院与当事人对审理的推进方式及证据调查计划形成共同理解”，这将“有助于实现充实且顺畅的审理”。日本新民事诉讼法第176条规定，在书面准备程序中，法院在当事人不出庭的情况下，审判长等可以用电话会议方式，与双方当事人协商争点整理事项、证据事项和口头辩论所必要的准备事项，并采取适当措施固定协商结果。在审理方式方面，域外大多国家或地区的民事诉讼制度都准许当事人和法院协商以采取适当审理程序或审理方式来提高诉讼效率。如英国民事诉讼规则第54.18条规定，法院征得“当事人双方的一致同意，可不经审理程序，运行对司法审查之诉裁决”。又如我国台湾地区的“民事诉讼法”在小额诉讼程序中规定，经过双方当事人一直认可，小额诉讼可采取假日或夜间审理之方式；经过当事人同意，法院可对本应适用通常诉讼程序或简易诉讼程序的案件，实行小额程序审理；且在协商并经当事人双方同意的情况下，第二审法院可继续适用小额程序审理。

第二，程序协商的本土样态

随着诉讼模式的转换，我国民事程序运行中的职权因素逐渐减弱，非职权因素开始增多。在此过程中，为了平衡诉讼进行中的法院和当事人地位，程序协商空间有相应的拓展。

一是解纷方式选择的程序协商。此类协商主要是在程序启动后，法院在审前及庭审过程中的适当阶段，就纠纷解决方式的选择与当事人进行协商。其一是调解时间安排的程序协商，如有关司法解释规定，在与当事人协商并取得同意后，法院可以在答辩期满前对双方争议进行调解；在协商同意情况下，法院可延长调解期限。其二是调解形式安排的程序协商，如法院可与当事人协商并经其同意后，委托法院外的第三方调解；法律关系明确、事实清楚的案件被受理后，可在协商以后运行调解。

二是诉讼促进的程序协商。促进程序展开，提高诉讼效率是包括法院和当事人在内的所有程序参与人所追求的目标。为了实现这一目标，在诉讼程序的特定节点、特定事项上，我国民事诉讼法规定可以用程序协商的方式促进诉讼。主要有两个方面表现，其一是送达方式的协商。根据有关司法解释规定，法院直接送达诉讼文书有困难的，可以用法院专递方式邮寄送达，但经由程序协商，可以放弃适用邮寄送达方式，而由当事人、诉讼人等在规定期间到法院接受送达，以减少诉讼文书因邮寄而耗费的在途时间。其二是某些诉讼期间、期日的协商。在普通程序的举证期限上，依据民事诉讼的证据规则规定，法院给当事人指定的举证期限不少于30日，但经由程序协商，指定举证期限可少于30日；在简易程序中，双方当事人都到庭的，经由程序协商，可当即开庭。

三是庭审方式安排的程序协商。依我国现行法律规定，庭审方式的程序协商有以下几方面：其一是缩减答辩环节的协商，即按普通程序审理的案件，法院于被告在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理；其二是不开庭审理的协商，即法院按照第二审程序审理再审案件时，双方当事人已经其他方式充分表达意见，经程序协商，并获得当事人书面同意，可不开庭审理；其三是案件合并审理的协商，在某些多数人的诉讼中，为节省司法资源，避免另开程序，法院经由程序协商，可将性质相同或相近的案件合并审理，如普通共同诉讼案件；其四是简易程序适用的协商，即在法院和当事人协商一致的情况下，原本适用普通程序的民事案件可适用简易程序进行审理。

综上可知，程序协商追求以更简化、更便利、更快捷的程序运行规则取代常规的程序规则，其基本目标之一是以提高纠纷解决的效率来提升司法品质，是一种让各诉讼主体共赢的协商沟通。对于法院而言，因程序协商而提高的诉讼效率可使法院快速处理纠纷，以应对诉讼案件大幅增长的现实；对于当事人而言，提高诉讼效率能节省诉讼成本。概括而言，程序协商实际上是一种对排斥当事人参与的传统民事程序模式的反思和实践，程序协商并没有破坏现有的形式化程序，其只是在案件数大幅增长的背景下、在反思过往诉讼模式的基础上，提倡法院和当事人以“协同”方式来促进程序运行。

三、限制和扩展：程序协商与协商的程序

法律程序是一种有约束力的技术规则，但不同于一般性技术规则，法律程序追求的是公平正义，国家对其有“履践的专有权和责任”，不能将“提供正义的方法”沦落为个体的“即兴创作和奇思妙想”。诚如此言，程序协商尊重法院的能动性，也尊重当事人程序参与的话语权，但在任何情况下，程序协商应是一种制度化技术规则。所以，有必要对程序协商进行相应地规制，限定程序协商应遵循的原则和操作规则。但同时，基于程序协商所体现出来的价值，也可适度扩展其适用范围。

第一，程序协商的基本原则

程序协商应遵循如下原则：一是自愿原则。协商与平等、自愿有着天然的“亲近”关系。协商意味着可选择，反对强迫。程序协商的过程之参与，结果之达成，是诉讼主体对自身利益进行自主判断和评估的结果。因此，协商必须以当事人同意为前提，法院须以协商者的平等姿态，尊重当事人的自主决定和选择。当事人的反向选择，如拒绝协商等情形，绝不能成为法院日后指责当事人、加重当事人义务或减少当事人权利的理由，更不能因此而在诉讼的后续阶段对相关当事人实施“隐性”的惩罚措施。当然，作为保障，如果法院违反自愿原则，强行展开“程序协商”，当事人可以程序违法为由，对法院行为提起异议。二是民主原则。一般而言，民事诉讼是由法院、原告和被告组成的三角结构，程序协商的结果可能不仅仅影响当事人某一方的利益，还可能同时涉及到双方的利益。所以，程序协商的主体范围要覆盖到原告和被告双方。当然，如果程序协商可能影响其他第三人利益，毫无疑问，也要通知第三人参与协商。三是程序利益保护原则。一般情况下，程序协商应是对当事人的一种赋益行为。当然，当事人可“本于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益。”因此，除非诉讼主体自愿通过协商增加自身负担，其他情况下，不可借协商和提高诉讼效率的名义减损当事人的程序利益，或者对当事人施加原本在法律中没有规定的额外负担，比如额外增加一方当事人诉讼成本和增加参与诉讼的不便。此外，协商过程要平衡考量法院和当事人利益的追求，不可忽视当事人在程序中的重大关切而仅专注于法院的自身目的。

第二，程序协商的操作规则

程序协商还应遵循下列具体规则。一是协商的释明。法院负有向当事人说明和阐释协商性程序事项的义务。在释明的时间上，因程序协商是程序运行的事前规划，所以法院的释明义务要在协商之前进行。在释明中，法院应该根据当事人的要求提供充分的资讯和信息，在必要的情况下，可帮助当事人进行预先评估。在释明的内容上，法院应全面地告知当事人的权利和义务，释明的内容不能仅限于程序协商带给当事人的程序或其他利益，还要具体说明程序协商可能带给当事人的不利益。如果法院没有尽到这种说明义务，甚至在释明中有误导当事人判断之倾向，当事人可以此为由主张废弃原有的程序协商结果。

二是协商的形式。为了便于协商后的结果履行，除了对能够即时完成的程序事项采取口头协商、无须以书面文件来固定协商成果外，在其他情况下，法院有必要采取书面形式来固定协商的内容和结果。尤其值得注意的是，如果法律直接规定了当事人应当出具书面同意书的，一定得以书面形式将协商内容固定，并要求当事人签字认可；一些有关程序运行的重要事项，如普通程序转为简易程序审理、选择在非工作时间开庭等事项，也应当以书面形式固定协商成果，防止当事人事后以违反程序为由非议程序协商。当然，所谓书面形式不限于法院和当事人之间专门协商文件，也包括当事人签字认可的审前准备记录或者庭审笔录等。

三是禁止反言规则。程序协商实际上是当事人和法院之间的一种程序契约。根据有约必守和诚实信用原则，对双方自愿形成的契约内容，法院和当事人应严格履约，协商内容理应成为法院和当事人后续行为的基本规范，不能任意变更或毁弃。具体而言，某个程序事项如果存在合法约定，约定内容应优先适用；协商不成的，仍然依原来的程序规则进行；经合法协商而改变的程序规则，不可成为当事人日后提起异议或上诉的理由。

四是程序协商的救济。在程序协商中，为了防止法院利用自身的优势地位损害当事人利益，应该要规定程序协商的救济制度。这些可以提起救济的情形包括：法院违反当事人自愿强制推行协商，利用协商误导或欺诈当事人，未经当事人认可或违背当事人参与原则即形成减损当事人利益的协商结果等。对于上述情形，当事人有权向法院提起即时的异议，如果是事后发现法院在协商中有违法之情形的，也可以利用上诉程序进行救济。

