外资并购论文大全11篇

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中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1008-4525(2004)01-021-05

一、我国外资并购立法的现状与不足

(一)我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

(二)我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足：

1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4．缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统

(一)外资并购立法的价值取向和基本原则

1．外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。

2．外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

(二)外资并购立法体系的基本框架

1．外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2．外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

(三)外资并购基本法

1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2．外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

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参考文献：

①刘恒.外资并购行为与政府规制[M].法律出版社,2002,169.

②卢炯星.中国外商投资法问题研究[M].法律出版社,2001,184.

③刘李胜、邵东业、庞锦.外资并购国有企业一实证分析与对策研究[M].中国经济出版社,1997,290.

④史建三.跨国并购论[M].立信会计出版社,1999,246.

⑤蔡红.我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索,2001,(5).

篇（2）

主题词：外资并购税收筹划

外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式，外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本，即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定，对于专业的并购律师及公司法律师而言，外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。

笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验，试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。

1.我国税法对外资并购的规制

我国没有统一的外资并购立法，也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定：《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。

外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容，比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系，在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。

以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制，分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。

1.1税法对外资并购的一般规制

1.1.1.股权并购税收成本

1.1.1.1被并购方（股权转让方）税收成本：

(a)流转税：通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定，股权转让不征收营业税及增值税。

(b)所得税：对于企业而言，应就股权转让所得缴纳企业所得税，即将股权转让所得并入企业应纳税所得额；个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税，现行税率为20%，值得注意的是，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”。此外，如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业，在此情况下被并购方（并购目标企业）并无企业所得税纳税义务。

(c)印花税：并购合同对应的印花税的税率为万分之五。

1.1.1.2并购方（股权受让方）税收成本：

在并购方为企业所得税纳税主体的情况下，将涉及长期股权投资差额的税务处理。并购方并购股权的成本不得折旧或摊消，也不得作为投资当期费用直接扣除，在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。

1.1.2资产并购税收成本

1.1.2.1被并购方（资产转让方）税收成本

1.1.2.1.1有形动产转让涉及的增值税、消费税

(a)一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率（17%或13%）计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。

(b)小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按法定征收率(现为3％)缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。

(c)有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的，应根据《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》（国税函〔2009〕90号文）、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》（财税〔2008〕170号）中的有关规定依法缴纳增值税。1.1.2.1.2不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税

(a)有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。

(b)有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5%的营业税。（被并购方以不动产、无形资产投资入股，参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的，不征营业税）。

(c)在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费(城建税和教育费附加)。

(d)向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。

(e)转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和增值税。

(f)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产／无形资产产权转移书据等)应按法定税率缴纳印花税。

(g)除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。

(h)企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。

1.1.2.2并购方（资产受让方）税收成本

(a)在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税处理。

(b)外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。

(c)外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。

(d)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等)应按法定税率缴纳印花税。

1.2税法对外资并购的特殊规制

1.2.1税法对并购目标企业选择的影响

为了引导外资的投向，我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中，在总的并购战略下，从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。

1.2.2并购后变更设立的企业税收身份的认定

纳税人是税收法律关系的基本要素，纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言，通过对纳税人身份的设定和改变，进行纳税筹划，企业也就可以达到降低税负的效果。

我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据，一般以25％为标准。外资比例低于25％的公司也为外商投资企业，但在税收待遇上，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。

2.外资并购中的税收筹划

2.1并购目标企业的筹划

目标企业的选择是并购决策的重要内容，在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素，以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划：

2.1.1目标企业所处行业

目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购，由于并购后企业的经营行业不变，一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节；若选择纵向并购，对并购企业来说，由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为，其增值税纳税环节减少，由于目标企业的产品与并购企业的产品不同，纵向并购还可能会改变其纳税主体属性，增加其纳税税种与纳税环节；并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业，则是混合并购，该等并购将视目标企业所在行业的情况，对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。

2.1.2目标企业类型

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一、零售业外资并购的概况和特征

1.零售业外资并购概况

1992年我国开始对外商开放零售业，之后八佰伴、沃尔玛、家乐福等国外零售商先后进入，成为国内商业行业中的重要组成部分。最初外资的进入主要采取的是“新设投资”的方式，建立三资企业。我国加入WTO以后，以“并购投资”的方式进入零售业的步伐加快，尤其是2005年我国零售业对外全面开放以来，这一趋势更为明显。据不完全统计，2001至2005年，外资对我国零售业的并购共计24起，其中2005年前共有9起，2005年猛增至15起，是前四年并购数量总和的1.5倍。从并购规模上看，外资并购涉及金额比国内零售企业间并购所涉及的金额大得多，绝大多数并购事件金额在1亿人民币以上，个别已经达到十几亿人民币的水平。2006年外资并购零售之势更不可挡，称为零售业并购元年，2007年这种并购进一步扩张，见表1。

2.外资并购中国零售业的特征

（1）通过并购控股，增强独资经营。我国零售业对外资全面开放后，外资零售商在中国独资经营的趋势增强。中国商务部数据显示，2005我国批准设立的187家外资零售企业中，外商独资企业有124家，比重达66.3%。而先前进入的外资零售企业如麦德龙等，也纷纷从内资合作企业中收回股权，实行独资经营。同时外资零售商往往通过收购合资公司的中方股权增大持股比例。比如，2006年，英国TESCO以3.5亿美元增购乐购40%股权，达到90%控股。2007年沃尔玛宣布购买台资超市好又多35%股权，其负责人称：希望借助好又多在内地的100余家门店分布，加速在中国内地零售业布局；计划2010年实行全面控股。

（2）并购集中于新型业态。外资零售商在我国经营主要以大卖场、仓储式商场、会员店和普通超市等业态为主，或采用超市、百货和便利店这样的业态组合，且多采取连锁形式，国际零售巨头还将折扣店、便利店及邻里店等新型业态引入中国。外资对我国零售业的并购也多集中于以上的新型业态，并且均为同业态间的并购，比如世界第一家电零售商美国百思买集团收购江苏五星电器等。

（3）门店发展速度大大加快。2006年，前5大外资零售商（家乐福、沃尔玛、麦德龙，易初莲花、TESCO乐购）在内地门店数量平均增加20%以上，法国家乐福在国内大卖场已超过100家，美国沃尔玛的超市门店已达174家。而到2007年底为止，统计显示，沃尔玛、家乐福、易初莲花、TESCO乐购、麦德龙、百安居、欧尚在我国的门店总数达到451家，比2006年增长18.4%。

（4）加速进入二三级市场。大城市网点资源的饱和必然促进外资零售企业进入二三级市场。对于外资零售企业来说，首先考虑的是网点资源，那些在二三级市场上拥有最佳网点资源的内资零售企业将是外资并购的重点考虑对象。比如，2006年美国沃尔玛新增的门店几乎全部分部在二、三线城市。家乐福、百安居、宜家、易初莲花等也都开始了拓展国内二、三级城市的计划。

二、零售业外资并购的效应分析

1.零售业外资并购的积极效应

（1）对拉动国内需求起到积极的作用。外资零售企业如沃尔玛、家乐福、宜家的独特经营理念使消费者获得更多的实惠，大大刺激了我国消费者的消费需求，促进了我国消费水平的提高，对拉动国内需求起到积极的作用。

（2）促进了相关产业的调整和发展。国际著名零售企业纷纷在华建立采购中心，在国内的采购量已经占到亚洲采购总量的60%以上，这对促进相关产业调整和发展、扩大就业起到了不可忽视的作用。据经济日报的报道，跨国零售企业在我国采购300亿美元，会创造1300个就业机会。进入世界500强的零售企业每年的采购额近1.5万亿美元，目前我国商品不足3%。有人估计，在今后5年有可能达到10%，即1500亿美元，这对促进我国相关产业发展、扩大就业、促进我国经济发展将做出更大的贡献。

（3）一定程度上将带动本土零售企业的现代化发展。通过引进国际新型业态，推动我国零售业的结构调整和发展，促进我国零售业的市场化进程和商业流通环境的改善；为我国整个商业提供较好的示范作用，带来了先进的管理手段及营销和配送方式，加速了我国零售业经营观念、管理模式和经营机制的转变。

2.零售业外资并购的消积效应

（1）本土零售业面临生存危机，加剧失业。一般情况下，一个1万平米的大店可以取代300个小店。上千家外资零售店开业，意味着数十万家民间小商店倒闭，和大量下岗失业。据统计，2005年上海9家外资大卖场占全市126家连锁门店数的53%，销售额的72%;家乐福在上海开出第二家分店，方圆5公里之内，3家国有商业企业相继破产;在2006年～2007年的18个月中，我国共有150家超市倒闭。一些国内企业为求自保，纷纷谋求与外资合作。

（2）控制上游厂商，压缩轻工业利润。外资零售商在迅速控制了全国主要城市零售业制高点后，处于相对垄断地位，他们通过不公平的谈判、强迫供应商签署格式化供应合同，厂商对品种、价格、质量、结算方式、供货条件等没有任何还价能力。一些有名的大超市还向供应商收促销费、进店费、店庆费等，把经营风险转嫁到供货商头上，进一步压榨广大普通加工业厂商的利润和工资，恶化工业生存状态。例如深圳沃尔玛采购100万辆“好孩子”童车，采购价格仅有6美元。

（3）影响我国产业发展的方向。随着国际零售企业在我国的发展，就有可能通过大规模的采购控制我国产业发展的方向。如果形成行业垄断和背离需求，将会对国民经济产生负面影响。

（4）挤占我国流通资金。外资零售企业进入我国时，为得到批准，向合资企业注入了一定的初始股本金。但是进入之后，开始用我国的信贷资金和供应商的资金发展在我国的项目。这种现象与我国“引进外资促进发展”的宗旨背道而驰。同时，占压厂商流动资金、向厂商收取各种名目的费用，对我国产业的发展有着不良影响。

