民事诉讼法意见大全11篇
时间：2022-03-12 14:42:25绪论：写作既是个人情感的抒发，也是对学术真理的探索，欢迎阅读由发表云整理的11篇民事诉讼法意见范文，希望它们能为您的写作提供参考和启发。
篇（1）
第一节 起诉和受理
第203条 〔诉的利益〕
因民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷、具有提起民事诉讼的必要性与合理性的，具有诉的利益。除法律另有规定外，下列情形下具有诉的利益：
（一）确认之诉，确认判决能够消除原告因法律关系不明确造成的不安定状态的，但原告能够提起其他类型诉讼的除外；
（二）给付之诉，债务已到期，但债权人已就该债权取得具有执行力的法律文书的除外；债务虽未到期，但原告主张即使履行期届满被告也不会履行债务，或者根据义务的性质不立即履行会使原告蒙受重大损失的；
（三）形成之诉，法律、法规有规定的。
第204条 〔部分请求〕
当事人应当主张诉讼标的的全部。当事人主张部分请求，只有在有正当理由时才许可。
前款规定的正当理由，应当释明。
第205条 〔起诉状〕
当事人提起诉讼应当向法院提交起诉状。起诉状应当记明下列事项：
（一）使当事人确定的基本情况：当事人为自然人的，应当表明姓名、性别、住所以及通讯地址，如有可能还应当记载当事人的年龄、民族、职业、工作单位等自然状况，原告为自然人的，应当提供身份证复印件，被告为自然人的，如有可能应当记载其身份证号码；当事人为法人或者其他组织的，其名称、住所、通讯地址和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；
（三）表明是否同意适用简易程序，以及是否同意由独任法官来审理。
当事人的起诉状不符合前款规定的，法院有权指定期限命其补正，逾期不补正的，裁定驳回起诉。
第206条 〔提交起诉状的效力〕
法院不得拒绝当事人的起诉状，法院在收到当事人的起诉状时应当做出受理案件的裁定或者依据第211条的规定做出驳回起诉的裁定。法院拒绝接受当事人起诉状或者不做出裁定的，以渎职罪论处。
当事人对受理案件的裁定不得上诉。
当事人将起诉状提交法院之时方式程序期间开始起算、诉讼时效中断的效力。诉讼时效中断的效力不因撤回起诉、起诉被驳回、诉讼请求被驳回而受到影响。
第207条 〔禁止重复起诉〕
除法律另有规定外，诉讼开始后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼开始的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第208条 〔禁止重复起诉〕
诉讼开始后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼开始的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第209条 〔诉讼标的〕
给付之诉的诉讼标的为当事人所主张的实体法上的请求权。
确认之诉的诉讼标的为原告要求确认的存在或者不存在的法律关系。
形成之诉的诉讼标的是原告对被告要求法院裁判的可以引起某种法律上效果的形成权。
第210条 〔诉的合并〕
原告对于被告有数项请求，各请求虽然基于不同的原因，但只要属于同种类诉讼程序，且不违背专属管辖的规定，可以合并提起。
第211条 〔诉讼系属〕
案件于起诉后即发生诉讼系属。诉讼系属后当事人不得就同一诉讼标的再行提起诉讼。诉讼系属的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第212条 〔驳回起诉〕
原告起诉具有下列情形之一者，法院应以裁定驳回起诉：
（一） 案件不属于法院民事主管范围的；
（二） 原告或被告无诉讼权利能力；
（三） 原告或被告无诉讼行为能力，而未由法定人合法的；
（四） 由诉讼权有欠缺的诉讼人代为起诉的；
（五） 当事人间就争议的事项存在有效的仲裁协议；
（六） 起诉不符合本法规定的。
原告的起诉明显没有法律依据的，法院可以不经过言词辩论，直接判决驳回诉讼请求。
第213条 〔新情况、新理由〕
赡养费、扶养费、抚育费、医疗费等案件， 裁判发生法律效力后，因新情况、新理由导致原判决显失公平的，一方当事人可以再行起诉要求增加或减少费用。
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，因新情况、新理由，原告可以再行起诉；没有新情况、新理由且裁判发生效力后逾六个月的，也可再行起诉。
判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告可就同一案件向法院起诉。
第214条 〔仲裁协议〕
当事人一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该法院有管辖权。
被告对法院的管辖权提出异议的，法院应当就仲裁协议的效力做出裁定，对该裁定可以提出上诉。
第215条 〔诉的变更〕
提起诉讼后，在被告或者法院认为不致过度拖延诉讼时可以变更诉讼请求。但有下列情形之一的，不在此限：