第三，程序协商的适度扩张

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（二）启动再审的主体不合适。在大陆法系国家，能引起再审程序发生的主体通常只能是当事人，且当事人提起再审之诉有严格的条件限制，法院自身引起再审程序的发生的情形，在国外是没有的，检察院引起再审程序也是很少见的。法院作出的判决具有既判力，不仅当事人应当尊重判决的既判力，法院自身也应尊重，为维护判决的既判力，维护司法权威，当事人不能随意要求法院判决，法院也不能随意自己作出的确定的判决。依现行法规定，检察院只要发现法院的确定判决有误，不管什么情况，就向法院提起抗诉，直接违背了民事诉讼的处分原则，侵害了当事人的处分权，且使法院的判决始终处于不确定状态。

（三）再审的条件过于宽泛，缺乏可操作性。根据《民事诉讼法》第179条第1款的规定，当事人有新证据，足以原判决、裁定的，人民法院应当再审。这一立法规定表明，当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据。这样规定必然带来一些弊端：其一有违程序保障论，使两审终审流于形式；其二不符合诉讼经济和效益的原则；其三与再审的目的和性质不符。再审次数无限制也是有害的，再审程序是一种特殊的程序，它是对可能有错误的判决的一种救济，这种救济应当是有条件的，不应当是无止境的。

二、关于再审程序的完善。

（一）细化可以申请再审的理由。笔者认为，应当从以下几方面细化当事人提起再审的理由：

1、实体方面的理由。主要有：（1）作为生效裁判基础的证据材料是虚假的或不真实的。如作为原裁判依据的书证或物证是伪造或变造的；证人证言、鉴定结论系伪造的。（2）作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决、国家行政机关的具体行政行为被依法撤销或变更的。（3）由于对方当事人的行为，致使对于裁判结果具有决定意义的证据未能提出的。（4）有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律或行政法禁止性规定的。（5）应裁判的事项有重大遗漏的。

2、程序方面的理由。主要包括：（1）审判组织组成不合法。

（2）合议庭成员或独任审判员应当回避而没有回避的。（3）遗漏应当参加诉讼且能独立主张权利的当事人的。（4）未依法送达即缺席审理或判决的。（5）依法应当公开审理的案件没有公开审理。

（6）其他严重违反法定程序的其他情形。

3、适用法律方面的理由。主要包括：（1）适用已经失效或者尚未生效的法律法规的。（2）适用法律条款错误的。

（二）取消法院依职权发动再审。法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。原审法院裁判生效后，当事人未申请再审，说明双方当事人认可了裁判的结果。在当事人未要求再审的情况下，法院主动再审是与当事人的处分原则相抵触的。司法权是一种被动性的权力，法院的审判须受当事人诉的制约，在当事人未提讼的情况下，法院不得主动介入纠纷的处理，即使在当事人提讼的情况下，法院也不得超出诉的范围进行审判，所以在法院审理终结后，除非当事人要求再审，法院不得对其认为有错误的裁判进行再审。

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健全督促程序是一种特殊的民事诉讼程序，对于数目较大的纯金钱或有价证券这种特殊的标的请求，适用督促程序比适用普通程序更为简洁、快速，有利于诉讼效率的提高。但鉴于我国当前法律体系对督促程序的规定尚不完善、我国信用体系尚未完全形成等多种原因，使得我国督促程序的运用率远远低于其他大陆法系国家督促程序的运用率，而不能发挥其本应有的减轻司法负担的作用。

一、督促程序的适用现状

民事诉讼中的督促程序，是指人民法院根据债权人提出的要求债务人给付一定的金钱或者有价证券的申请，向债务人发出附条件的支付令，以催促债务人限期履行义务，如果债务人在法定期间内不提出异议，支付令即具有执行力的一种程序。与普通民事诉讼程序相区别的是，督促程序更为高效、便捷，且诉讼费用低，所以被特定标的的债权人广为使用[1]。同小额诉讼程序相比，督促程序没有标的数额的限制，有简化矛盾、加快债权债务关系解决的优点。但督促程序在我国的空置情况较为严重，即使有人申请督促程序，效果往往差强人意，反而使债权债务关系更加复杂。因而我国当事人往往倾向于直接进行普通诉讼程序来保护自己的债权。与此不同的是，包括德国、日本在内的大部分大陆法系国家的民诉司法实务中，督促程序的适用率非常高，到目前来说，督促程序充分发挥了其制度设计的优势，在提高司法运作效率上发挥了重要作用。

二、督促程序现状

1.送达困难主要是指因债务人下落不明，无法通过各种途径送达支付令，致使督促程序无法实际展开。针对督促程序，最高人民法院在其所作的司法解释中明确表示，债务人不知所踪，无法确保接收支付令的，不能向其送达支付令，应适用普通诉讼程序。在现实生活中，大量金融贷款、信用卡纠纷案件存在债权人不了解债务人去向的情况而不能适用督促程序，所以使得督促程序的适用率大为降低。2.被申请人异议成本过低我国《民事诉讼法》第二百一十七条规定，人民法院收到债务人针对支付令提出的书面异议后，不对债务人提出的书面异议作实质审查，应当裁定督促程序终结，告知债权人可以通过提起普通诉讼的方式实现自己的债权。由此的结果就是督促程序大部分都会被提出异议，若申请人未明确表示不提出诉讼，该债权债务关系仍会进入普通诉讼程序。由此督促程序实际上并没有起到繁简分流的作用，反而加重了司法机关的负担。且在我国社会信用体系没有完全建立的情况下，被申请人提出的异议并不会付出较高的成本，那么被申请人往往会选择提出异议拖延时间，为后续的诉讼做出准备，因而被申请人大多选择直接诉讼。3.督促程序与财产保全脱离依据《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》(下称规定)第五、六条的相关规定，债权人申请支付令时不能申请诉前财产保全或者同时提讼，否则支付令申请将被驳回或督促程序将被裁定终结。债权人申请支付令的本意是加快自身债权的回收，但是异议期内不能进行财产保全却提醒债务人转移财产，延缓了自身权益，债权人当然极少愿意选择督促程序实现权利。4.申请督促程序费用设置不合理适用督促程序的案件，根据《诉讼费用交纳办法》将督促程序的收费标准从100元调整为财产案件受理费标准的三分之一。这使其与诉讼程序、诉前调解程序相比失去了优越性，导致案件数量大幅下降。[2]第三十六条规定，债务人对督促程序未提出异议的，申请费由债务人负担，债务人对督促程序提出异议致使督促程序终结的，申请费由申请人负担。若督促程序被终结，债权人就同样请求提起普通诉讼，还需另外缴纳普通诉讼的诉讼费，增加了债权人的诉讼成本，债权人更加不愿选择先行适用督促程序。

三、督促程序的完善

在当前制度设置、社会信用体系下，督促程序所陷入的困境原因是多方面的，对于督促程序完善的探讨，应当是综合多方面整体解决。1.督促程序与普通诉讼程序关系问题在我国，针对督促程序与普通诉讼程序关系的探讨，学术界有两种观点：一是在债务人收到支付令，并向法院提出书面异议时，支付令自动丧失相应的法律效力，直接转为普通诉讼程序，债权人向法院提出送达支付令的申请被视为债权人向法院就这一事项进行。另一是督促程序与普通诉讼程序并无直接关联，二者彼此独立[3]。当债务人收到支付令并向法院提出书面异议时，支付令自动丧失相应的法律效力，但并不自动转为普通诉讼程序，是否进行普通诉讼，由债权人自行决定。我国当前的立法就采用了后一种学说，将二者割裂，以致于债权人通常不愿意现行适用督促程序。借鉴其他大陆法系国家对于督促程序的制度设计规定，我国可以将督促程序与诉讼程序在制度上进行有机衔接，减轻权利人的诉累。2.督促程序的诉讼费用之负担问题根据现行规定，若督促程序因债务人提出书面异议终结时，申请支付令的费用由债权人承担。督促程序固然由债权人申请启动，然在此程序中，债权人处于权利的弱势地位，督促程序终结的选择权在债务人，但却没有产生后果。这显然对债权人是不公平的。对债权人来说，支付令申请费用与诉讼费二者权衡，既然被申请人大部分情况都会提出异议，那么支付令申请费则于债券人而言只是附加更多的费用。对此解决措施可以是：对于债务人没有提出书面异议的，由债务人承担相关费用；对于债务人提出书面异议的，依进入普通诉讼程序后的诉讼结果来判定由谁承担[4]。3.社会信用考察体系之完善问题德国、日本等监督程序运行较好的国家，被申请人异议的成本较高是建立在社会信用体系较为完善的基础之上，个人信用档案可以称为公民的必备要素，包括恶意诉讼、欠款未还等情况对公民贷款、求职等很多重大场合都有重要的影响。在信用成本较高的情况下，债务人会更加慎重选择提出异议，债权人则会倾向选择督促程序。在我国，信用体系虽然在一步步发展之中，但就目前来看，信用体系还是多集中在金融领域、银行系统之中，行业覆盖面、地区覆盖面更广的信用体系还没有形成，随意赖账等情况发生之后社会惩戒并没有德国、日本等国家严严厉，这使违反信用社会成本大为降低，这也是督促程序陷入困境的一个主要原因之一。社会信用体系问题需要通过多种手段来综合提高，一方面通过立法层面将信用体系的范围面扩大，失信惩戒力度加大，规范信用体系等，另一方面发展技术手段，使得信用评价系统有技术支撑。就目前司法层面而言，法院可以建立诉讼诚信体系，通过全国法院受理案件掌握诚信信息，对于情节严重的失信行为给予法律上的制裁。4.加强诉讼引导督促程序申请数量少一部分原因是当事人不理解、不看重督促程序，只一味按照诉讼程序走。督促程序、小额速裁程序各有优势，法院应当合理引导当事人进行程序选择，引导当事人选择更快捷有效的争端解决机制。针对债权人向法院的可以适用督促程序的案件，法院立案庭在收到书、进行审查时，应对督促程序的适用条件、法律后果向当事人进行完整介绍，由当事人自愿进行程序选择。5.引入财产保全制度设立财产保全程序的目的是为保护债权人在诉讼期间的债权关系安全而设立的制度。但由《规定》而言，债权人申请督促程序，对方在提出异议的十五日期限内可以从容不迫的转移自己的财产，债权人又不能申请财产保全保护自己的债权，反而使自己的债权受到损失。由此，财产保全制度在督促程序适用上的重要辅助地位，在督促程序中辅之以财产保全，是提高督促程序运用的重要保障。