三、本土零售业的战略对策

1.强化资本运营，力争规模效益

与外资零售企业的规模相比，我国零售企业的规模偏小，产业集中度低，在规模上同世界著名零售集团存在很大差距，因此必须进一步提高国内本土零售企业的资本运营能力，通过强强联合、收购兼并、优化组合等多种方式壮大自己的实力，扩大规模，有效降低企业各方面的成本，形成自身的核心竞争力。当然，在扩大规模、组建大型商业企业集团时要注意许多问题：一是要坚持以市场为核心，企业自主扩张的原则；二是先做强后做大，避免盲目扩大；三是坚持产权主体多元化原则，在考虑我国大型企业零售集团的重组中应积极鼓励民营资本的参与。

2.开拓外资尚未触及的中小城镇，实施重点培育和突破战略

目前和未来一个时期内，国外零售业主要是进入本土大城市和部分二三级城市，而大量的中小城市基本还刚开始涉足。因此，本土零售企业外资尚未涉足的中小城镇扩展，抢先布好网点，重点发展基于连锁和“中心—辐射”物流系统的专业店、便利店、折扣店以及大卖场等业态，为连锁企业带来新的市场。

3.大力发展商业品牌

外资零售企业进入我国，并以如此快的速度扩张，一个重要的原因是他们拥有品牌优势。英国主要超市30%以上的商品为自有品牌，最高者达54%；美国超市中40%以上的商品为自有品牌。与这些发达国家的零售企业相比，我国的内资零售企业在品牌建设上才刚起步。我们可以将国外零售商的技术、规模管理模式拿来学习，唯独品牌无法“拿来”。因此，要与国外零售企业竞争必须建立自己的品牌。有了自己的品牌，还能在生产流通过程中杜绝假冒伪劣商品，保证商品质量，从而赢得更多消费者的青睐。

4.全面实现信息化管理，严格物流信息系统内部控制

零售业之间的竞争表面上看是产品和服务的竞争，实质上是能力的竞争，即满足顾客需求的能力和为顾客解决问题的能力的竞争。利用信息技术实现业务流程重组，在管理流程的每个环节上都合理再造、精细经营、循序渐进、持之以恒，能有效提高零售企业的核心竞争力。沃尔玛、家乐福等国际零售业巨头，就是依靠出色的信息化管理为其带来了高效率和低成本。作为零售业管理和发展的重要阶段，IT技术在控制零售企业运营成本、提高运行效率、有效利用物流及仓储资源方面的作用甚至在很大程度上影响了零售业的管理模式。

5.加强立法和宏观调控，控制外资大店的过度膨胀

从近年来的情况看，外资大店已经在超常规的膨胀，这种趋势的蔓延将使内资企业遭受灭顶之灾。而一个良好、公平、有序的零售业市场机制离不开一系列配套的法律法规作保障。因此，通过商业立法来延缓外资连锁巨头过快的扩张速度，给予内资企业尽可能大的成长空间，显得十分必要。商务部已先后出台了《外商投资商业企业管理暂行办法》、《外商投资商业领域管理办法》，但这只是建立公平规则的第一步如，《大店法》与《反垄断法》做出了有益的尝试。但相应的法规措施还应该进一步细化和加强。

参考文献:

[1]孙丽玲:浅谈本土零售业的发展现状和竞争对策[J].商场现代化，2008（5）：3

[2]吴学君.外资并购对我国的负面影响及对策[J].商业时代学术评论，2006（21）：45～47

[3]傅文昭李娜:零售业自有品牌战略[J].财经界，2007（1）：1

[4]聂正安杨伟强:外资零售商在中国市场的战略调整新动向[J].商贸经济，2007(3)：58～61

[5]秦华:外资并购与中国零售业的战略选择[J].财经纵横，2006(8)：3～5

篇（4）

外资银行入驻中国的脚步步步逼近，中国银行业将面临一场没有硝烟的战争。花旗集团与浦发银行日前宣布，前者对后者的持股将增加至19.9％；就在2006年3月中旬，汇丰银行的一家支行落户北京中关村。距汇丰中关村支行开业前不到一个月，即2月18日英国渣打银行在北京的燕莎支行也正式开业，是继花旗和汇丰之后，第三家在北京开设了同城支行的外资银行。更早些时候，以私人理财业务著称的荷兰银行，也在繁华的王府井地段开设了在华的第四家经营贵宾理财业务的支行。抛开四大国有商业银行引进的海外战略投资者外，汇丰、花旗、德意志、渣打也分别入股交通、浦发、华夏、渤海等股份制银行。外资银行通过入股中资银行，不仅获得了品牌、网点、客户资源等，并且在承销上市时获得了巨额利润。

再过几个月，根据加入WTO的承诺，中国金融业将全面开放。这种步伐的加快，对我国银行业产生的正面影响是显而易见的。

首先，从管理角度讲，有利于国资银行的内部改革。面对外资银行的步步紧逼，在过去的一年中，中资银行动作频频：处置不良资产、充实资本金、股份制改造、上市等。这期间，产权结构、管理经验、内控机制都有所改观。我国主要商业银行的资产质量、防范风险能力、持续发展能力、经营管理水平都发生了明显的变化。让我们看以下的几组数据：商业银行中不良贷款率从2003年的17.2%下降到8.9%，首次降到1位数；商业银行中资本达标的数量由2003年8家上升到53家，达标银行的资产占商业银行总资产的比重由2003年初的0.6%上升到75%；主要商业银行贷款损失准备金抵补率达到32.6％，较2004年提高了12.4个百分点；贷款损失准备金抵补率超过90%的银行达9家，其中提足准备金的银行有7家，分别比2003年增加3家和4家；主要商业银行所有者权益为1.1万亿元，较2004年增长24.5%，首次超过贷款、资产和存款增长率。

其次，有利于国资银行开拓新的业务。为了应对外资挑战，中国银行业金融机构的创新意识呈现出逐步增强的趋势，在制度创新、业务创新等方面取得了较大进展。

其次，从2006年12月开始，外资银行将被允许在中国的任何城市经营人民币业务，为他们存贷款、理财，成为中国居民享受银行服务的又一新选择。举个简单的例子，如果你去国有银行办理10万元的业务，你要和办理三四百元业务的人一起排长队，这是很多客户的切身体会。而外资银行则根据客户所办业务金额的不同，设立不同的通道。荷兰银行推出的贵宾理财服务则直接把目标锁定在20％的客户，即管理学界所熟知的“80/20”原理—即80%的价值是来自20%的客户。虽然一部分中资银行也推出了针对高端客户的产品，但是在宣传力度、服务质量、产品结合的针对性上还不是很强。另外，国际上一些较好银行金融产品、结算工具、理财产品、优质服务等中间业务收入份额高达50%以上，而我国商业银行的赢利模式一直是依靠发放贷款资产为主，中间业务收入平均不到10%，改变以贷款为主的赢利模式，迅速扩大服务、产品等中间业务收费范围和领域，与国际银行业赢利模式迅速接轨是一个必然趋势。对于新兴的中国银行业来说，这个挑战充满了强烈的刺激，只有不断创新才能追赶和超越，不能一直跟在别人后面走，不创新就要被兼并收购，创新已经是中国银行业是非做不可的事情。

第三，有利于国资银行提高服务质量。与国资银行相比，外资银行的最大优势在于，他们对服务更为注重。目前，我国的银行业已经在服务上下了很大的功夫，比如招商银行，是国内最早提出“五星级”服务的银行，从现在发展来看，的确赢得了不少的客户，有目共睹。老百姓最常去的银行是自己认为服务最好的银行，而并不是实力最强的银行。但我们也可以看到，老牌的国有银行服务还是不太尽如人意，服务人员办事拖沓，效率不高。我们经常可以看见这样的场景，好多人排着长队等待取存款，却只有一两个窗口在办公，其他窗口没有说明任何原因的暂停服务；或者还没有到下班时间，就忙着收拾东西，不予办理业务等让人看了心里不舒服的行为。从去年起，我国的商业银行各种收费就已经与国际接轨了，银行卡收费、小额存款收费、提前还贷收费、跨行交易收费等等，但是商业银行收费必须建立在服务创新和产品创新上，服务还是原来的服务水平，产品还是传统产品，就会使老百姓颇有微词。

最后，加快了良性竞争和打破垄断。从规模上讲，目前国内没有能与四大国有银行抗衡的银行，但外资银行资本雄厚，它能够刺激中资银行业的紧迫感，促使其提高效率，提升竞争力。竞争即优胜劣汰，能加快促进国内银行业的整合改革。

当然，外资银行的大举进入也会带来一些弊端。毋庸置疑，引进外资对于增强我国金融企业活力并逐步向现代金融企业转变，具有积极作用。但是在银行改革的引资过程中，的确也出现了许多与我们引资初衷和意图相悖的情况。温总理在今年3月14日的中外记者招待会上强调，在银行改革的过程中，要坚持两条原则：第一，就是国家绝对控股，从而保持对经济命脉的控制权，防范金融风险。第二，加强对改革全过程的管理，完善内控机制和监管体系，防止国有资产流失。这给中国金融业的改革吃了一颗定心丸，也是对目前一些过激说法的有力回击。

虽然，中国经济只有融入到世界舞台中才能舞的更精彩，可是对于体制落后，身负历史顽疾的中国银行业来说，怎样去应对还是一个难题。我们既要继续推进改革，同时应该注意避免损失。国资银行如何应对外资银行的入侵呢？

第一，与狼共舞，只有自己也成为狼才有资格跟洋狼共舞，如果是鸡的话就变成了盘中餐。现在全世界各行各业都进入了收购兼并时代，最后剩下的是寡头垄断。像汽车行业，全世界只剩下九家；快递行业，全世界剩下四家；飞机行业剩下两家；今后银行业也会经过这个过程。在可以预见的未来，中资银行可能会发展成为三种趋势。第一类，就是跟国外银行共舞，共享荣华富贵，甚至跻身国际市场，成为中国银行业的龙头；第二类，规模不大，但在一个细分市场里面属一属二，有自己的特色，可以立于不败之地。第三类，由于种种原因被收购兼并以至于不复存在。