（一） 补充、更正事实或法律上的陈述；
（二） 扩展或者限制诉讼请求；
（三） 请求的基础事实相同的；
（四） 因情势变更需要变更诉讼请求的；
（五） 必要共同诉讼中，需要追加不可缺少的当事人的。
被告对于诉的变更不提出异议而进行本案辩论的，视为同意变更。
第216条 〔诉讼标的的转移〕
诉讼开始后，当事人一方仍有权转让争议的标的物或者转移其所主张的权利与第三人。
前款转让或者转移对诉讼不发生影响。但第三人经双方当事人同意，可以承继诉讼。当事人不同意的，第三人可以申请法院以裁定许可第三人承继诉讼，对该裁定，可以提起上诉。
法院知悉诉讼标的转移的，应当以书面形式将诉讼通知第三人。
第217条 〔反诉〕
被告可以针对本案的原告向本诉法院提起反诉，反诉应当具备下列条件：
（一） 反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的相牵连；
（二） 反诉不属于其他法院专属管辖、级别管辖和管辖协议；
（三） 反诉与本诉属于同种类诉讼程序；
（四） 反诉不会使诉讼过度拖延或者并非当事人为故意拖延诉讼而提起。
提起反诉适用起诉的有关规定。
第218条 [反诉不合法]
反诉不符合前条规定的，法院可以根据情况作出如下处理：
（一）反诉不符合前条第1款第（一）、（三）、（四）项规定的，裁定驳回反诉；
（二）基层法院对反诉没有管辖权的，法院应当将本诉与反诉移送中级法院；
（三）反诉违反专属管辖与协议管辖的，法院应当将反诉移送有管辖权的法院，被告不同意移送的，裁定驳回反诉。
第219条 〔撤诉〕
原告可以在未经准备程序或者在言词辩论前不经被告撤诉。撤回反诉不需本诉原告同意。
撤诉后，视为未起诉。但诉讼时效自撤诉生效时重新起算。
如判决已做出但未确定，撤诉生效后，判决失去效力，当事人不得就同一案件提起诉讼。
第二节 准备程序
第220条 〔准备程序的指挥〕
合议庭应当指定合议庭成员一人主持准备程序。实行独任审判时由独任法官主持。
主持准备程序的法官可以将事务性的准备工作委托给书记员或者助理法官。
经当事人双方同意，准备程序也可有法官助理或书记员主持。
第221条 〔起诉状的送达与提交答辩状〕
除有特殊情况外，法院应将起诉状立即送达被告。
被告应在收到起诉状后15日内提出答辩状，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。
答辩状应当记载：
（一） 答辩的事实及理由。
（二） 证明争议事实的证据。
（三） 对对方当事人主张的事实及证据做出承认与否的陈述；如有争议，应陈述争议及其理由。
被告不在上述期限内提出书面答辩的，原告可以申请法院直接依据原告的起诉做出裁判。
第222条 〔举证通知〕
法院应当在原告起诉时和向被告送达应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向法院申请调查取证的情形、及时主张事实与提出证据以及逾期主张事实、提供证据的法律后果。
第223条 〔提交证据〕
当事人向法院提交证据材料应当逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。
法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。
当事人申请证人出庭作证，应当在准备程序终结前提出。除法律另有规定外，法院应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。
第224条 〔法院依照职权调查取证〕
在下列情况下法院可以依照职权调查取证：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及确定管辖、依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
（三）必要情况下，法院可以命令提交文书、进行勘验鉴定等。
第225条 〔当事人申请法院调查取证〕
符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请法院调查收集证据：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料；
（二） 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三） 当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，应当在准备程序终结前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。法院对当事人的申请应当做出裁定，对该裁定不得上诉。
第226条 〔当事人及其诉讼人要求提交文书〕
除本法和证据法另有规定外，当事人及其律师可以在准备程序终结前要求持有能够证明案件事实的书证的人提出文书。文书持有人拒绝的，当事人及其律师可以申请法院调查令，文书持有人应当负担当事人及其律师申请调查令而支出的费用。
法院对当事人的申请应当做出裁定，对该裁定不得上诉。