四、结语

督促程序作为一种特殊的民事诉讼程序，本应发挥其便捷高效的特点，但由于我国现行法律体系规定不完善，信用体系不完善等因素致使当事人选择少、法院积极性低的现实困境，在我国的适用率较低。司法程序对于当事人而言，是寻求正义的工具，在合理的引导下，使当事人能够通过司法寻求到正义，才是司法所追求的目标。如何破解督促程序目前面临的问题，理论界讨论者众多，本文仅对督促程序在我国的现状、日后可能采取的完善措施等内容进行了简要论述，对于督促程序还需进行深入探讨，以促使督促程序的完善。

参考文献：

[1]章武生.非讼程序的反思与重构[J].中国法学,2011(3).

[2]唐墨华.从消沉到激活的蝶变——走出监督程序中国式困境.

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内容提要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。

满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。

先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。

一、关于民事诉讼“开始”的正当程序

(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序

为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。

因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。

民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。

民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。

就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]

现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]

(二)民事司法救济权的宪法化

根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]

在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。

目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。

诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。

宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]

诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]

我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]

(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权

在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?

笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。

若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。

具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。

二、关于民事诉讼“过程”的正当程序

民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。

(一)程序公正与程序效率

1·程序公正

民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。

2·程序效率

在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。

正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。

假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。

因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。

在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。

3·公正保障与效率保障之间的关系

公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]

诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。

但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。

(二)获得正当程序审判权

在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。

诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。

笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。

三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序

保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。

(一)保障实体公正与实现诉讼目的

民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。

民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。

民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。

因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。

民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。

一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。

考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。

因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。

(二)维护确定判决的既判力

在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。

有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。

维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。

篇（5）

民事诉讼更换审判程序流程是：

1、诉讼期间当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；

2、上诉状当事人提起上诉，应当递交上诉状；

3、二审法院对上诉案件的处理第二审人民法院对上诉案件，经过审理依法作出判决。

（来源：文章屋网 ）

篇（6）

    所谓涉外民事诉讼程序，是指一国法院受理、审理和执行涉外民事案件的程序。有的又称为国际民事诉讼程序。从各国立法实践看，有的国家在《民事诉讼法》之外另行制定涉外民事诉讼法；少数国家在《民事诉讼法》和国际私法中分别作相应规定；还有的国家则在《民事诉讼法》中对涉外民事诉讼程序加以专门规定。我国属于最后者，大多数国家都采用这种立法例。

    严格地说，涉外民事诉讼程序不是独立的程序。它的全称应是涉外民事诉讼程序的特别规定。这种特别规定和国内的民事诉讼程序规定以及某些国际条约的规定共同构成审理涉外民事案件的诉讼程序。可见，审理涉外民事案件的诉讼程序具有相当的复杂性和严肃性。

 

篇（7）

2、我国审前准备模式是为法官而设计的，当事人处于非主导被动状态。从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的审前准备程序规定上看，其主要内容是：法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本，法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员，法官进行调查、收集证据，法官追加当事人等。不难看出此规定是为法官而设定的，更多的是赋予法官职责和义务，法官是处于主动状态，当事人是处于被动状态，这种模式是不利于当事人发挥主观能动作用。

3、现有审前准备模式极易产发法院审判职能替代当事人诉辩职能现象，使法院与当事人之间处于对抗状态，不利于民商事审判工作有效开展。实践中，庭前审查工作一般由法官包揽，如果没有法官的召唤，诉辩双方也就无法参与审前审查活动。法官开展庭前准备工作主动与否，在当事人眼里显得尤为重要，甚至会影响到审判结果。有的法官为了查明案情，证明客观真实，积极主动核实起诉一方的举证材料，甚至亲自收集、补充证据，这种越俎代庖的行为违背了人民法院收集证据规则，将当事人的举证责任和法院收集证据的职能混为一谈。因此，我们必须亟待规范人民法院取证职能及取证范围。

4、从“一步到庭”审判模式向规范证据规则审判模式转变，显现审前准备工作重要性质。中国加入世界贸易组织之后，为了使民商事审判与国际上尽早接轨，最高人民法院当即出台了《民事诉讼证据的若干规定》，这是民商事审判方式改革中一项重大突破，它否定了“一步到庭”审判模式合理存在，对于民事诉讼证据法的出台有着重要意义。在证据规则出台之前，《民事诉讼法》对审前程序仅作了七条规定，而《民事诉讼证据的若干规定》却将之细化到八十三条规定，则说明审前工作改革是审判方式深入改革与发展的要求。

二、民事诉讼审前程序的内涵与外延。

民事诉讼审前程序，又可称为民事诉讼庭前准备程序。简而言之，就是民商事案件开庭审理之前的一些程序。它规定了法院和当事人之间，在开庭审理前所进行的一系列民事诉讼活动的权利和义务。其目的在于促使当事人充分了解案情，作好法庭辩论准备，以全面发挥庭审功能与作用，防止法官突袭裁判和拖延诉讼，确保司法公正与效率。

从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对审前程序规定上看，笔者认为，审前程序内涵与外延主要是：

（一）、审查立案职能。

人民法院在接到当事人诉状之后，必须在七日以内审查决定是否立案，对于符合受理条件的，予以受理，并将案件受理通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书、当事人须知等送达给起诉人。对于不符合受理条件的，裁定不予受理，并将裁定书及时送达给起诉人。

（二）、排期开庭、送达庭前各类诉讼文书职能。

1、是对案件进行排期开庭，即确定开庭的时间、地点、独任审判员或合议庭组成人员。

2、是发送应诉通知书、诉状副本、举证通知书或答辩状副本。审查立案后，应当在五日内将起诉状副本送达给被告；原告口头起诉的，也应在规定时间内将口诉笔录抄件发送给被告。被告在十五日内提交答辩状的，法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本送达给原告。被告不提供答辩状，不影响法院继续审理。

3、是发送开庭传票和出庭通知书，开庭公告。开庭传票和出庭通知书必须在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。是公开审理的，必须公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。

4、告知当事人诉讼权利和义务，合议庭组成人员。法院向当事人发送受理通知书、举证通知书或应诉通知书同时，应当告知当事人有关诉讼权利、义务，告知可以采用书面形式，也可以采用口头形式。合议庭人员确定之后，应当在开庭前三日内告知各方当事人。

5、通知证人到庭作证。通知与案件有关的证人到庭作证，包括通知鉴定人出庭接受法庭质询等，通知可以采用书面或口头形式进行。

（三）、审查诉讼主体职能。法院对于没有参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人有权通知其参加诉讼，当事人也可以自己申请参加。追加的当事人可以是共同原告，也可以是共同被告或者第三人。

（四）、收集证据、展示证据职能。

1、可进行证据保全。当事人申请证据保全，并提供担保的，法院应给予办理证据保全。在保全时，法院认为需要也可以通知当事人或其人到场，并将证据固定下来，切实维护一方当事人合法权益。

2、可办理司法鉴定。当事人向法院提出司法鉴定的，或法院审理认为需要进行司法鉴定的，可依职权收集鉴定需要的相关材料，提供必要的鉴定素材，在委托鉴定之后，法院认为需要可派人负责协调，主动了解鉴定有关情况，及时处理可能影响鉴定的一些问题。

3、是依法进行调查取证或依申请进行调查取证。人民法院认为审理案件需要，如涉及损害国家利益、社会利益，追加当事人，诉讼中止、诉讼终结、回避等情形，法院可以进行调查取证。对于法院勘验，笔者认为属于法院依法调查取证范畴。当事人申请人民法院调查取证，符合证据规则的，人民法院应当给予调查取证，如涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人因客观原因不能自行收集的，只要当事人提出申请，人民法院应当进行调查取证。