篇（5）

一般来说，外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价，其只是作为一种工具或手段，为交易各方及评估报告使用者（如外资主管部门及国有资产管理部门）提供参考依据。因此，我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价，不应高估或低估。但不容忽视的是，在外资并购实务中，很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是“走过场”，以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要；更有甚者，对资产评估机构指手画脚，将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。

2.评估范围

在实施评估前，明确资产评估的范围也是十分重要和必要的，因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同：外资并购方式可分为股权并购和资产并购，亦可分为整体并购和部分并购，相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下，应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债，同时应考虑被并购企业的商誉；在部分并购的情况下，资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外，交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估，而忽略了对无形资产（尤其是商誉）的评估，导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。

3.评估机构

外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质（如国有资产评估）的评估机构，该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是：外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。

4.评估方法

资产评估的基本方法有三种：收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。

企业价值评估中的收益法，是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路，收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法；企业价值评估中的市场法，是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路，市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较；企业价值评估中的成本法也称资产基础法，是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。

很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估，笔者认为该等做法很值得商榷，至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素，其中包括收益等，而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱，就是看它的赢利能力，如果把它卖来继续经营，是看它最终的赢利能力。笔者认为，在三种评估方法中，往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法，其它的作为次要方法及/或验证方法。

5.评估结果

评估是一个艺术，为了最终得到各方的认可，要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中，评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过，应当重新进行评估。请注意，评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间，专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外，在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下，可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可，在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。

篇（6）

次贷危机为寻求国际化的中国企业提供以较低价格并购国外企业的良机。力求拓展新利润增长点的跨国企业也对具有庞大潜力的中国市场表现出强烈的兴趣。这种本土资源对外的高依赖构成了产业安全的潜在威胁。中国经济受来自于外部和内部负面因素的影响，也面临着前所未有的挑战和机遇。外部经济环境的恶化以及当前经济结构中所暴露出的问题，使得经济增长方式和产业结构的转型更加迫切。

2008年中国的并购市场的发展态势也体现了这一趋势。“清科集团对2008年中国并购市场的研究显示，截至11月30日的2008年前11个月里，中国TMT、生技/健康和能源三个行业在研究范围内的并购事件总数达113起，其中已披露的并购总额达249.33亿美元。此外，跨国并购案例披露的总金额达122.39亿美元。”1

这使得国内不少人开始关注外资并购我国企业后是否会造成垄断，是否会危及我国产业安全，进而危及经济安全乃至国家安全。因此，本文试着从产业安全的角度出发，分析新形势下外资并购在我国的现状及对我国产业安全的影响，并提出维护产业安全的对策。

一、新形势下外资并购的现状分析

随着中国加入WTO经济发展的热潮，2005年以来，中国境内又展开了一系列的外资并购活动。短短十余载，外资并购2对我国本土品牌造成了巨大的冲击，本土品牌流失的问题已经相当严重3。

如今跨国公司通过“斩首”行动把中国的龙头企业并购光，技术力量收编光，民族品牌消灭光。照如此发展下去，上世纪中国的情况即将重现，中国将再次成为外资的附属。现在世界500强已有470家落户的中国，各地政府还在努力地为跨国公司造窝4。

美国学者海默认为，由于企业存在的垄断优势和市场存在的不完全性特征，对外直接投资成为现实需要。科斯的内部化理论认为，企业只要通过对外直接投资使相应的交易变成企业的内部交易，实现在企业内部的交易比通过市场交易具有更低的成本。沃尔特·艾萨德认为不完全劳动力市场上存在的劳动力成本差异、市场购销存在的贸易壁垒，以及政府的政策等使得对外直接投资成为现实需要。

这些理论都表明，对外直接投资是企业降低成本、利用全球资源、提高效率的需要，而企业并购是跨国公司对外直接投资的最优方式之一。目前美国的金融危机波及全球，给国际金融市场造成了一定程度的冲击，而我国宏观经济依然保持强劲增长，人民币持续升值，体现了我国庞大市场对外资的强大诱惑力，外资并购成为我国主要的外资进入方式。

笔者总结，新形势下外资并购的特点如下：

1.跨国公司掌握目标企业控制权的意图强烈

与2000年以前相比，现在跨国公司在投资并购中控股的比例明显提高，谋求企业控制权的意图日益明显。自2000年以来，跨国公司在华实施的对境内企业的并购中，大多都获取绝对或相对的控制权5。外资并购着眼于品牌控制，导致境内企业民族品牌的弱化和无形资产的流逝，给我国发展自主品牌并参与国际市场竞争加大了难度，还在一定程度上垄断了我国市场6。

2.跨国公司重点并购重要行业的骨干企业

跨国公司利用国企改制和地方推进国有产权改革的时机，针对重要行业的骨干企业，加快了并购步伐。并购对象以实力较强的金融机构和工业企业为主。21世纪跨国公司在华并购的10大个案中有4个被并购方都是金融机构7；其他领域的龙头企业也成为外资追捧的热点，如格林科尔对科龙、美林的并购，达能对乐百氏、娃哈哈的收购，日本朝日啤酒对康师傅的并购等等8。

3.跨国公司采取的并购方式不断创新

跨国公司的并购都有很强的目的性，那就是达到对并购目标的完全控制并尽可能实现对市场的垄断。因此跨国公司在并购中为了达到目的，采取逐步措施，不断创新并购模式。上市公司越来越受跨国公司的关注。或者先成立合资公司，然后收购上市公司的核心资产。跨国公司已把并购上市公司作为进军我国市场的跳板9。或是为了得到一家企业，跨国公司先合作后合资，合资以后大力虚化，虚化之后亏损，中方坚持不住了，就实行收购，使合资企业最终变成跨国公司的独资企业10。

二、外资并购对我国产业安全的影响

（一）产业安全的界定

关于产业安全的概念、表现形式、评价等，国内已经有了一些研究成果。张幼文教授认为，产业安全是指战略性产业需要掌握在本国手中，如IT产业、材料产业、装备产业等现代重工业11。也有人认为，产业安全是指在对外开放和国际竞争的条件下，国家的重要产业能够保持相对优势，在资本、技术和市场等领域不受跨国资本的左右，从而实现本国利益的最大化12。不管如何定义，“产业安全”这一概念的实质没有发生改变，即一个国家的特定产业能够在资本、技术和市场等领域保持相对优势，不受跨国资本的左右。相较于经济安全13来说，产业安全是一个微观层面的概念。

（二）目前外资并购使我国产业安全面临的主要风险

1.外资并购严重削弱了企业的自主研发能力

在我国从事研发活动的跨国公司多数从事适应性研发活动，跨国公司在我国设立研究机构主要是进行新产品的本地化研究，新技术、关键技术仍掌握在外方人员手中，创新能力仍在跨国公司母国。跨国公司并购企业后，企业自主创新的投资决策权被股权左右，外资企业利用各种手段取得控股权，从而夺得自主创新权。缺乏品牌和技术创新后的国内企业，只能高度依赖于跨国公司，企业独立发展的空间狭小，发展后劲严重不足。

2.部分产业过度并购造成行业垄断，打破原有的市场结构

可以说，目前一些行业外企的市场份额集中度较高，如通信设备及计算机制造行业排名前5位的企业中有3家外商独资企业，一家外资控股企业；电梯行业排名前5位的有2家外商独资企业，2家外资控股企业，1家中方控股合资企业；轮胎行业前5位的有2家外资控股企业；在化妆品、洗涤用品等充分竞争的行业，外资企业的市场份额集中度要更高些。

较集中的市场份额客观上增加了垄断的可能性，因为与跨国公司相比，国内不同产业的企业普遍缺乏强大的竞争力，一旦外资企业占据控股地位，凭借技术、资金、规模、品牌等优势，有可能实现垄断。如果外商并购造成了垄断，不但会控制国内市场，而且还容易制约内资企业、国内品牌的成长和技术进步，从而影响我国的产业发展14。

3.外资并购造成我国重要资源大量流失，打破我国生态环境平衡

跨国公司把在母国受到限制的一些污染行业转移到我国，使一些地区的土壤、水源，以及其他生态遭受破坏，而我们并未从中获得多少实际的利益。目前资源已经成为我国经济发展的瓶颈，大量战略性资源的外流将加剧我国经济发展与资源供给的矛盾，环境问题威胁着经济可持续发展的目标，阻碍了经济持续稳定健康的发展15。

（三）外资并购对我国产业安全的积极影响

与发生在发达国家之间的跨国并购不同的是，发展中国家发生的跨国并购对东道国企业绩效产生了更多的正面影响。相对于发展中国家企业，西方发达国家的跨国公司具有的厂商优势明显，更容易有效地转移厂商优势，实施并购后重整，从而有利于提高并购后企业的绩效。“最明显的例子发生在阿根廷。根据阿根廷国家统计调查局对1992年--1996年间国内跨国并购企业调查发现，这些企业比没有发生跨国并购的企业，在平均销售额、生产率、出口、投资支出和资本品进口等方面获得更快增长。亚洲的韩国、马来西亚等国、拉丁美洲的阿根廷、墨西哥的轿车工业、中东欧市场转型国家的跨国并购实践也表明跨国并购还会显著提高发展中东道国企业的技术水平、管理能力，并且带来新的公司治理结构，提高东道国目标企业的竞争力。”16

在对发展中国家的行业结构和市场竞争方面的影响上来说，当并购的是处于困境、濒临倒闭的小企业，并使之变成有竞争力的新企业并发展壮大后，并购行为就促进了发展中国家的市场竞争，并优化了行业结构。甚至在有些情况下，跨国并购还撼动了发展中国家某些企业的垄断地位，这对发展中国家市场的有效竞争是非常有利的。

总之，跨国并购对发展中国家产生的正面影响主要包括以下几个方面:

1.增加产业资本

跨国并购作为外国直接投资的重要方式之一，对增加我国的产业资本具有极其重要的作用。据商务部外资统计，2000年以来，中国东、中、西部吸收外商直接投资新设立项目（企业）数、合同外资金额和实际使用外资金额均实现了稳步增长。2005年，全国新批准设立外商投资项目数、合同外资金额和实际使用外资金额分别为44001个、1890.6454亿美元、603.2469亿美元。大量资本的注入，为我国经济的发展提供了坚实的基础。