第227条 〔申请鉴定〕
当事人申请鉴定一般应当在准备程序终结前提出，但当事人依法申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
对当事人的申请法院应当做出裁定，对该裁定不得上诉。申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定。
第228条 〔证据保全〕
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请保全证据。法院应当在3日内做出是否同意证据保全的裁定，情况紧急的，应当立即做出裁定。当事人对于法院不准许证据保全可以提出上诉。
法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼人到场。
第229条 〔书面准备〕
在开始审理前当事人应当提交准备书状。被告以其答辩状作为准备书状。原告应当在收到答辩状10日内提出准备书状，法院应当将准备书状在3日内送达被告。准备书状应当记载：
（一） 请求或者答辩所依据的事实及理由。
（二） 证明争议事实的证据。
（三） 对对方当事人主张的事实及证据做出承认与否的陈述；如有争议，争议及其理由。
在对当事人是否收到准备书状有争议时，由提出书状的一方当事人释明。
第230条 〔再准备〕
经过书面准备不充分的，法院经申请或依职权决定进行再准备，但一般不超过三次。
第231条 〔逾期提出请求或证据〕
当事人应当在书状中提出请求、抗辩和支持请求和抗辩的证据。当事人不提出，法院应当根据申请或者职权命令当事人以书状说明理由。
当事人逾期主张事实或者提出证据属于故意或者有重大过失的，不得再在以后的程序中主张事实或提出证据。
当事人对不属于故意或重大过失的理由应当释明。
第232条 〔不提出准备书状〕
当事人不提出准备书状，适用前条规定。
第233条 〔交换证据与书状〕
经过书面准备后，经当事人申请，法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据与新的准备书状。法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在书面准备后、开庭审理前交换证据与新的准备书状。
第234条 〔交换的期日〕
交换证据与书状的期日可以由当事人协商约定后经法院认可，也可以由法院指定。
当事人约定的期日或者法院指定的期日为双方当事人向法院提交书状和证据的期日。当事人应当在交换之日提交证据与准备书状，逾期不提交的，视为放弃提交证据和书状的权利。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第235条 〔期限的例外〕
下列情况下不受前条规定的期限的限制：
（一）根据对方提交的证据以及书状需要提交新的证据或者提出新的请求和抗辩的；
（二）对于当事人逾期提出的请求、抗辩以及证据材料，对方当事人同意的。
（三） 诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的。
第236条 〔举证期间的顺延〕
当事人在本法规定的期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向法院申请延期举证。经法院准许，可以适当延长提交证据的期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由法院决定。
第237条 〔交换的程序〕
证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
第238条 〔准备性辩论〕
法院认为书面准备不充分，或者当事人双方同意，可以进行准备性辩论。准备性辩论的期日由当事人协商确定或者由法院指定。准备性辩论围绕以下问题进行辩论：
（一） 当事人无争议的事实、证据；
（二） 当事人存在争议的事实、证据。
准备性辩论终结后，应当制作整理争点的书状。适用第234条、235条的规定。
第239条 〔禁止提出新的请求、抗辩与证据〕
当事人在准备性辩论中不得再提出新的请求、抗辩和证据，但有第236条规定的情形的除外。
第240条 〔一方不到场辩论〕
一方在法院或者当事人双方协议的期日不到场进行准备性辩论的，除有必要再行指定期日辩论外，法院可根据已进行的准备程序制作准备终结的书状。
第241条 〔阐明义务〕
在准备性辩论程序中，法官应命令当事人就争议事实及法律进行充分必要的陈述并提出证据，向当事人说明逾期主张事实、提出证据的法律后果。
法官可就事实与法律问题与当事人讨论并提出问题，在当事人陈述、提出证据不充分时，法官应促使当事人补充。当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致的，法院应当向当事人阐明。
根据原告的诉讼请求和事实陈述，不能判定法律关系的性质，法官应当要求原告明确或者补充。
被告如主张有消灭或妨碍原告请求的事由，但对其属于抗辩或提起反诉有疑义时，法官应当命被告明确。