4、是进行证据展示和交换。当事人可申请证据交换，对于证据较多、疑难复杂的案件，人民法院应当组织当事人进行证据交换，证据交换应在审判人员主持下进行，次数一般以两次为限，复杂疑难案件不限。

（五）、庭前和解、庭审准备职能。

1、庭前和解。对于案情简单，争议不大的案件，可以引导当事人进行和解，也可以在征得双方当事人同意后，进行庭前调解，庭前调解可用简便方式通知当事人到庭，调解达成协议即时结清的，应记入调解笔录；调解分期分批付款的，应当制作调解文书，分别送达给双方当事人；调解不成的，转入正常审判程序。

2、召开准备庭会议，确定庭审审理方向。对于疑难、复杂的案件，根据当事人提交的起诉状、答辩状以及相关证据材料，召开准备庭会议，理清案件争议焦点，确定庭审方向，预防庭审出现不利情形，在于提高庭审效率，查明案件事实真象。

三、民事诉讼审前程序改革应遵循的原则。

1、坚持立审分离原则。审前程序改革，应将立案工作与审前程序工作有机进行结合起来，以提高审判工作效率，但切不能将立案职能与审判职能混同起来，而违背立审分离原则。比如，有些法院在立案庭内设立了速裁组或简审合议庭，赋予立案庭直接裁判权，这实质上违反了立审分离原则，其对裁判公正性构成了严重冲击。

2、服务于庭审原则。审前准备工作的目的，就是要让法官与当事人更加明确案件争议焦点，使法官能够更加熟悉案件基本情况，当事人可以辩清自已举证方向、举证责任，达到增强案件审理透明度，提高庭审工作效率，以促进当事人之间纠纷与矛盾得到化解。因此，必须做到服务于庭审这一原则。

3、把握程序公正原则。审前程序是民事诉讼程序中的一个部分，它的公正性与实体裁判公正性具有同等重要意义，背离了程序公正，同样是司法不公表现。因此，在开展审前准备工作过程中，必须严格遵守《民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》等规则，在适用上不应省略或予以忽视，以免影响到实体上裁判不公，引起不必要的重审或再审，造成了审判资源浪费。

4、讲求审判效率原则。审前程序准备工作的根本目的，就是让法官和当事人做好庭审准备工作，更好地发挥庭审效果，提高审判效率，以防止案件突袭裁判和拖延诉讼现象发生，保障诉讼公正与效益价值的实现。审前程序改革是否趋于完善，很大程度要看审判效率是否得到提高，只有审判效率明显提高了，才能说明审前程序改革是成功的。由此，审前程序改革要不断寻求工作切合点，以真正实现司法“公正与效率”。

5、坚持审前准备活动与审判活动并重原则。构建和改革民事诉讼审前程序，必须充分认识“一步到庭”审判模式存在着严重缺陷，这种审判模式淡化了审前程序的职能作用，易在当事人之间形成了一道隔离栏，不利于庭审功能全面发挥，还会影响到案件事实认定，引起不必要的多次开庭，造成诉讼拖延现象发生。只有重视庭前程序工作，让法官庭前掌握案件争议焦点，熟悉相关法规及专业知识，让当事人庭前明确各自举证责任，才有可能庭审收到较好效果。因此，审前准备活动与审判活动应该要同样重视。

四、民事诉讼审前程序改革与完善。

（一）、完善队伍建设。

1、设立助理法官制度。助理法官制度的设立是审判方式改革的趋势，要给法官配备助理若干，将审前准备工作和其它辅工作交由法官助理来完成，助理法官不得参与案件开庭审理。比如，主持证据展示、交换，主持庭前调解，指导当事人举证，送达诉讼材料等，可以交由法官助理完成，这样可以减轻法官工作压力，使法官能集中精力进行审判，依此进行有利于推动法官职业化建设。该项制度设立，可避免主审法官庭前与当事人进行接触，形成有效的隔离栏带，有利促进法官廉政建设。

2、确立专门送达制度。在法院内部成立专门执达队伍，从事各类诉讼文书送达工作。送达的材料主要为应诉通知书、起状状副本、答辩状副本、举证通知书、合议庭成员告知书、开庭传票、裁定书、判决书、上诉状等。送达形式可以采取直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送送等。其程序上操作亦可按照民事诉讼法规定进行。

（二）、完善排期开庭。

确立民商事案件繁简分流制度，进一步扩大简易案件审理范围，对于案件争议不大，事实清楚的，可采用简易办法予以解决，以全面提高办案效率，切实减轻当事人讼累。明确规定下落不明需公告送达的案件，群体性、集团诉讼的案件，以及其他疑难、复杂的案件采用普通程序进行审理，其余则用简易程序进行审理。在实行民商事案件繁简分流过程中，还应当根据每个法官自身特点及其存案情况，有针对性地灵活分配和调整案件，以利于充分发挥整体审判效率。

（三）、深入应用证据规则。

1、进一步规范举证引导制度。

鉴于我国国情，当事人普遍法律知识、法律意识相对薄弱，又难予做到每个案件当事人都能聘请律师参与诉讼，因此法院引导当事人举证成了民事诉讼中一个必要环节。所以我们要进一步规范举证引导制度，把握好诉讼程序每一个环节，适时为当事人引导举证。例如，在审查立案时，应针对当事人起诉的主张和事实进行引导举证；在当事人提交答辩状时，应针对答辩方反驳意见进行引导举证；在证据展示交换或通知开庭阶段时，应围绕当事人争议的焦点进行引导举证。确实让当事人辩清自己的举证责任和义务，以努力去做好庭审准备工作，有利于庭审顺利进行。

2、进一步完善证据收集、保全制度。

进一步淡化人民法院收集证据职能，强化当事人的举证责任，更加严密限制法院取证范围，规定法官不得随意收集证据，严格按照设定的范围进行操作，不得超越职权。当事人向法院申请证据保全，可以采用有偿保全办法予以受理，防止当事人滥用诉权，对于确实滥用权利给对方造成损失的，应责令承担赔偿责任，并视情形给予民事制裁。

3、进一步完善证据展示、交换制度。

对于证据多、疑难复杂案件，在开庭审理前应当通知当事人进行证据展示与交换，证据展示与交换可交由法官助理进行主持，或者由法官助理引导双方事人或人相互间进行展示或交换，证据展示与交换一般在开庭审理前进行，对于展示和交换的次数，笔者认为可以不加以限制，如果发现故意制造次数或拖延诉讼的，应视情形可给予相应的民事制裁。

（四）、规范庭前调解制度。

规定庭前调解工作交由法官助理主持，主审法官不提前参与介入。庭前调解程序中，当事人可自行协商和解，也可以通过双方人交换意见进行和解，助理法官起到的是促成和引导作用。经过调解达成协议的，应交由独任法官或合议庭进行确认；不能达成协议的，应转入正常庭审程序。要进一步规范庭前调解主持人员、时间、次数、场所及把握的原则、遵循的程序等，把庭前调解与审前准备工作有效结合起来，发挥二者能动作用，使庭前调解工作能够按照自愿、合法、有序规则进行。

（五）、确立疑难案件庭前准备会议制度。

对于疑难、复杂案件应充分发挥合议庭庭前合议优势，认真进行审查诉讼主体，法律关系发生、变更、消灭的事实，当事人争议焦点及提交的证据材料。通过召开准备庭会议形式，使法官更加明确案件争议的性质、争执的焦点，以利于把握好庭审各个环节，达到全面查清案情，提高办案效率。

综上，笔者认为民事诉讼审前程序改革与完善，对于促进司法公正与效率具有重要的意义。在司法实践中，应科学合理地安排好这一程序性工作，以利于全面提高民商事案件审判效率。

参考文献：

①、李泉著：《刑事诉讼庭前程序的改革与完善》，发表于2003年2月21日《中国法院网》。

篇（8）

我国最新《民事诉讼法》第一百四十二条规定，基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。作为一种高效、快捷的民事纠纷解决机制，其在我国民事审判活动中发挥着越来越重要的作用。但是，诉讼程序对效率的追求是不能以牺牲公正为代价的，而程序的简化必然导致程序保障的相应减弱，因此，简易程序必须找到公正与效率的平衡点。

一、公正是民事诉讼简易程序的价值取向之一

效益性与公正性一道被并称为现代司法程序的两大价值目标。[2]通常来讲，在司法实践中，效益性与公正性总是相互依存、不可分离的，既没有脱离程序公正的程序效益，也没有不讲程序效益的程序公正，不过两者相比，一些学者认为公正性是司法程序最起码、最基本的要求，在民事诉讼简易程序中也不例外。

（一）民事诉讼简易程序的效益价值。效益性的价值目标要求一种诉讼程序以尽可能少的成本，获取尽可能大的收益。程序效益包含经济成本和经济收益两大要素。在民事诉讼中，经济成本主要包括人力资源、财力资源、物力资源、时间资源。具体来讲，如法官、书记官、翻译人员、法警、诉讼当事人等的参与，由此而产生的薪金、费用等，以及相关的法庭设备等物力和诉讼周期的拖延等时间要素。程序效益的另一个要素是经济收益。也就是对法院而言的收取的诉讼费用数额，对当事人而言的诉讼请求的实现，以及对国家而言的整个司法资源的优化配置。