2.促进整体产业的管理水平

外企经过多年的运营已经形成了一个有序的管理体系，某些企业被具较高管理水平的企业并购后，新的管理体系替换旧的管理体系，可以提高管理效率，充分发挥此类被并购企业的潜力，同时也提高了并购企业的管理水平。

3.优化产业结构

外资并购17对于加快国有企业改革和重组步伐，推进国有经济战略调整，提升我国的产业结构，规范和发展我国的资本市场无疑具有相当重要的意义。由于过去受计划经济的影响，我国许多部门已经成为“小而全”，“大而全”的门类齐全，相互封闭的独立体系。这导致了大量的重复建设，合理的经济体系和协作被割裂。而且企业小而分散，集中化程度偏低。通过企业并购可以促进生产和资产的集中，增强企业在市场上的竞争力，并且使大、中、小型企业形成互补、协作的关系，形成合理的分工格局18。

三、维护产业安全的法律对策

（一）美国FINSA的立法理念及关于外资并购的规定

美国是世界上外资并购国家安全审查立法最先进的国家之一，其外资并购国家安全审查立法的最新发展能为我国的相关立法提供有益的启示。

美国《2007年外商投资与国家安全法案》（FINSA）及其《实施细则草案》对外资并购交易设置了一些安全性的规制“阀门”。其关注的外资“控制”行为已经不仅仅局限于拥有一个企业股份数量的考虑，即便是持有少数股，但只要是通过在董事会占有席位、投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同安排等方式而拥有直接或间接决定有关公司的重要事项的权利，无论该项权利为直接或间接行使，或行使与否，都会被视为应被审查的具有控制性的行为。这说明CFIUS（美国外国投资委员会）在分析一项特定的并购交易是否导致外资“控制”时，其关注的焦点是该外国并购方是否具有决定有关影响美国商业实体利益的公司重大事项的一种影响力或者主导力，这些重大事项包括但不限于公司对财产的处理、对日常运营的筹划、对公司合同的处置、公司自身存续的重大事件以及与以上各项活动相联系的公司章程的修改。而且无论这种影响力或主导力是已经实现还是可能实现，也无论是通过何种方式实现，都不影响对“控制”的判断19。也就是说，美国法不仅仅局限于外资控制行为的外化形式，更关注行为的实质。可以说，其设置的关于外资“控制”行为的标准比较严格。

（二）我国维护产业安全的对策

外资并购有利有弊，不能无所限制，更不能一概否定。如果过于强调外资并购中的自由竞争，显然我国企业缺乏竞争优势，外资大规模并购我国企业会使一些本身缺乏竞争力的国有企业失去原有市场，若任由这种态势发展，可能导致外商控制我国部分龙头和骨干企业、操纵和影响一大批协作配套厂家，从而抑制我国民族产业的发展。相反，如果对外资并购中的自由竞争过多限制，实行本国保护主义，又会影响外资的进入，反而不利于我国经济加入全球化进程参与国际分工，不利于我国企业的成长，也不符合市场竞争优胜劣汰的规律20。

要合理充分地利用外资，切实维护我国产业安全，尤其是金融、能源产业安全。首先要确立政府的正确角色，充分发挥政府在利用外资过程中的作用；其次要建立健全我国的相关立法。现有的法律中，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商投资企业法》都没有关于国家安全的规定；《反垄断法》第31条是关于外资并购国家安全审查的规定，但不明确。《关于外国投资者并购境内企业的规定》对国家经济安全的问题有涉及，却没有给“国家经济安全”下定义。再次要建立产业安全预警体系，维护产业安全，大力发展民族品牌，强化民族产业尤其是龙头企业建设。具体来说：

1.转变政府职能，正确定位政府角色

要转变政府职能，正确处理开放、发展与产业安全之间的关系。要依靠政府的引导作用，矫正市场机制内在缺陷，贯彻国家意志，保障产业安全。要有明确的产业发展战略，整体规划产业发展和企业改革，对于战略性产业和重要企业，要有外资进入的战略规划。对涉及战略产业和重要企业的并购重组，应该坚持国家战略利益至上的原则，并处理好国家战略利益、企业商业利益以及长远利益与短期利益之间的关系，在对外开放中保持自主、发展自我，形成竞争力，实现相关产业的安全21。

2.建立规范化的资产评估制度，防止国有资产的流失

为了防止国有资产流失，政府要做到：(1)要改革、创新和完善我国的国有资产管理体制。明确国有资产所有者，切实明确出资人与经营者的权与利的关系。(2)要遵循市场规律，建立科学规范的产权交易机制。(3)尽快建立权威的资产评估机构。(4)改进和完善国有资产评估方法。对有形与无形资产都要有量化指标，应将企业的商标、商誉、市场占有率等无形资产纳入评估内容。(5)加强监督机制，严防在出售国有企业时低作价、乱作价，杜绝资产评估过程中的“寻租”现象。

3.加强跨国并购法制建设，完善我国的产权交易市场

完善跨国公司并购的法律体系，制定明确、具体、严格的操作规程，依靠法律、制度手段来规范跨国公司并购。特别是在保护知识产权、健全法制和信用制度、增加政策透明度，以及项目审批和办事效率等方面，都存在急需改进的地方。规范产权市场行为，形成统一、开放、竞争、有序的产权交易市场，为外资并购创建良好的交易平台。同时，应建立健全国家安全审查相关立法；完善《反垄断法》关于外资并购垄断倾向的规制，明确反垄断审查部门，严格限制外资的控制行为。为规制外资并购行为提供完善的法律制度。

4.构建产业安全预警体系

加强产业安全监测预警，建立龙头企业数据直报系统和外资并购案例库，分析、判断产业发展走势，关注产业集中度变化，及时预警信息，实现产业保护工作前置化，为提高产业竞争力制定应对预案22。

要在定量与定性相结合、规模与结构相结合的基础上，建立产业安全预警体系，确保产业安全。产业安全势必将影响我国的经济安全，关注不够将使我国的产业控制力下降，影响经济，但关注过度又将会使我国外资利用的良好势头受到影响，进而影响我国的进一步开放和经济的发展。因此，要建立合理和准确的产业安全预警体系，全面而又准确地预警产业安全状况。既要考虑到总量指标，又要进行结构性分析。分析相关企业数量比例，同时兼顾相关企业的地位，全面而又准确地预警产业安全，以利于国家采取相应的政策措施，保证相关产业安全23。

5.依法干预垄断倾向

跨国公司并购我国企业的一个主要目的就是取得垄断利润。目前，跨国公司已在我国的许多行业形成垄断的态势，而且随着跨国并购活动的日益活跃，这种态势还会继续向其他行业蔓延。外资垄断会带来我国社会资源的浪费和效率的降低，抑制我国企业家才能的发挥和企业的正常发展，因而我国政府是通过制定一些行业准入方面的限制政策进行适度干预的24。以市场机制为主，行政手段为辅，法律为保障，预防外资对某个行业的垄断。要控制相关重点和核心产业的外资利用，调整和引导外资投资产业的方向和经营范围，在资本市场开放的情况下，规制外资并购，实现经济安全目标。要通过不断完善相关法律，特别是反不正当竞争法和反垄断法，实现既遵守国际规则，又维护国家产业安全的目标。同时，要注意市场失灵的存在，必要时借助于行政辅助手段，避免行业垄断，保证国家产业安全25。

结语

无论是发达国家，还是发展中国家都十分关注产业安全问题。产业是否安全的确关系到国家经济的稳定，国民的福祉。但是，我们也应注意，在利用外资的过程中，特别是利用兼并这种外资形式时，不能对这种利用外资方式的作用持完全消极的态度，不能一概地禁止外资的并购，不能一谈到外资并购就认为会危及到产业安全。如果我们把所有的外资并购都提高到可能威胁国家安全的角度，那么就是作茧自缚，使自己在吸引外资的活动中处于不利地位。

暂且以杨德新教授的话作为结语，产业安全的保护一定要保证其独立性，尤其是法律的执行性，否则过度的保护还会重蹈三鹿奶粉事件的发生。不是所有的民族产业都一律要受到保护，要根据国情，对于适合竞争的产业大力放开，对于关系国家命脉的应该加以控制，关键是要界定产业安全的度26。

【注释】：

作者介绍：张利改河北法学杂志社。

1畅言.2008年前11个月报告：《中国跨国并购交易活跃，能源行业并购增长迅猛》，《资本市场》2009年第1期，第102页。

2《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条：本规定所称的外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”），或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。

3黄新祥：《外资并购中民族品牌保护问题的思考——从可口可乐并购汇源果汁所想到的》，《商场现代化》2009年第4期，第132页。

4李炳炎：《外资并购加速，威胁产业安全》，《科学决策月刊》2007年第6期，第36页。

5聂名华：《跨国公司在华并购中的垄断倾向分析》，《社会科学辑刊》2004年第4期。

6范伟丽：《外资并购的反垄断法规制探讨》，《河北法学》2009年第5期，第166页。

7他们是中国交通银行、深圳发展银行、中国平安保险股份有限公司、浙江第一银行,并购总金额达213.14亿美元。

8李勇：《跨国并购在华特点及我国的应对策略》，《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2007年第6期，第58页。

9李勇：《跨国并购在华特点及我国的应对策略》，《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2007年第6期，第58页。

10刘绮涛：《浅析外资并购对我国产业安全的影响及对策》，《商场现代化》2009年总第562，第246页。

11王蔚：《傅文龙.产业安全与贸易救济全国学术研讨会综述》，《山东财政学院学报》2008年第6期，第83页。

12刘绮涛：《浅析外资并购对我国产业安全的影响及对策》，《商场现代化》2009年总第562，第246页。

13国家经济安全，是指一国最为根本的经济利益不受伤害，主要体现在以下这些方面：一国经济在整体上独立、基础稳固、运行健康、增长稳定、发展持续；在国际经济生活中具有一定的自主性、防卫力和竞争力；不至于因为某些问题的演化而使整个经济受到过大的打击和遭受过多的损失；能够避免或化解可能发生的局部性或全局性的危机。国家经济安全涉及的领域很多，当前尤其要注意维护能源安全和金融安全，因为它们都事关一国的经济命脉，在经济安全中具有至关重要的地位。具体参见：《聚焦四中全会：如何认识维护国家经济安全？》，