在准备程序终结时，法官根据准备情况应向当事人阐明继续诉讼的利弊。
本条适用于辩论程序。
第242条 〔变更诉讼请求〕
当事人在准备程序中变更诉讼请求的，应当重新确定管辖并重开准备程序。
当事人因变更诉讼请求应当负担对方当事人因此多支出的诉讼费用，但因当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，与法院根据案件事实作出的认定不一致而变更诉讼请求的除外。
第243条 〔准备程序笔录〕
准备程序笔录应记载下列事项：
（一） 双方当事人各自的请求、抗辩以及事实、证据；
（二） 对对方当事人的请求、抗辩、事实及证据的观点；
（三） 双方当事人没有争议的法律依据、事实与证据；
（四） 双方当事人存在争议的法律依据、事实与证据。
第244条 〔法官的准备〕
法院应当将审理法官及法官助理的有关情况在被告提交答辩状期间通知当事人。审理案件的法官也应当作好开庭审理的准备：
（一） 认真审核诉讼材料；
（二） 根据本法及证据法的规定依职权调查收集证据；
（三） 依职权委托勘验、鉴定；
（四） 追加必要共同诉讼的当事人；
（五） 其他需要准备的事项。
第245条 〔准备程序终结书状〕
法院认为准备充分的，法院可以根据当事人的书状，就双方的争点以及其他有利于诉讼终结的事项制作书状，送达当事人。对书状有异议的，可以要求法院更正。
当事人双方也可以协议制作整理争点与协议的书状，并提交法院。
第246条 〔准备程序终结的效力〕
当事人应当受该书状的拘束，除下列情形外不得再主张新的事实、提出新的证据：
（一） 法院应当依职权调查的事项；
（二） 双方当事人同意变更书状的；
（三） 当事人并无故意或重大过失；
（四） 依据其他情形显失公平的。
第三节 口头辩论
第247条 〔公开审理〕
法院审理民事案件，除涉及国家秘密或者法律另有规定的以外，应当公开进行。双方当事人一致协议不公开审理的，应当不公开审理。
离婚案件、涉及商业秘密以及个人隐私的案件，当事人申请不公开审理的，应当不公开审理。
前款申请应当于准备程序阶段提出。
第248条 〔新闻媒体不得干预审判〕
在诉讼开始后新闻媒体不得针对法院或法官的批评，不得未加证实的有关案情的消息。
为了保障案件的公正审理，法院可以要求当事人、律师以及涉案的证人不得向新闻媒体有关案件的信息。
违反前两款规定，足以影响法院公正审理案件的，以藐视法庭论处。〔案外人提交法律意见书〕
第249条 〔法律意见书的接纳〕
应一方当事人或者双方当事人的邀请或者法院的邀请，案件的处理结果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意见书，法院应当接受。法院在做出裁判时可以斟酌其意见。
第250条 〔法庭秩序〕
任何人在法庭应当保持肃静，不得有下列行为：
（一） 大声交谈、鼓掌、喧哗；
（二） 未经法院许可录音、录像；
（三） 吸烟或者吃食物；
（四） 其他可能影响法庭秩序的行为。
第251条 〔开庭的通知〕
法院审理民事案件，应当于开庭十日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当在法院公告栏内公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
篇（2）
中图分类号：D925.1 文献标识码：A
一、民事检察建议概述
（一）民事检察建议内涵辨析。
民事诉讼法意义上的检察建议应是指检察机关对确有错误的裁判，向同级原审法院提出纠正建议，通过法院系统内部的监督程序纠正相关错误的一种监督方式。在性质上，检察建议预设功能在于监督和维护审判活动的公正性与合法性，是与抗诉相互补充的诉讼监督机制。
（二）再审检察建议与工作建议区分。
再审检察建议与工作建议在制度功能、适用范围、适用对象等方面均存有区别：前者的预设功能在于监督和维护审判活动的公正性与合法性，是与抗诉相互补充的诉讼监督机制。而后者的主要作用在于对在履行民事诉讼监督职责过程中发现的法院或有关部门存在制度、管理等方面的缺陷等需要改进的，可以提出督促履行职责、改进工作类建议督促其纠正违法行为。
二、民事检察建议施行概况
（一）存在的问题。
1、修改后民诉法仅规定了何种情况检察机关可以提出再审检察建议，而对该方式的监督法律效果没有任何规定。对检察建议的人民法院应否回复、何时复查案件、如何采纳，使用什么程序是否立案号等具体操作不明确。
2、类案建议较少，质量有待提高。工作中存在重建议数量积累而轻建议深入分析的问题，发出检察建议的内容比较概括和抽象，通常只是提及一些浮于表面的现象，较少对产生问题的深层次原因进行分析以及对如何加以整改提出具体、明确的措施。
3、对民行检察建议的跟踪落实不够。因没有制度规定，一些办案人员对民行检察建议的后续工作不重视，客观上造成了有限的司法资源的浪费。
（二）完善建议。
1、制定统一的操作规范。制定操作规范对制发检察建议的条件、内容、形式、格式进行统一，规范检察建议的提起、审批、备案、督促等程序。
2、强化综合分析，提高检察建议针对性和可行性。重视发现类案中的普遍性和倾向性问题，对同类案件及其反映的共性问题进行分析研究，提出有质量、深层次、有影响的综合性检察建议。