而简易程序设立的目的，无疑是为了提高诉讼效益。正是由于简易程序是对普通程序的简化，所以无论是法院还是当事人，在简易程序中的资源耗费都大大低于普通程序。对于一起案件而言，如果适用简易程序审理达到了与适用普通程序审理大致相同的效果，那么可以认为简易程序的效益更高。问题在于，在裁判发生错误的情况下，一种诉讼程序不仅付出了支持程序运行的直接成本，而且还要付出错误成本，即错误判决导致的资源无效益支出。此外，更会由于纠正错误，维护裁判的正当性而耗费更多的司法资源。因此，只有将因程序简化而导致的错误判决限制在一定的范围内，简易程序才真正有助于提高诉讼效益。

（二）民事诉讼简易程序的公正价值。诉讼中的公正性包括关注诉讼结果的实体公正和关注诉讼过程的程序公正。目前很多学者认为简易程序有时以牺牲公正来换取效益。但这种认识基于普通程序才是诉讼公正的唯一途径，这显然是不正确的。因为，简单的案情可能由于严谨复杂的普通程序而受到制约，会让当事人因耗时、费钱的周期而失去捍卫权利的勇气。可见，在简化程序环节，提高诉讼效益的同时，简易程序仍然将公正性作为追求的目标。所以，立法者在设置简易程序时，应当兼顾程序的简易化与程序的正当化。既要保证程序的简便易行，同时又要考虑给当事人以基本的程序保障。

二、公正在我国民事诉讼简易程序中的实际体现

近些年，我国民事案件总量的80%是通过简易程序来处理的，[4]各地基层法院在适用简易程序的过程中都积累了丰富的经验，取得了良好的成绩，但在实务中也遇到了很多的困难，其公正性普遍缺失，比较突出的有以下几个方面的问题。

（一）立法内在的逻辑缺陷。我国现行《民事诉讼法》对简易程序的制度设计增加到8条，但这远远不能适应当前基层人民法院审理简单民事案件适用率平均达到80%以上的需要。且8个条款在内容上仅就诉讼阶段进行了简化，其他方面从普通程序规定。简易程序立法亟待修改与完善。

（二）简易程序的适用范围模糊。在国外，设置简易程序的民事诉讼制度，一般都以争议标的数额作为依据来划分简易程序的适用范围，如美国加州的小额法庭仅负责审理请求金额不超过2000美元的民事案件等。在我国，简易程序适用范围是事实清楚、证据充分，可是对证据和事实的调查似乎又违背了法律逻辑，因法律规定开庭审理前

不对案件进行实质性审查。新民事诉讼确立了小额诉讼程序，仅仅以标的额为划分标准，至于其他小额的涉及人身利益的纠纷未作划分。

（三）缺乏独立的运作机制。我国现行法律并没有对设置独立的简易程序审判机构作出明确规定，适用简易程序的基层法院也没有设置专门适用简易程序的法庭，也没有专门的人员配备，缺少明确的分工，使得法官在选择适用简易程序时自由裁量权过大，导致滥用简易程序的现象不断出现，最终损坏司法公正。

（四）当事人在诉讼中平等的法律地位没有得到尊重。新民事诉讼法允许当事人双方约定适用简易程序，但当事人一方选择简易程序，而另一方未提出异议时如何判定。立法赋予法院不加限制的当即审理和随时传唤决定权，实际上剥夺了被告方书面答辩的权利等，这些都是职权主义的表现。

三、保证民事诉讼简易程序公正性的法律途径

简易程序无非就是要“保障民事诉讼当事人接受裁判权的要求，满足当事人接受正义的需要。” [6]因此，我们在修改和完善简易程序的立法时，必须立足于我国的实际情况，制定出一部具有中国特色的简易程序立法，真正实现民事简易程序公正性的追求，实现司法公正与效率的目标。具体可从以下几方面考虑：

（一）科学界定民事诉讼简易程序适用范围。除了新民诉规定的小额诉讼外，对于一些财产争议意外的民事纠纷，可按案件性质或类别来确定范围，比如一些追索赡养费、抚育费、抚养费的案件，案件事实不存在实质争议的案件。

（二）设立适用简易程序的专门机构、配备专职人员。考虑到我国的国情，建议在我国各地基层法院设立与普通庭分离的简易庭，并配备专门的法官，专职处理简易程序案件。只有设立简易程序的专门机构、配置专职人员才能使得简易程序真正独立于普通程序，从而使简易程序的公正性得到更好的保障。

（三）进一步简化诉讼程序。新民诉中规定审判期限的缩短，无疑提高了审判效率，除此，还可以进一步通过打电话，甚至发短信通知原被告到庭，缩短时间；确立一次辩论终结原则，不应反复审理；可以简化法律文书，必要时可以制作格式化的法律文书样本，审理时只需根据案件的不同情况填写相应的内容。

（四）强化平等观念，体现司法程序公正。简易程序诉讼法应当通过设置具体、公平的规则，来维持原、被告间局势的均衡。不能仅凭原告提交的诉状和立案法官的经验就确定案件的繁简，同时，法院仍有告知当事人各项诉讼权利的义务，不因诉讼程序的简易而忽略了当事人应享有的权利，并为当事人依法行使诉讼权利提供必要的方便。

篇（9）

基层人民法院应当基于全新的程序理念对诉讼进程的控制。并且，司法资源总是有限的。要将因发生纠纷或矛盾而可能给整个社会体系的正常运行带来的重大冲击分散和缓解，就必须对有限的司法资源进行公正和正确的分配。对此，法院承担着义不容辞的责任。因此，法院应当根据案件诉讼标的金额、诉讼的复杂性等因素，将民事案件分为不同的类型，按照案件类型的特性需求，采取不同的审判程序，使投入到具体个案的司法资源与其内在的需求相适应。

一、基层人民法院受理的案件原则上适用简易程序

1、扩大简易程序适用的必要性

一是我国地域广阔，人口众多，经济发展不均衡，绝大多数案件均由基层人民法院审理。此种情况下，基层人民法院审理第一审民事案件原则上适用简易程序是与我国的基本国情相适应的。

二是一个真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是，司法能有效地为所有人所接近，而不仅仅是在理论上对于所有人可以接近。简易程序的适用则能够让更多的公民可以接近司法资源，获取国家司法资源的帮助，从而保障公民参加诉讼的权利。

三是新管辖标准实施后基层法院工作量将显著增加，而在人民法院的现行体制下，以及现有的法律制度框架范围内，充分发挥简易程序的作用，也就自然成为当前人民法院提高审判效率的最便捷、最直接的途径了。

2、规制简易程序的运作

一是适用简易程序不受开庭通知、开庭公告的时间限制，不受法庭调查与辩论程序的限制，不受当事人向人民法院申请调查取证、申请证人出庭期限的限制。

二是按照我国民事诉讼法的规定，当事人双方同时到基层人民法院或者它的派出法庭请求解决纠纷，基层人民法院及其派出法庭适用简易程序审理，可以当即审理，也可以另定日期审理，因此，简易程序也不受被告答辩期限、当事人举证期限的限制。

三是进一步简化庭前程序，实行格式化诉状，试行电脑分案，大量适用送达地确认制度与司法专邮送达方式，并试行网上电子邮件送达制度，提高案件送达效率，从而减少庭前准备环节。

四是简化庭审程序，采用简便式开庭。简化举证质证与辩论环节，限制当事人辩论次数。

五是简化裁判文书制作，实行裁判文书格式化，甚至对部份争议不大的简易案件适用口头裁定，现场宣读判决即视为生效送达。如南京市玄武区法院经济庭提出，一审经济纠纷案件判决书的制作应以程序和证据标准实行繁简分流，并设计了简易判决书的格式。i

3、扩大简易程序的适用范围

从有关国家和地区的立法例分析，在简易程序适用范围的确定标准上主要有：以一定的诉讼标的金额或价额作为标准；以案件所涉法律关系的性质或类型为标准；以当事人之间的合意为标准。ii当前，国际上通行的做法是根据诉讼的标的额来划分，即以诉讼标的金额确定划分适用简易程序和普通程序的标准。但是，一些标的巨大但案情简单的案件未尝不可适用简易程序审理。我国目前基层法院适用简易程序审理的案件类型几乎涉及所有案由，故简易程序的适用范围也不能单纯依靠案由确定。

通过上述分析，我们可以看出，简易程序的适用范围非常广泛，并不能通过某一个或某几个标准进行界定。因此，笔者认为，基层人民法院除个别特殊案件外，均可以适用简易程序进行审理。

二、基层人民法院以普通程序的适用为例外

普通程序相对于简易程序而言，能为程序主体提供更加严密、更加周详的程序保障，它设计周密、严谨的程序可以最大限度地保证纠纷解决过程和结果的公正性，满足了当事人对于实体利益的追求。