经济安全实质上是国家利益、国防能力、政策目标等即使在内外环境均不利的条件下都能得到保障的这样一种经济和政权机构状态。评估标准有：经济发展水平和国际竞争力；资源潜力及其发展能力；资源、劳动利用效率；经济发展空间完整性；社会稳定和防止、化解社会冲突能力等。具体指标为生活水平和生活质量、通货膨胀率、失业率、经济增长率、预算赤字、国债、参与世界经济的程度、黄金和外汇储备的状况等。国家经济安全具有：国家性、根本性和战略性等特点。万君康等学者将经济安全分为金融安全、信息安全和产业安全三部分，认为金融安全是国家经济安全的核心，经济信息安全是国家经济安全的基础环节，而产业安全是国家经济安全的基本内容。具体参见：《国家产业安全理论研究综述》，由此笔者认为，经济安全是宏观层面的概念，而产业安全是具体层面的概念。可以说，只有具体维护好我国各产业安全才能保护经济安全。

14郝红梅：《外资并购中的产业安全问题》。

15刘绮涛：《浅析外资并购对我国产业安全的影响及对策》，《商场现代化》2009年第1期，第246页。

16冯丹妮、李凌：《跨国开购对发展中国家的影响》，《知识经济》2008年第7期，第35页。

17一国利用外资和吸引跨国公司的进入具有一定的阶段性,而利用的方式又因不同的阶段而不同,其对东道国的产业安全的影响也不同。一个发展中的东道国引资的初级阶段,主要表现为东道国企业和跨国公司的合资和合作,在这一阶段,因为处于发展中的东道国的市场还不太完善,市场的外部交易成本较高,跨国公司对东道国的相关政策、消费习惯、文化等还不熟悉,此时,采用并购方式的成本是最高的,而合作合资方式成本最低,新建投资居于两者之间。因此,初级阶段跨国公司更多地选择合资合作方式进入。对东道国来说,由于在发展初期,绝大多数产业处于成长状态,竞争力不强,外资利用也更多地选择合资与合作,并对外资进行相应的资金比例限制。在这一阶段,相应的产业风险较小,一般不存在产业安全问题。第二阶段就是独资阶段。与跨国公司的合作和合资,促进了东道国经济的发展,市场发育也已逐步成熟,跨国公司也了解了东道国的经济、法律和文化环境,政策性风险降低,跨国公司的独资就成为最优选择。所以,很多资本、技术密集型企业更多愿意选择独资形式,使得投资者拥有全部的管理权限。这一方式使东道国相关产业的风险增加,产业安全问题逐渐体现。第三阶段就是并购阶段。随着独资方式的进一步发展,跨国公司在获取规模经济和范围经济的需求驱动下,并购将成为跨国公司的重要选择,在这一时期企业并购要比新建具有优势,并购比较容易获得所有权优势,可以提高效率和企业的反应速度,能更快地进入市场,获得速度上的优势。因此,在成本、战略等目标的驱动下,企业并购成为最佳选择,而这一方式在一国经济转型和逐步开放过程中将会使东道国的相关产业产生安全问题,容易使东道国难以控制相应的产业发展。参见：王维、高伟凯：《基于产业安全的我国外资利用思考》，《财贸经济》2008年第12期，第92页。

18王苏生、王丽、黄建宏、李金子：《跨国公司并购对我国的影响及产业安全观》，《特区经济》2008年第3期，第246页。

19ProposedRulesPertainingtoMergers,Acquisitions,andTakeoversbyForeignPersons,31C.F,R.FederalRegisFederalRegister,Vol.73NO.79,April23,2008p.21869.转引自王小琼、何焰：《美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示——兼论<中华人民共和国反垄断法>第31条的实施》，经济法网，

20慕亚平：《探析我国外资并购中的反垄断规制——兼评《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的反垄》，国际经济法网，

21王维、高伟凯：《基于产业安全的我国外资利用思考》，《财贸经济》2008年第12期，第95页。

22《揭秘可口可乐收购汇源失败的原因》,全球塑胶网2009年4月15日网讯。

23王培志、黄琪：《构建产业安全预警体系，保障我国产业安全》，《观察思考》2008年11月29日。

篇（7）

一、外资并购我国企业的现状

自2005年以来，跨国企业开始在中国消费品生产、基础材料业、重化工业等领域大手笔收购。2006年外国资本更是对中国一些行业的龙头企业频频出手，印度米塔尔钢铁公司人股华菱管线、摩根斯坦利和国际金融公司联合收购水泥行业龙头海螺水泥、私人资本PAG收购国内最大的婴儿用品公司“好孩子”等。统计数据显示，2006年上半年外资对华的并购金额创下历史新高，达到128亿美元。外资并购在中国引起了广泛的争议：支持者认为外资并购有助于推动我国企业加快资产重组，优化资源配置，而且并购并不～定构成行业垄断，也不会危及行业和经济安全；反对者则认为外资并购可能带来诸如排挤民族产业、形成金融风险，甚至危害国家经济安全等问题。

从近年的外资并购大型案例看，外资并购中国企业主要集中在以下几个领域：一是能源生产和供应领域；二是基础材料工业领域；三是具有巨大市场规模和长期增长潜力的消费品生产领域；四是具有巨大市场规模和长期增长潜力的消费品生产领域；五是新技术服务和正在逐步兑现“人世”承诺走向开放的商业、金融服务业领域。对于单纯的外资企业合并，则有以下特点：外资企业合并现象目前并不多见；合并多存在于外资企业之间，鲜见内外资合并现象；同一控制下的外资企业合并较多；合并大多是为了解决当初中国吸引外资的政策瓶颈，特别是经营范围的限制等，随着逐步放开，有必要整合资源和企业管理。

二、外资并购的正面效应

外资并购有利于优化产业结构及国有经济的战略性调整。因此，大量国有企业的改革迫切需要外资，特别是拥有雄厚的资金、先进的管理和技术水平的跨国公司参与。外资并购国有企业实际上就是外资与国有企业的产权交易，这种交易将导致国有企业产权结构的调整，从而最终带动产业结构、产品结构和地区结构的调整。

跨国并购不仅会给被并购企业带来大量现金流量，而且有助于企业更新装备，提高技术水平。外商并购国内企业，不仅使被并购企业可以直接获得外商原有的先进技术，而且还可通过跨国公司的R&D投资获得持续的先进技术，并充分利用跨国公司在华投资产生的溢出效应增强企业的技术创新能力，不断提升产品的科技含量和附加值。

外资并购可以使国内企业更快地融入国际生产体系。跨国公司的国际生产体系是跨国公司在全球范围内配置资源的框架，是世界范围内生产分工的深化和细化，国内企业可以通过被并购参与到跨国公司全球性的产业链中。被并购后，企业就能够按照跨国公司的全球战略充分发挥比较优势，实现分工效益，更重要的是能够充分利用跨国公司在全球的营销网络、技术等资源拓展生存与发展空间。

三、当前外资并购领域存在的问题

1、外资并购的法律建设明显滞后。目前外资并购主要依据《外资企业法》、《证券法》、《公司法》等法律中的零散规定，而业务操作主要依据《夕商投资产业指导目录》(2002)、《利用外资改组国有企业暂行规定》(2002)、《关于加强外商投资企业审批、登记及税收管理有关问题的通知》(2002)、《外国投资者并购境内企业暂行规定》(2003)、《关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》(2003)、《关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》(2004)等。存在外资并购法律依据层次低、不全面、法规零散又操作不便的问题。面对形式多样的外资并购，尚不能解决市场垄断、资本外逃等国家经济安全问题。政府职能部门对该相关政策还存在不熟悉的情况，对内对外宣传都少，客观上造成了合并的难度。

2、国有资产价值被低估和流失问题。尽管从理论上讲，外资并购与国有资产流失并没有必然的联系，然而在外资并购的实际操作中，国有资产流失问题确实存在，有的还相当严重。许多国有企业的国有资产没有经过规范化的核定和评估，不少是按账面价值而不是重置价值出让，导致无形资产的流失。另外，从目前的形势看，我国的并购市场是一个供大于求的买方市场，外资作为买方往往占有明显优势。交易地位的不平等，加上国际资本运作信息的不对称，使得外方在交易谈判中寸利必争、寸权不让，而中方常常被动接受相对不利的条件，从而导致国有资产价值低估。有的外商利用中方渴望引进先进的技术设备、提高产品科技含量的心理，以及对国际市场行情缺乏了解和技术标准上的知识缺陷，乘机以质量低劣的实物资产和陈旧过时的无形资产作价投资，以次充好、以旧充新，也导致了国有资产的流失。

3、对国内一些企业和相关产业产生了挤出效应。目前，国内已经具备了一批有竞争力且成长前景看好的优势企业，外资的大规模进入，使这些正在迅速成长的优势企业面临实力更为强大的跨国公司的竞争。外资并购国内企业后，有可能打断国内运行已久的供应链，而转向跨国公司母国或跨国公司在国内的配套生产企业，从而对国内相关行业造成冲击。另外，外资集中购并某一行业的企业时，还往往会使我国的市场经济秩序受到外国公司行业垄断的威胁。资料显示，几乎每个产业中排名前5位的企业都由外资控制，在中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。

4、技术层面的问题。外资企业并购存在的问题包括：相关配套政策不完善，操作存在困难；政府各相关职能部门的服务人员的素质不高；服务意识差，造成并购成本提高；并购范围的延伸存在政策上的空白点，并购带来的积极意义和正面效应无法全部显现；国内中介机构提供的并购服务质量参差不齐，人员素质普遍不高，多停留在跑行政审批阶段，缺乏对并购对象事先战略分析等高技术含量服务。