3、进一步改进和完善再审检察建议的思考。具体工作中应摒弃单一监督模式，把运用抗诉和再审检察建议有机结合起来，重视效率，讲究效果。
三、检察建议与抗诉关系辨析
（一）性质与功能之差异。
在核心功能上，检察建议和抗诉均以维护我国民事实体法和程序法的统一正确施行、促进司法公正、遏制司法腐败为总体目标，但这并不意味着二者没有差异。首先，检察建议主要是依靠检察机关与法院的沟通、交流和协商，来促使法院通过内部监督制度消解裁判中的错误和违法情形；其次，从具体功能方面来看，抗诉属于一种事后监督机制，而检察建议既可以在审判监督程序中适用，也可以在其他审判程序的进行过程中适用，兼具事中监督和事后监督的功能；再次，从新制度的设立初衷来看，主要是为了发挥检察建议的交流与沟通功能，弥补抗诉这一刚性化监督方式的局限性。
（二）适用条件之不同。
从新民诉法条文看，抗诉和检察建议之适用范围的划分标准主要在于特定检察机关是否与作出生效裁判的法院同级。抗诉属于上级监督下级， 而检察建议则是同级监督并有一定的自由裁量权和选择权。具体来说，检察机关可以根据自身的级别以及案件的具体情况，来综合考量采用何种方式行使监督权。
（三）法律效力之殊异。
对人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定。但本次《修正案》并未对检察建议制度的法律效力和法院的处理方式进行规定，也未对接收建议的法院无正当理由拒不理会检察建议的行为配以制裁机制。
四、检察监督程序的构建
检察建议所具有的柔性化、非讼性特点，使其具有低司法成本、对抗性较弱等优势。因此，如何有效发挥检察建议独有优势并尽可能地消减其劣势，便成为了检察监督权研究领域的重要命题。
1、建立法院工作对接机制。切实建立起检察机关提出再审检察建议与法院的衔接机制。在实践中，可以由分管检察长与法院分管院长联系达成共识，确立起再审检察建议的发出、回复等运行机制。
2、应当明确法院对检察建议的答复义务及应承担的不利后果。人民检察院提出检察建议，相关法院应在特定期限内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院。人民法院对检察建议的回复情况和处理质量可以作为考核审判质量的指标之一，以有效规制有些法院或法官对检察建议置之不理的消极做法。
篇（3）
撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下；随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从1992年开始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。
然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。
我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等；需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。
民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化；然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言，1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动（如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域），但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。
笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个：第一，程序的本位主义理念；第二，程序的主体自治理念；第三，程序的契约化理念；第四，程序的协同主义理念。
一、程序本位主义理念
程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。
民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：
其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。
其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。
其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。
其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。
二、程序主体的自治性理念
首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。