目前，普通程序在基层人民法院并未充分发挥应有的功效。一是合议庭“合而不议”的现象严重；二是法官陪审职责的履行障碍了司法效率的提高。同时，从国外发达国家审判组织的情况看，英美法系国家审理普通案件的初审法院，原则上实行的是独任制。而德国、法国等大陆法系国家也在不断地扩大独任制的适用范围。借鉴国外的有益经验、结合我国司法现状，完全可以限制普通程序的适用，避免司法资源的浪费。

基于此，我们必须在立法上明确界定其适用范围。结合多年在基层人民法院工作的审判经验，笔者认为，适用普通程序的民事案件应当限制为涉及多个法律关系的案件以及在基层人民法院辖区内有重大影响的案件。

三、基层人民法院第一审民事诉讼程序转换的严格限制

从民事诉讼的目的来看，程序转换的目的在于对诉讼公正的追求。如果程序的转换适用将导致增加不必要的诉讼费用和延长诉讼时间，造成司法资源的浪费，损害当事人的诉讼利益，则有违设置程序转换制度的初衷，亦有悖民事诉讼解决纠纷的目的。因此，立法上应当对程序转换予以必要的限制，防止简易程序向普通程序转换的“随意性”。

一是人民法院应在兼顾程序安定性等要求、在程序转换不致迟延诉讼的情况下，细化简易程序转为普遍程序的事由。由权威部门明确界定转化的条件。例如：案件涉及多个法律关系，各方当事人争议较大，且均有证据证实，使案件明显不符合适用简易程序的条件等等。

二是严格转化的报批程序。如主审法官经开庭审理后，发现不宜适用简易程序的，应于次日提出书面申请转换适用程序，详细说明转化理由，报主管院长审批，并报立案庭备案。获准后，方可适用普通程序审理。

四、基层人民法院的派出法庭专属适用简易程序

对于基层人民法院的派出法庭，其审理的案件均应适用简易程序，使疑难、复杂案件集中在业务庭，这既符合便利人民群众诉讼和便利人民法院办案的“两便”原则，又符合案件的合理分流，人员的合理分工，从而提高审判效率，确保审判质量。

总之，如果公力救济不畅，私力救济必然取而代之。只有构建值得当事人信赖的，容易使用、能够接近的，温暖而富有人性的司法制度，才能维持国家秩序和法的和平。因此，面对日趋严重的“诉讼爆炸”，改革我国基层人民法院第一审民事诉讼程序亟待提上议事日程。

篇（10）

我国现行《民事诉讼法》第113条至119条规定了法院和当事人于审前所进行的准备活动，这些审前准备活动包括以下几方面：（1）送达状副本和答辩状副本；（2）告知合议庭组成人员和当事人有关诉讼权利与义务；（3）认真审理诉讼材料，全面了解案情；（4）调查收集必要的证据；（5）追加当事人，确定案件的管辖，预收案件的诉讼费用等。从这些规定不难看出，我国民事诉讼审前程序的准备工作以法院准备各种证据为主，即由审判人员所作的各项准备，而较少的介入当事人及其人的行为活动。这种审前准备程序存在以下弊端：

（一）在审前准备中，法官与当事人的权利与义务配置不当。如《民事诉讼法》第116条规定：“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。”最高人民法院在《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》中对此作了进一步的规定：“合议庭成员应当认真审核双方提供的诉讼材料，了解案情，审查证据，掌握争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题。”这些规定实际上相当于授权法官可以对实体问题进行预先审理，在随后的庭审中必应导致法官“先入为主”、“先定后审”的结果，使庭审中的当事人之间的质证、举证、辩论等程序流于形式。同时，法官几乎包揽了所有的审判活动，而当事人只起辅助作用。这不利于调动当事人的积极性和主观能动性，这也有违民事诉讼程序公正的基本价值。

（二）在审判活动中，审前准备程序不是由专门的审前法官来主持，而是由庭审法官负责，使审判准备程序与庭审程序混杂在一起。如上述，法官除进行程序上的审查外还对案件材料进行实质性审查，以全面了解案情。这种混淆审判行为和审前行为的做法必须导致庭审程序虚化，法官的中立形象严重受损。

（三）审前准备活动的内容笼统，不利于保护当事人的合法权益。我国的审前准备活动内容笼统，例如告知当事人权利义务时，很多法院只是把当事人的权利义务印成纸条发给当事人，而不管当事人是否理解；调查证据、审核证据只一带而过，对主体、标准、后果等从不向当事人说明。当事人明知自己的主张有证据，都没有办法或无能力收集到证据等。由此可见，我国审前准备活动没有达到应有的效果，导致庭审盲目、庭审次数增加，浪费大量司法资源。

（四）审前准备工作不充分，不能有效防止庭审中的对方当事人突袭，违反了诉讼正当与效益的要求。审前准备程序设置的目的是为了保证当事人从程序到实体都做好充分的准备，防止一方当事人突然袭击，确保庭审活动的集中、顺畅进行，这是各国审前准备程序的共同性原则。但是我国未建立有效的证据交换制度、证据时效制度，未规定被告答辩义务，当事人的庭审准备工作有所改善，但是因与民事诉讼法有关规定相冲突，实施不容乐观。而在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中虽然规定了举证时限、证据交换、证据适时提出等内容，但是没有规定当事人发现证据的方法和手段，这些状况导致了双方当事人由于对方当事人发现证据的方法和手段。这些状况导致了双方当事人由于对对方的证据没有充分的了解和把握，不能确定有利于自己的防御方法，失去了平等的辩论机会。

二、我国民事诉讼审前准备程序改革与完善

从以上分析看，我国民诉审前准备程序的缺陷，直接造成了民诉中庭审活动被动，久拖不决的情况。为此，我国必须对目前我国民事诉讼制度进行必要的改革。同时我们应该看到，任何法律制度的改革，必须与本国的历史传统、司法实践相适应。审前准备程序作为民事诉讼的一个独立的阶段，在我国还没有完整地存在过。因此，在目前我国现有的司法环境下，民事诉讼一审前准备活动应该从以下几个方面完善：

（一）设立独立、完整的审前准备程序。民诉审前程序的目标应主要是为使案件适合审判状态，以促进诉讼及寻求替代纠纷解决的可能。审前准备工作的完备与否，是提高审理工作效率和保证诉讼公平的重要前提。我国目前并无真正意义上的独立审前准备程序，虽然在民诉法中也规定了审理前的准备，但这些准备工作只是第一审普通程序中的一个组成部分，并未发挥其实质意义。当然，《最高人民法院事诉讼证据的若干规定》对审前程序作了补充规定，但这还不足以构成一个完整独立的审前程序。将审前准备和庭审程序真正的分离，不仅可以使案件能够得到集中审理，提高审判效率，同时又能有效遏制证据突袭，确保诉讼公正与民主价值的实现。所以，有必要将审前准备程序从第一审普通程序中分离出来，设置一个独立、完备的审前程序。

（二）审前准备程序适用的案件。我国现行民事诉讼法规定，一审普通程序分为普通程序和简单程序两种。审前准备程序仅适用普通程序还是对所有案件都适用？从学者们的探讨看，观点不一致。

经过审前准备程序，双方当事人可以通过证据交换、明确双方争议的焦点，法官也可以通过双方当事人提供证据了解案件的事实。审前准备程序的设置目的并不是为了增加程序环节，而是要简化程序。因此，案件是否进入审前程序，可以由当事人协商决定后由法官裁定，也可以由当事人直接请求法官决定。那些真正属于事实清楚、权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件，可以直接开庭审理，而不应搞“一刀切”，对所有案件不加区分地适用审前准备程序。

篇（11）

法国民事诉讼程序由诉讼系属程序、事前程序、辩论程序、合议和判决程序等几个阶段构成。根据法国民事诉讼法的规定，事前程序就是为使在法院系属的案件达到适合辩论或判决的程度而进行的准备活动。其具体操作方法是双方律师（或当事人）通过协议期日程序或准备程序交换主张和证据，明确争点，使案件达到可以辩论或判决的程度。

在法国民事诉讼市前程序中，具体工作都是由当事人（主要通过律师）亲自完成的，法官只起主持的作用，因此在某种程度上，当事人和律师在准备程序中的作用显得更为积极，这正是与法国民事诉讼的当事人进行主义模式相吻合的。要充分认识法国民事诉讼审前准备程序，必须分别分析当事人、法官在审前程序中的活动及其具体运作方式。

1.事人在审前准备程序中的活动及其运作方式 当事人在审前准备程序中的活动主要是通过自己委托的律师进行的。他们通过律师调查收集证据及有关资料，以加强和完备事实上、法律上的攻击防御方法，为法庭辩论作准备。其具体活动可以归结为两大类：一是向对方律师送达准备书状（当事人详细说明自己的主张以及记载事实上和法律上的攻击防御方法的诉讼文件），二是将已方的书证传达给对方律师。法国民事诉讼实行书证优先主义，书证是最主要也是最重要的证据。在辩论以前将己方书证传达给对方阅读，有利于对方作好攻击防御准备，避免“法庭突袭”，并提高法庭辩论效率。根据法国民事诉讼法的规定，当事人在审前程序中，必须向对方送达准备书状，传达书证，否则其主张和证据资料将不会被法庭采纳。