四、外资并购的对策研究

1、制定针对性法律法规。我国2006年9月8日起施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》虽然有反垄断审查的规定，但相对还比较粗放。而西方国家对重要行业的跨国并购一直实行严格的管制，包括制定完善的法律规定和严格的审查程序，实行积极有效的行政和法律干预等。我国目前并没有单独制定外资并购的产业政策和相关的法律，对于外商并购投资的监管还缺少法律依据。因此，我们应借鉴西方发达国家经验，将外资并购纳入外资管理的范畴，填补反垄断法、跨国并购审查法和证券交易法的立法空白，以确立跨国并购法律体系的基本框架。有关部门应加紧完善相关法律法规，包括：制定外商收购和兼并国有企业、进行资产重组的可操作性政策和扶持措施；推动BOT、特许权转让投资方式、外商投资企业在境内外上市发行股票等各项规定的制定与完善；鼓励外资参与国企改组改造、允许外商收购和兼并竞争性行业的国内企业。大部分竞争性的工业行业，应放开对跨国并购的各种限制，包括股权比例、并购方式等：存在明显的规模经济的工业行业，主要是重工业产业(汽车、重化工业等)，应有步骤地放开对跨国并购的限制=对服务业的跨国并购应该采取较为谨慎的态度，对外资的殴权比重进行限制，同时在审批环节从严把关。

2、外资并购规制的程序规范。要强化对外资并购的规制，关键环节之一就是要建构科学、合理、高效的外资并购审批制麦，以防范和消除外资并购实践中所产生的诸多弊端。综观世界各国，实行外资并购审批制度都是为了能最大限度地抑制外资并购对国内经济的消极影响，从而促进国内经济健康地发展：我国外资立法应对外资审批制度做出统一规定，统一适用外资企业创建和外资并购，而对于外资并购审批的特殊问题应做出专门规定，具体内容包括外资并购审批机构、审批标准、审批种类、审批程序等。

同时，应建立部门间外资并购监管协调机制。商务、工商、外汇局、税务等部门应形成监管合力，确保并购行为在审批、资金到位、登记变更等环节的规范管理。建议商务部门在核准外资并购项目时，应与新设外商投资企业有所区别，须验证境外收购方的身份，同时重点审核作价依据，在批准文件上注明转让价格和付款时限，在源头上杜绝虚假外资并购。外汇局主要通过外汇资金的汇兑环节实施监督和管理。工商管理部门切实行使督促并购方履行支付协议的权力，对转股企业办理营业执照变更应要求其重新验资，以外汇局转股收汇外资外汇登记文件为依据，以重视外汇局出具登记证明的权威性。

篇（8）

一般而言，企业海外并购融资风险主要来源于以下几个方面：(1)并购企业的资金结构。(2)企业负债经营过度，财务筹资风险恶化。(3)汇率波动风险。(4)国际税收风险。第五，目标企业所在国的政治风险。在一个政治不稳定的国家，并购一家企业的融资风险要比在政治稳定的国家高得多。银行等金融机构要求的利率和风险回报相对要高得多，他们也害怕自己的投资无法收回。

而影响并购企业的融资财务风险的因素主要可以概括为外部和内部两个方面。从外部来看，(1)是市场环境因素。资本市场是企业并购中迅速获得大量资金的重要外部平台，融资方式的多样化以及融资成本的降低都有赖于资本市场的发展与成熟。与西方国家相比。我国资本市场不发达，企业融资方式有限，企业融资大多以银行贷款为主，融资成本不容易通过多种融资槊道降低。而且我国资本市场发展不成熟，投资银行等中介机构没有充分发挥作用，导致融资程序比较复杂。这也在一定程度上增加了融资的成本与风险。(2)是政策因素。在海外并购活动中，政府扮演了重要角色，对海外并购给与政策或资金上的支持。我国政府积极参与海外并购融资政策的改革，在政府的支持下，银行贷款成为我国企业海外并购融资的重要来源，因此，政府贷款利率政策将直接影响企业融资成本的高低。

从内部来看，首先是融资能力。融资能力包括内源融资、外源融资两方面。内源融资能力主要取决于该企业可以获得的自有资金水平及有关的税收折旧政策等，一般内源融资资金成本较低。但受企业自身盈利水平的限制，而且过多的运用内源融资，往往会给企业带来较大的流动性风险。外源融资能力主要指债务融资和权益融资等融资方式，取决于外部融资渠道的多寡、企业的获利能力、资本结构及市场对企业的态度等。其次是融资结构。包括企业资本中债务资本与股权资本结构。债务资本中包括短期债务与长期债务结构等，企业融资结构是否合理。是影响融资风险的一个主要因素。当并购后的实际效果达不到预期时，实际经营利润率小于负债利息率时，就可能产生利息支付风险和按期还本风险。在以股权资本为主的融资结构中，对外发行新股意味着将企业的部分控制权转移给了新股东，如果普通股发行过多，原股东可能丧失控制权，并购企业反而面临被收购的危险，而且当并购后的实际效果达不到预期时，会使股东利益受损。

2海外并购的融资风险控制

合理确定融资结构应遵循资本成本和风险最小化原则。并购融资结构中的自有资本、债务资本和权益资本要保持适当的比例，在选择融资方式时，企业在综合考虑融资成本、企业风险以及资本结构的基础上，应该以先内后外。先简后繁、先快后慢为融资原则。当前，我国企业的海外并购融资还面临着重重障碍，企业在积极开拓国内外多种渠道融资的同时，可以通过融资方式的创新，顺利完成海外并购。

(1)与国外企业结为联盟，寻找适合的跨国战略投资者，共同完成收购。目前，我国企业的海外并购多是独立完成，这对企业的融资能力提出了巨大挑战，并使企业承担很大的财务风险。我国企业可以与海外企业合作，在利益上共享。这样既可以解决部分甚至全部的融资问题，也是企业战略管理的需要。这种合作是双赢的，我国企业从中可以积累与海外公司合作的经验，通过结为战略联盟来共同完成并购，实现企业的战略性发展。中国化工集团旗下的蓝星集团便于2007年成功引入美国百仕通集团(Black-Stone)作为其战略投资者，同时百仕通出资6亿美元购入蓝星集团20％的股份。百仕通对化工领域非常熟悉，了解这一行业的收购与合资机会，成为在蓝星集团的国际化道路上一个重要的支援力量，在今后的海外并购中将发挥举足轻重的作用。而且，在引入百仕通后，蓝星成为具有一家国际背景的公司，一定程度上还可避免政治风险。(2)利用有形资产进行产权嫁接融资。利用有形资产进行产权嫁接融资是并购企业将自己拥有的机器设备、厂房、生产线、部门等嫁接于目标企业，成为目标企业的一部分，从而获得相应的股权以实现对目标企业的控制。2000年5月，法国雷诺汽车公司将其麾下的雷诺工业车辆公司的所有权全部转让给瑞典沃尔沃公司，沃尔沃公司则将其15％的股份增发转让给雷诺汽车公司。此外，雷诺汽车公司还在股市上收购沃尔沃公司5％的股份，使之成为沃尔沃公司第一人股东。雷诺汽车公司的产权嫁接融资利用有形资产作为并购支付手段实现并购，为大型并购融资尤其以小并大的融资提供了成功范例，对我国企业的海外并购尤其具有借鉴意义。

(3)融资方式的多样化选择。银行贷款是我国企业融资的重要来源，在企业的海外并购中，银行贷款也成为企业获得海外并购资金的主要渠道。同时，由于海外并购所需的资金数额巨大，只进行国内银行贷款往往不能足额筹集到所需资金，我国企业在进行海外并购融资时，多利用银团贷款。银团贷款又称为辛迪加贷款，是由获准经营贷款业务的一家或数家银行牵头，多家银行与非银行金融机构参加而组成的银行集团采用同一贷款协议，按商定的期限和条件向同一借款人提供融资的贷款方式。国际银团是由不同国家的多家银行组成的银行集团。对于贷款银行来说，银团贷款的优点是分散贷款风险，减少同业之间的竞争；对于借款人来说，其优点是可以筹到独家银行所无法提供的数额大、期限长的资金。即一般来说，银团贷款金额大、期限长，贷款条件较优惠，既能保障项目资金的及时到位又能降低建设单位的融资成本，是重大基础设施或大型工业项目建设融资的主要方式。

另一种运用比较多的是平行贷款。在不同国家的两个母公司分别在国内向对方公司在本国境内的子公司提供金额相当的本币贷款，并承诺在指定到期日，各自归还所借货币。平行贷款是两个独立的贷款协议，分别有法律效力，是分别由一母公司贷款给另一国母公司的子公司，这两笔贷款分别由其母公司提供保证，效果相同。平行贷款的期限一般为5至10年，大多采用固定利率方式计息，按期每半年或一年互付利息，到期各偿还借款金额。如果一方违约，另一方仍须依照合同执行，不得自行抵消。因此，为了降低违约风险，另一种与平行贷款非常相似的背对背贷款就产生了。背对背贷款是处在不同国家的两个企业之间签订的直接贷款协议。尽管有两笔贷款，却只签订一个贷款协议，这样就解决了平行贷款中的信用风险问题。

篇（9）

目前国内上市公司的股权可以分为：非流通股（包括国有股和法人股）、流通A股和流通B股。其中流通B股对外资并购的限制最小，收购B股基本上可以按照规定来操作。但是，发行B股的公司只占上市公司总数的很小一部分，而且在具有B股的上市公司中，占股本绝大部分的是非流通股和流通A股，即使外资收购了全部B股，也不能取得对上市公司的有效控制，这对于想通过并购来实现发展战略构想的外资股东来说，是很大的障碍。随着《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》的出台，使得外资并购上市公司有了政策的指导和保障，将真正拉开外资并购上市公司的大幕。一旦这些限制放开的话，并购的实际发生会产生什么结果呢？