在具体运作上，当事人（通过律师）向对方送达准备书状和传达书证，是由当事入自发进行的，法院不加干涉。

2.法官在审前准备程序中的活动及其运作方式

在法国民事诉讼中，法官在审前准备程序中的作用主要是主持预审、指挥程序的进行，以提高诉讼效率。其主体活动主要有以下几个方面：

（1）监督程序进行。在准备程序中，法官有责任监督程序的公正进行，特别是有责任监督当事人准时交换准备书状和传达书证。监督的具体方法是由法官确定当事人送达准备书状及传达书证的期限。如果当事人未在规定的期限内向对方送达准备书状及传达书证，又未说明合理性理由请求延长期限，法官可以对其采取制裁措施，以此作为监督的保障。制裁措施主要有两种：一是依职权或依对方当事人申请决定将案件移交法庭或决定预审结束，冻结本案争点，当事人不得再在其后提出准备书状或传达书证，即使提出也将被排除使用。二是裁决取消诉讼。如果双方当事人在规定的期限内不完成诉讼行为，法官在依法通知后，可以依职权裁决取消诉讼，且当事人对这一裁决不得上诉。诉讼被裁决取消，就意味着本案已失去诉讼系属的效力。

（2）监督案件的调查工作。案件的调查工作在被分配承办的法院的法官监督下进行，当事人可以请求法官解决他们之间在传达书证上的争议，可以请求。法官文书提出命令，责令对方或持有证据的第三者提供书证副本、摘要或交出原件。

（3）行使释明权。负责审案准备工作的法官，可以要求律师对他们没有提出诉讼请求的理由加以解答，可以要求律师从事实上和法律上做出为解决争端所必要的说明，可以要求当事人提交用于辩论的书证原本，或要求律师呈交书证副本，可以依职权传唤当事人，并在双方当事人都在场的情况下讯问当事人，但一方当事人经合法传唤拒不出席，不影响对对方当事人的讯问。

（4）处理其他附带诉讼事项。在市前准备程序中，法官可以决定诉讼程序的合并或分离，可以裁决延期性抗辩的效力，可以作出同意给付保证金、同意采取临时措施、保全措施之类的假处分决定，可以对诉讼费用作出裁定，以加快诉讼的进行，提高诉讼效率。

（5）确认当事人和解和诉讼失效。随着准备程序的展开，当事人对案件事实和法律规定的认识不断全面、深入，双方由此可能达成和解，使诉讼没有继续进行的必要。依据法国民事诉讼法，此时必须经过法官的证实或确认，诉讼程序才可消灭。

审前程序中，法官的活动主要有两种运作方式：一是由庭长指定协议期日，在协议期日双方交换诉讼请求并互相传达书证，然后再指定开庭日期（可以是当天）。在这种方式中，法官的作用相对较弱，而且不允许法官证据调查今和先行给付今。二是由预审法官（每庭可有数人）根据具体情况逐步规定预审的各种期限，并由该法官主持和监督准备程序的进行，在这种方式中法官的作用表现得更为充分。

3.法国民事诉讼审前程序的总体特征

（1）在程序设置上，法国民诉法意欲加强法官的职权，提高诉讼效率，加快诉讼的进行。但是，由于受当事人主义传统的影响，法官往往非常“节约”地行使自己的权力，以致准备程序的现状与立法宗旨的要求之间仍有一定的差距。

（2）法国民诉法几经改革，“极力”强化法官在审前程序中的职权，但审前程序的绝大部分具体工作仍是由当事人及律师亲自完成，法官并不越位代行。

（3）从协议期日开庭的时间和法庭辩论的时间都非常短的事实可以看出，法国民事诉讼审前程序的效率是比较高的。据说，法国民事诉讼中，协议期日开庭，每个案件平均费时约20分钟，准备程序期日开庭，每个案件平均费时3分钟，法庭辩论通常每个案件不超过10分钟，稍微复杂一点的也只需20至30分钟，最长不过1小时。法庭辩论所费时间非常少，必然意味着争点非常集中，双方对该辩论的和不该辩论的事实上和法律上的问题的认识非常一致。这与准备工作做得非常细致不无关系。

二 美国民事诉讼审前程序

在美国联邦法院进行的民事诉讼中，法庭审理前的准备主要是通过三种方式进行的：第一，当事人之间的诉答活动；第二，审前会议；第三，录取证言和证据开示程序。审理前准备的目的同样是整理争点的证据，避免突袭，保护当事人权益，提高诉讼效率。

1.当事人之间的诉答活动

依美国联邦地区法院民事诉讼规则的规定，民事案件经法院系属以后，当事人之间可以主动进行一些诉答活动，以交换诉讼请求，提供有关证据，作好攻击防御准备。当事人在审前进行诉答活动，主要采取书面形式。

2.审前会议

能真正体现法官在法庭审理前的作用的是审前会议和证据开示程序。美国联邦地区法院民事诉讼规则第16条对审前会议作了明确具体的规定。

（1）审前会议的目的。

在任何诉讼中，法院可以依职权命令双方当事人的律师或没有律师的当事人到庭举行审理前会议，其主要目的是：促进案件的迅速处理；尽快确立法院对案件的连续控制，以免因缺乏管理而迟延诉讼，减少不必要的审前活动；通过充分的审前准备，提高审判质量；促进和解。

（2）审前会议讨论的事项。

在法庭审理前，法官出于各种不同的目的而召开各种不同内容的审前会议。一般来说，至少要召开两次，一次是诉讼开始不久为制定诉讼日程而召开的初次审前会议；一次是临开庭审理之前为了法庭审理而召开的最后一次市前会议。美国联邦民诉规则第16条第3款对市前会议讨论的事项作出了明确的规定。

（3）市前会议的效力。

任何一次审前会议之后，都要作出一个市前决议。除非根据后来的决议发生变更，这个决议对随后进行的诉讼程序起支配作用，最后一次市前会议所作的市前决议，除非为制止明显的不公平，一般不得变更。如果当事人或当事人的律师拒不服从用前决议，或者拒不出席审前会议，或者未为审前会议作实质性准备，或者没有诚意参加审前会议，法官可以依申请或依职权对该当事人进行一些制裁。

3.录取证言和证据开示程序

在美国民事诉讼中，如果经当事人诉答和审前会议两个准备阶段仍不能完全明确争点或不能收集全部证据，法官就决定通过证据开示程序继续收集证据，进一步明确争点。证据开示程序（discovery）是一方当事人向对方当事人收集证据的专门诉讼阶段，是为了使当事人在法庭上的对抗和辩论更加公平合理而专门采取的一项措施，它赋予双方当事人一种诉讼权利，即可以要求对方当事人在开庭审理之前出示与案件有关的信息和证据。这样使法庭审理前的准备工作更完备，更有利于提高庭审的效率。

4.对美国民事诉讼审前准备程序的总体评价

（1）程序设置严密，准备方法多样，审前准备程序比较完善。

（2）不断改革，审前准备程序的效率不断提高。如近年对证据开示程序最多使用的次数作出了规定，对质问书提出的问题数也进行了限制等。

（3）法官的指挥、监督作用不断加强，在准备程序中，法官的职权不断强化。其中审前会议的设置就是加强法官职权的具体表现。

（4）程序繁琐，必须由专业人员指导，人力、物力和财力花费较大。

三 德国民事诉讼审前准备程序

在《德意志联邦共和国民事诉讼法》中并没有专门的“准备程序”的称谓，坦规定言词辩论应以书状或口头形式进行准备（第129条），且在该法第二编“第一市程序”第一章“州法院诉讼程序”中，有专门的“判决前的程序”一节。但此节的内容不仅限于市前准备，还包括诉讼系属、送达、证据等内容。

1.判决前程序中与审前准各有关的主要内容

依德意志联邦共和国民事诉讼法第253至299条的规定，判决前程序中与市前准备有关的工作主要包括：（1）送达诉状和答辩状。（2）法院（审判长）指定一次终结的言词辩论期日，并传唤当事人。（3）如果经一次终结的言词辩论期日，诉讼程序不能终结，或者审判长没有指定一次终结的言词辩论期日，法院应命令双方当事人进行书面的准备程序。其具体措施就是双方互相提交准备书状，在必须由律师进行的诉讼中，准备书状应以书面形式为之；在非强制律师的诉讼中，法官可以命令当事人或者以书面形式制作准备书状，或者由当事人向法院书记宫作出口头陈述，由书记官作成笔录制作准备书状。同时，德国民事诉讼法对准备书状的提出期间、文书作了明确的规定。（4）法院有关命令，敦促各种期日的准备。

2.对违反判决前程序的制裁

依德国民诉法第296条之规定，（1）当事人不得逾时提出攻击防御方法，除非法院认为其逾时提出不致于延迟诉讼的终结或者当事人逾期提出并无过失，否则法院可以予以驳回。（2）如果当事人未按规定及时将己方的攻击防御方法通知对方当事人，如果法院认为其逾时通知或未通知足以延迟诉讼的终结，且当事人有重大过失时，可以驳回其攻击防御方法。

3.德国民事诉讼准备程序的基本特征

（1）规定比较松散，没有详细具体的规定。

（2）法官在准备程序中大有作为，许多具体工作都是由法官决定，且在法官指挥下进行的。

（3）制裁措施比较简单。

（4）没有专门的一套审前准备的组织制度。

四 日本民事诉讼审前程序

日本自1998年1月1日开始施行新的民事诉讼法。新法一个最显著的持点就是对审前准备给予高度重视。为了完备市前准备程序，新法对旧法第二编第二章“辩论及其准备”进行了广泛的扩充：旧法原不分节，现改为下设三节，其中第三节“争点及证据整理程序”的绝大部分内容是新设的；条文山原来的15条增为31条；章题也改为“口头辩论及其准备”。根据新法的规定，日本民诉审前准备有四种方式，一是准备书状准备，二是进行准备性的口头辩论，三是准备程序准备，四是通过书状的准备程序。第一种是必须有的准备方式，后三种方式由法院依职权或经听取当事人意见后决定是否进行。

1.书状准备

书状准备就是由双方当事人互相交换书状，整理争点，明确攻击防御方法，防止当事人在口头辩论（即法庭辩论）中突袭对方，提高民事诉讼效率。

（1）准备书状的内容及提出期限。

依日本民诉法规定，口头辩论必须以准备书状进行准备，准备书状应当依次记载下列事项：第一，攻击防御方法；第二，对对方的请求及攻击防御方法的陈述。审判长有权决定准备书状提出的时间。

为了强化准备书状准备，日本新民诉法规定了当事人照会制度。当事人在诉讼进行中，为了提出主张或证明所必要的事项，可以书面的形式向对方当事人提出照会，要求其在规定的期限内作出回答。但下列事项不允许照会：非具体非个别的；侮辱和困惑对方的；内容重复的；征求对方意见的；对方会因回答照会而花费不相当的时间和费用的；法律规定有证言拒绝权的。

（2）准备书状的效力。

依日本民事诉讼法的规定，凡准备书状中没有提出的攻击防御方法，在口头辩论中原则上不得使用。同时，在对方当事人没有出庭时，当事人在口头辩论中不得主张准备书状上没有记载的事实。

2.准备的口头辩论

日本民事诉讼法规定，为了整理争点和证据，在必要时法院可以决定进行准备的口头辩论。在准备的口头辩论终结时，法院有权确认此后在双方当事人之间应当通过证据调查证明的事实；审判长在认为适当时，可以要求当事人提出归纳在准备的口头辩论中整理争点和证据的结果的书状。当事人在准备的口头辩论期日不出庭，或者没有根据审判长规定的期限提出准备书状，法院可以决定终了准备的口头辩论。在准备的口头辩论终结之后，如果当事人又提出攻击防御方法，如果对方有要求，该当事人必须向对方讲明在口头辩论终结前没有提出的理由。

3.辩论准备程序

是否进行辩论准备程序，由法院依职权或依当事人意见决定。辩论准备程序应在双方当事人都能出席的期日举行。法院可以允许它认为适当的人参加旁听，但对当事人申请参加旁听的人，除非认为其旁听有妨碍程序进行的危险，一般法院必须允许其旁听。

辩论准备程序可以在专门的受命法官（准备法官）的主持下进行。受命法官在主持进行辩论准备程序时，其职权与审判长及法官相同，但不能作出有关证据申报的裁判，不能作出其他口头辩论期日所能作出的裁判，不能发出文书提出命令和证据调查命令。对诉讼指挥权的异议也仍由受案法院裁判。主持辩论准备程序的受命法官还可以对委托调查、委托鉴定、委托送达文书等事项作出裁判。

4.通过书状的准备程序

在日本民事诉讼中，通过书状的准备程序与书状准备还不是一回事。依日本新民事诉讼法的规定，如果当事人居住于相隔很远的地方或在其他相当的情况下，法院在听取当事人意见之后，可以决定进行通过书状的准备程序，即当事人不出庭，通过提出准备书状等方法整理争点和证据。

通过书状的准备程序由审判长主持，但在高等法院可由受命法官主持。审判长或高等法院的受命法官必须指定答辩状、准备书状及其他与特定事项有关的证据的提出期间。审判长或高等法院的受命法官在认为必要时，可以决定通过声音进行有关争点及证据整理的事项以及其他口头辩论准备必要的事项。 在通过书状的准备程序终结后的口头辩论期日，法院有权确认当事人之间应当通过证据调查证明的事实。通过书状的准备程序终结以后，当事入又提出攻击防御方法的，如果对方当事人有要求，该当事人必须向对方说明没有及时陈述或确认的理由。

5.日本民事诉讼布前程序的总体特征

（1）法官职权较大，当事人处于服从的地位。

（2）争点、证据等实体问题由当事人决定。

（3）日本的审前准备程序并没有十分刻板的模式。有人认为日本的市前准备程序是修改后的辩论兼和解的做法的制度化和法律化。

（4）日本新民诉法对违反准备程序规定的行为并没有采取十分严厉的制裁措施。归纳起来，日本民事诉讼法对违反准备程序规定的行为的制裁措施主要有以下几种：一是准备程序终结后，当事人在口头辩论中原则上不得主张在准备程序笔录或可以替录的准备书状上没有记载的事项；二是当事人因故意或重大过失延误时机提出攻击防御方法，并致使延迟诉讼终结时，法院可以依据申请或依职权裁定驳回该攻击防御方法；三是意思不明确的攻击防御方法，当事人不做必要的阐明或于应做阐明的期日不出庭时，法院可依申请或依职权裁定驳回；四是当事人违反准备程序规定，在知悉或可能明知的情况下，没有立即陈述异议时，丧失对此进行陈述的权利，但不得放弃的权利除外；五是当事人在准备期日不到庭或不进行辩论而退庭，如果在三个工作日内不提出指定期日的申请，视为自认或撤回诉讼。

（5）与德国民事诉讼一样，在日本民事诉讼中，没有专门的用前当事人自己运作的准备程序，诉讼一开始法院就介入了。

五 结束语

我国许多学者认为，在民事诉讼模式上，美国实行的是当事人主义，法、德、日实行的是职权主义，二者有着本质的区别。但是，从我们掌握的材料来看，无论是在大陆法系还是在英美法系，无论是实行当事人主义还是实行职权主义，审前准备程序已成为各国民事诉讼制度上的一个不约而同的选择。我们认为，出现这种现象绝不是偶然的，它寓含着深刻的诉讼机理，反映了民事诉讼的发展趋势。从以上的分析也可以看出，尽管四国民事诉讼市前准备程序各有特色，但是其共同特点也是显而易见的，主要表现在以下几个方面：

1.市前准备程序受到高度重视，未经准备程序就不能进入法庭审理和辨论。美国和法国很早就对民事诉讼准备程序作出了详尽的规定。尽管德国民事诉讼法典没有“准备程序”这一专门术语，对“判决前程序”的规定也相对简单一些，但在实务中，德国法院对市前准备程序还是相当重视的。他们创设了准备法官制度，每一案件在法院系届时就指定一个准备法官，由其专门负责审前准备，并在开庭审理时向会议庭其他法官报告案情（准备法官本身是合议庭成员），以确保审前准备在法院的指挥下进行，并节省开庭审理时间。在日本，修改民事诉讼法的一项最为重要的内容就是引进市前准备程序。而且，一般认为，日本新民事诉讼法规定的民事诉讼准备程序制度吸收了英美法和大陆法准备程序的长处，克服了二者的不足，充分反映了各国审前准备程序互相借鉴、互相吸收的不断融合趋势。总之，非经审前准备程序，案件就不进入法庭审理和辩论，已是四国民事诉讼的共通规则。

2.审前准备的主要目的在于防止法庭突袭，确保诉讼公正，提高诉讼效率。从四国对民事诉讼准备程序的规定来看，审前准备就是要使案件在进入法庭审理前，由双方当事人相交换证据，整理争点，使当事人在充分准备的基础上进入法庭，从根本上保证当事人享有充分、平等的辩论机会，防止法庭突袭，确保诉讼公正。同时，通过审前准备程序，还可以将当事人之间没有争议的主张和证据排除在法庭审理范围之外，简化法庭审理，加快诉讼进行，提高诉讼效率。

3.审前准备以当事人活动为主，法官的作用相对弱化。尽管德国和日本的法官在审前准备程序中的作用相对积极一些，但从总体上看，四国民事诉讼审前准备程序还是以当事人的活动为主的：由当事人提出主张并确定争点，由当事人收集和提出证据，由当事人决定审判对象（最终进入法庭审理的内容），由当事人决定程序的开始或终结，如此等等。而法官一般以中立的见证人身份参与审前准备程序，最多也只是一个程序进行的指挥者，一切重大的实体问题均由当事人自己决定，充分体现了当事人的意思自治。