一、外资并购上市公司的积极影响

1.有利于上市公司质量的提高

外资受让部分的非流通股之后，使得上市公司引入一些国外的投资者，改变公司原有的一股独大局面，改善公司的法人治理结构，使公司的股权结构更加合理，有利于公司的发展。外资并购国内上市公司，将给上市公司带来先进的设备、技术、管理,以及公司经营的理念，从而使公司的技术水平得到提高，管理更加科学、规范，公司运作更加成熟，最终提高上市公司的绩效，改善上市公司的质量。随着外资进入上市公司，将带来国外的市场通道，使得上市公司走向国际化，融入全球的经营环境中，从全球的范围考虑公司发展所需的资金、人才、市场、信息等，使得上市公司的运作逐步与国际接轨，成为世界性的公司。

2.有利于证券市场的建设

上市公司质量的提高必将对中国证券市场的良性循环起到很好的促进作用，吸引更多的个人投资者或机构投资者投资于证券市场，使上市公司筹集到所需的资金，使证券市场真正成为我国经济发展的助推剂。外资介入证券市场，不仅带来了先进的设备、技术、管理，同时也带来了国外成熟证券市场的运作方法和经验，这对于正处在发展初期的我国证券市场来说，是一个很好的学习机会，完善和规范证券市场的体系和制度，同时也有利于改变我国证券市场中过分投机的现象，帮助投资者树立理性的投资理念。

3.有利于现有企业竞争力的提高

向外资企业开放证券市场，将给市场注入一批极具竞争力的外资公司，毕竟它们在许多方面有着巨大优势。一旦公平竞争，中国的许多上市公司将难以与之抗衡。所以上市公司在面临外资并购的威胁之下，必将迫使自己提高企业的竞争力。

二、在外资并购上市公司过程中应可能会存在问题

1.防止国有资产流失

在我国，由于上市公司股权结构的特殊性，国有股目前尚未进入二级市场流通，外资并购上市公司主要在二级市场之外通过协议转让完成，而且转让价格高低往往取决于双方的议价能力而非股权的内涵价值。另外，外资并购所选择的目标上市公司往往是资金匮乏、技术落后而暂时陷入经营困境的公司。这些上市公司急于引进外资和技术，借以摆脱经营困境，所以通常在谈判中处于劣势，出现低估公司的股票价值，外商也借机极力压价，从而导致国有股权转让价格过低，国有资产流失。

为防止国有资产的流失应利用市场机制来形成合理的国有股权转让价格。在外资并购上市公司中，国有股权转让价格过低的主要原因在于其无法上市交易，流动性差，国有股的价格无法合理的确定。所以应发挥市场机制的作用，让国有股权转让价格主要由市场来确定。现阶段在二级市场之外转让国有股权，应尽可能实行招标、投标制，由并购方相互竞争，价高者受让国有股，从而避免一对一谈判容易出现的问题。

2.防止证券市场大幅波动

兼并、收购一向是股票市场最重要的投机炒作题材，在美国等西方国家亦是如此，在证券法规尚不健全和完善的我国更是如此。外资并购国内上市公司的消息一经公布，目标公司的股票往往会受到过度炒作，主力券商借题发挥，疯狂拉价，散户从众投机，狂热追捧，极大冲击股市的正常秩序，加剧股市风险。

实践证明，规范信息披露制度是防止股市“黑箱操作”抑制股市投机的有效途径。国家为了规范上市公司并购行为，在《证券法》、《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等法律、法规中对信息披露做了较为详尽的规定，外商和国内上市公司必须遵照执行。

3.防止形成行业垄断

国内的上市公司一般都是规模较大，在所处的行业中市场占有率较高，处于领先的地位。如果不对外资并购上市公司加以控制，让其过度发展，则可能影响市场竞争状况，导致市场结构的变化，甚至形成行业垄断。

对外资并购上市公司可能引起的垄断，应采取的措施如下：（1）抓紧制定实施反垄断法。为了保护竞争，绝大多数市场经济国家都颁布、实施了反垄断法。（2）降低进入高壁垒行业的“进入门坎”。政府应该在法律或行政法规方面实行宽松政策。如放松经营许可证的发放，放宽经营范围和经营条件等，让竞争机制更有效地运行。（3）扶持中小企业发展。我国应像美国等西方国家一样，重视中小企业的发展。在融资、技术市场、信息获得等方面制定优惠政策，对中小企业进行一定程度的扶持。

最后，在国际上，国家经济安全问题已引起越来越多的国家的重视。在经济全球化的大背景下，我国经济发展过程中的国家经济安全问题已经日益突出。所以，国家在《关于向外商转让上市公司国有股和法人股》的通知中强调，向外商转让上市公司国有股和法人股时，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让，必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位，从而确保我国经济运行和发展的安全。

篇（10）

可口可乐并购汇源果汁一案，引起了国内业的大讨论，也促成了反垄断法的颁布。中国为了拉动国内经济的发展积极引进外资，但是如果只是想要灌溉却不挖沟渠，结果可能是闸门打开，淹了大地。而这沟渠的第一步，就是反垄断法的完善，我国的《反垄断法》是世界上120多个《反垄断法》中最年轻的一个，是一部颇为框架性和原则性的法律，要想让我国的《反垄断法》一步一步走上完善，需要实践、借鉴、研究，一个积累的过程。

一、外资并购在我国的发展现状

（一）立法方面

2008年8月1日起中国施行《中华人民共和国反垄断法》，亦被视为经济宪法。该法共8章57条，明确规定任何经营者，无论是国有企业还是民营企业，无论是内资企业还是外资企业，在经济活动中都要遵守反垄断法的规定；对违反规定实施垄断行为的，都要依法追究法律责任。

2009年6月，为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，商务部对《关于外国投资者并购境内企业的规定》部分条文进行修改：包括删除第五章“反垄断审查”，新增依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易等。

2011年2月，国务院办公厅通知，将建立外国投资者并购境内企业安全审查部联席会议，安全审查范围包括外资并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外资并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

（二）现实方面

2010年——法国赛诺菲-安万特制药收购中国美华太阳石部分股权，金额5.206亿美元；日本朝日啤酒株式会社并购康师傅控股有限公司，金额4.746亿美元；丹麦嘉士伯啤酒入股重庆啤酒，涉及金额3.49亿美元；韩国韩亚银行收购吉林银行股份，金额3.16亿美元；瑞士奈科明制药入股中国天普药业，金额2.1亿美元①。

2009年——可口可乐179亿元并购汇源案被中国商务部否决，成为《反垄断法》实施后第一例被否的案例。美国对冲基金JANA基金收购沈阳机床大股东沈机集团30%股权被否决。

2008年——凯雷[CYL.UL]收购徐工集团计划未获监管部门批准，双方努力了近三年的合资计划宣告失败。美国强生公司约3亿美元成功收购北京大宝化妆品有限公司100%股权。

二、外资并购中反垄断规制的必要性

（一）外资并购的负面效应是进行反垄断规制的必然选择

1.影响中国商业市场结构和竞争格局

市场集中度直接影响同行业的竞争格局。外资在华商业并购最大的负面效应是垄断。通过并购控制行业龙头企业，抢占战略制高点，外资商业企业可能操控流通市场，形成行业垄断。然后上抬消费价格、下压供货价格剥削供货商，将利润合法地汇出中国。

2.弱化国有经济战略地位，导致国有资产流失

当前许多国有大中型企业发展不容乐观，大多数面临困境而成为并购的对象和目标，而在并购的过程中存在国有资产流失的问题。主要表现为：（1）国有资产被漏估、低估。在外资并购过程中，许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估；虽然有的经过相关机构的评估，但是由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学，许多资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估，从而造成国有资产流失。（2）无形资产流失。在并购过程中，中国品牌被外商大肆“蚕食”，由此造成无形资产的流失。

（二）我国外资并购的立法缺陷是反垄断规制的客观要求

1.立法过于简单、可操作性差、协作困难

《反垄断法》只有五十七条，这些条文都是高度概括的，过于原则化它的实施细则也没有出台，这就使得当前虽然颁布了《反垄断法》，但却因为缺乏操作性规定而难以实施。具体反映在对相关市场、市场份额、市场分析等基本问题上缺乏认定的标准，很难推断一项并购行为是否限制了有效竞争，所以也就很难判断其合法与否。《暂行规定》涉及到垄断的条款也是少而简短，缺乏实际操作性。我国目前的外资立法多数为部门规章，法律和行政法规仅只占少数，法律效力的层次不高。而且国务院以及各部门都可以，相互之间缺乏协调，导致各规定交叠重重。

2.立法思想存在误区

外资并购对任何一个国家来说都有利有弊，中国也不例外。如果想要充分利用外资并购带来的好处而规避其危害，就应该对其进行适时的控制和制约。其他国家的并购立法主要是围绕反垄断立法建立起来的，目的是维护市场中的自由竞争。而我国的外资并购立法思想是以如何引进外资来推动国有改革为目的，这就是一个误区。

三、对我国外资并购中反垄断规制的建议

（一）控制外资并购的实质性要件

控制外资并购的实质性要件应该包括垄断性并购的认定和禁止外资垄断性并购的实质标准两个方面。所谓的实质标准是指界定并购行为的违法性并提出一些可供判断和认定的实体法标准和规范，它是反垄断法规制企业并购的依据和核心。当前，归纳各国反垄断立法，现有的实质标准有三：“实质性减少竞争”标准、“支配”标准和“双重标准”。

总体来说，各国对外资并购的控制的重点始终放在反垄断上，其政策的基本出发点是维护公平竞争，保护本国民众的利益。我国《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作为外资并购中反垄断可控制的实质标准，“具有排除、限制竞争效果”，表述上比较模糊。因为任何企业并购活动对于相关市场和相关企业都具有一定的限制性影响。至于什么样的企业并购可达到排除竞争或严重限制竞争的程度，应在具体案件中进行具体的经济分析。我国反垄断法禁止企业合并的标准应有相关的指南或实施细则，以提高执法的透明度。

（二）关于外资并购中反垄断规制实体制度的建议

1.市场集中度

我国《反垄断法》规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”我国《反垄断法》并未具体规定市场集中程度的标准。市场集中度比率的规定能够测出一个企业在相关市场中所占的份量。对我国市场集中度测算，应该建立一个“安全港”制度，该“安全港”应该包括CR4和HHI两种指数②。它们只是用来对一起并购进行筛选，筛选出可能会对竞争有损害的并购。重要的是，假设一项并购超出了“安全港”指数范围，也不能断定该项并购会损害该市场的有效竞争。通过更深的分析研究，最后才能判断是否构成垄断。市场集中度指数只是进行并购评价的一个结构因素，对决定是否通过一起并购并不起决定作用。因此，建议采用两种安全港指数，这样可以扩展仅用一种“安全港”机制的有效范围。

2.市场支配地位

《反垄断法》的第19条具体规定了市场支配地位的认定标准，即“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”

推定与认定的不同，主要在于由谁承担举证责任。推定的举证责任在于被推定者，而认定的举证责任在于做出认定的一方。如果被推定者不提出反证或者反证不为推定方认可，则推定成立。而对于《反垄断法》第19条规定的市场支配地位的推定标准过于严格，只有极少数经营者能达到这一标准。为保证反垄断法在实践中具有可操作性，建议降低市场支配地位的推定标准。

（三）完善反垄断执法机构的建议

1.设置专门的反垄断执法机构

目前，我国《反垄断法》确立了由国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构构成的“双层次”的执法体制。目前，国务院反垄断执法机构主要有商务部、国家发展与改革委员会和国家工商行政管理总局三个部委。反垄断执法工作是由国务院规定的反垄断执法机构负责的，国务院反垄断委员会作为协调机构，辅助反垄断工作，不具备实质的行政权力。究竟谁才是“由国务院规定的反垄断执法机构”呢？这是当前现行体制下急需解决的问题。我国应该设置一个独立的专门的反垄断执法机构，该机构隶属于国务院，任何一个部门不得干涉其工作予以保证。

2.完善反垄断执法机构的决定权

《反垄断法》在第六章对涉嫌垄断行为的调查中规定了反垄断执法机构在调查涉嫌垄断行为时可采取的措施。包括反垄断执法机构可以进入被调查的经营者的场所进行检查；查阅、复制相关数据；查封、扣押相关证据；查询经营者的银行账户等权力。同时也规定了反垄断执法机构的保密义务。但对于外资并购，这些规定不够具体。该反垄断执法机构在履行反垄断审查时有足够的权威。

篇（11）

    可口可乐并购汇源果汁一案,引起了国内业的大讨论,也促成了反垄断法的颁布。中国为了拉动国内经济的发展积极引进外资,但是如果只是想要灌溉却不挖沟渠,结果可能是闸门打开,淹了大地。而这沟渠的第一步,就是反垄断法的完善,我国的《反垄断法》是世界上120多个《反垄断法》中最年轻的一个,是一部颇为框架性和原则性的法律,要想让我国的《反垄断法》一步一步走上完善,需要实践、借鉴、研究,一个积累的过程。

    一、外资并购在我国的发展现状

    (一)立法方面

    2008年8月1日起中国施行《中华人民共和国反垄断法》,亦被视为经济宪法。该法共8章57条,明确规定任何经营者,无论是国有企业还是民营企业,无论是内资企业还是外资企业,在经济活动中都要遵守反垄断法的规定;对违反规定实施垄断行为的,都要依法追究法律责任。

    2009年6月,为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致,商务部对《关于外国投资者并购境内企业的规定》部分条文进行修改:包括删除第五章“反垄断审查”,新增依据《反垄断法》的规定,外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的,应当事先向商务部申报,未申报不得实施交易等。

    2011年2月,国务院办公厅通知,将建立外国投资者并购境内企业安全审查部联席会议,安全审查范围包括外资并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外资并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。

    (二)现实方面

    2010年——法国赛诺菲-安万特制药收购中国美华太阳石部分股权,金额5.206亿美元;日本朝日啤酒株式会社并购康师傅控股有限公司,金额4.746亿美元;丹麦嘉士伯啤酒入股重庆啤酒,涉及金额3.49亿美元;韩国韩亚银行收购吉林银行股份,金额3.16亿美元;瑞士奈科明制药入股中国天普药业,金额2.1亿美元①。

    2009年——可口可乐179亿元并购汇源案被中国商务部否决,成为《反垄断法》实施后第一例被否的案例。美国对冲基金JANA基金收购沈阳机床大股东沈机集团30%股权被否决。

    2008年——凯雷[CYL.UL]收购徐工集团计划未获监管部门批准,双方努力了近三年的合资计划宣告失败。美国强生公司约3亿美元成功收购北京大宝化妆品有限公司100%股权。

    二、外资并购中反垄断规制的必要性

    (一)外资并购的负面效应是进行反垄断规制的必然选择

    1.影响中国商业市场结构和竞争格局

    市场集中度直接影响同行业的竞争格局。外资在华商业并购最大的负面效应是垄断。通过并购控制行业龙头企业,抢占战略制高点,外资商业企业可能操控流通市场,形成行业垄断。然后上抬消费价格、下压供货价格剥削供货商,将利润合法地汇出中国。

    2.弱化国有经济战略地位,导致国有资产流失

    当前许多国有大中型企业发展不容乐观,大多数面临困境而成为并购的对象和目标,而在并购的过程中存在国有资产流失的问题。主要表现为:(1)国有资产被漏估、低估。在外资并购过程中,许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估;虽然有的经过相关机构的评估,但是由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学,许多资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估,从而造成国有资产流失。(2)无形资产流失。在并购过程中,中国品牌被外商大肆“蚕食”,由此造成无形资产的流失。

    (二)我国外资并购的立法缺陷是反垄断规制的客观要求

    1.立法过于简单、可操作性差、协作困难

    《反垄断法》只有五十七条,这些条文都是高度概括的,过于原则化它的实施细则也没有出台,这就使得当前虽然颁布了《反垄断法》,但却因为缺乏操作性规定而难以实施。具体反映在对相关市场、市场份额、市场分析等基本问题上缺乏认定的标准,很难推断一项并购行为是否限制了有效竞争,所以也就很难判断其合法与否。《暂行规定》涉及到垄断的条款也是少而简短,缺乏实际操作性。我国目前的外资立法多数为部门规章,法律和行政法规仅只占少数,法律效力的层次不高。而且国务院以及各部门都可以,相互之间缺乏协调,导致各规定交叠重重。

    2.立法思想存在误区

    外资并购对任何一个国家来说都有利有弊,中国也不例外。如果想要充分利用外资并购带来的好处而规避其危害,就应该对其进行适时的控制和制约。其他国家的并购立法主要是围绕反垄断立法建立起来的,目的是维护市场中的自由竞争。而我国的外资并购立法思想是以如何引进外资来推动国有改革为目的,这就是一个误区。

    三、对我国外资并购中反垄断规制的建议

    (一)控制外资并购的实质性要件

    控制外资并购的实质性要件应该包括垄断性并购的认定和禁止外资垄断性并购的实质标准两个方面。所谓的实质标准是指界定并购行为的违法性并提出一些可供判断和认定的实体法标准和规范,它是反垄断法规制企业并购的依据和核心。当前,归纳各国反垄断立法,现有的实质标准有三:“实质性减少竞争”标准、“支配”标准和“双重标准”。

    总体来说,各国对外资并购的控制的重点始终放在反垄断上,其政策的基本出发点是维护公平竞争,保护本国民众的利益。我国《反垄断法》第28条规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”作为外资并购中反垄断可控制的实质标准,“具有排除、限制竞争效果”,表述上比较模糊。因为任何企业并购活动对于相关市场和相关企业都具有一定的限制性影响。至于什么样的企业并购可达到排除竞争或严重限制竞争的程度,应在具体案件中进行具体的经济分析。我国反垄断法禁止企业合并的标准应有相关的指南或实施细则,以提高执法的透明度。

    (二)关于外资并购中反垄断规制实体制度的建议

    1.市场集中度

    我国《反垄断法》规定“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”我国《反垄断法》并未具体规定市场集中程度的标准。市场集中度比率的规定能够测出一个企业在相关市场中所占的份量。对我国市场集中度测算,应该建立一个“安全港”制度,该“安全港”应该包括CR4和HHI两种指数②。它们只是用来对一起并购进行筛选,筛选出可能会对竞争有损害的并购。重要的是,假设一项并购超出了“安全港”指数范围,也不能断定该项并购会损害该市场的有效竞争。通过更深的分析研究,最后才能判断是否构成垄断。市场集中度指数只是进行并购评价的一个结构因素,对决定是否通过一起并购并不起决定作用。因此,建议采用两种安全港指数,这样可以扩展仅用一种“安全港”机制的有效范围。

    2.市场支配地位

    《反垄断法》的第19条具体规定了市场支配地位的认定标准,即“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。”

    推定与认定的不同,主要在于由谁承担举证责任。推定的举证责任在于被推定者,而认定的举证责任在于做出认定的一方。如果被推定者不提出反证或者反证不为推定方认可,则推定成立。而对于《反垄断法》第19条规定的市场支配地位的推定标准过于严格,只有极少数经营者能达到这一标准。为保证反垄断法在实践中具有可操作性,建议降低市场支配地位的推定标准。

    (三)完善反垄断执法机构的建议

    1.设置专门的反垄断执法机构

    目前,我国《反垄断法》确立了由国务院反垄断委员会和国务院反垄断执法机构构成的“双层次”的执法体制。目前,国务院反垄断执法机构主要有商务部、国家发展与改革委员会和国家工商行政管理总局三个部委。反垄断执法工作是由国务院规定的反垄断执法机构负责的,国务院反垄断委员会作为协调机构,辅助反垄断工作,不具备实质的行政权力。究竟谁才是“由国务院规定的反垄断执法机构”呢?这是当前现行体制下急需解决的问题。我国应该设置一个独立的专门的反垄断执法机构,该机构隶属于国务院,任何一个部门不得干涉其工作予以保证。