总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。
当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。
其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。
其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。
其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。
三、程序的契约化理念
诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。
民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：
其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。
其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。
在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。
四、程序的协同化理念
程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。
我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。
超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。
摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。
但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。
这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。
具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。
其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。
其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。
其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。
综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。
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篇（4）
随着社会经济的快速发展，我国的法制建设也取得了长足的进步。民事诉讼法做为我国法律体系的重要组成部分，在处理民事纠纷上有着不可替代的作用。在民事诉讼法中，对当事人的诉讼权利进行了明确规定与说明，这在一定时期内对于促进民事诉讼的健康稳定发展具有良好的效果。但是随着社会的不断向前发展以及人们法治意识的逐渐提高，民事诉讼法中对当事人诉讼权利的限制已经不能够适应新时期的发展需求，迫切要求扩大行使权限，来保障当事人诉讼权利的充分行使，这样才能够有利于民事诉讼的正常稳定运行。
一、民事诉讼处分权的内涵
我国民事诉讼法第13条明确规定，在法律允许范围内，对于自身有关的民事权利和诉讼权，当事人有权对其进行自由支配。这一规定从法律角度说明了当事人具有行使处分权的权利，对于规范法官权力，保证诉讼程序的正当性具有重大作用。
民事诉讼的独有特性是通过民事处分原则体现出来的，这说明了处分原则在民事诉讼中的重要性。在民事诉讼中，处分权作为当事人的基本权利，是指当事人在法律允许条件下，有权根据自己的意识需求对诉讼权利进行支配，并产生相应的法律后果。处分原则的内容一般包括意思自治、权力制约、权利保障三个方面，下面分别对其加以一一介绍：
意思自治，也就是我国民法中的私法自治，是指当事人具有依法行使处分权的权利，在民事诉讼中当事人的处分行为对其案件具有决定性的影响，具体而言，当事人对民事案件的诉讼起始时间、诉讼请求内容与范围、诉讼的终结等都具有决定权力。在当事人的权限范围内，禁止任何公权力的干涉。
权力制约，是指当事人在行使处分权的过程中会对法院的审判产生一定的约束。比如当事人具有决定诉讼何时开始的权力，法院就不能够擅自决定诉讼程序的开始阶段。法院在审理民事案件过程中，当事人的请求内容与权力也会对其产生一定的制约作用。当事人在行使处分权的同时相应的法律结果也会应运而生。
权利保障，在民事诉讼中，法院的任务不是限制当事人行使处分权，而是在尊重当事人的基础上，保障他们权利的充分行使，在民事诉讼中，当事人的处分权是处分原则的重心所在。
二、在民事诉讼法中，当事人诉讼权利受到限制的状况表述
在我国，当事人在行使实体权利和诉讼权利时，必须是在法律允许的条件下进行的，不得危害国家利益、社会利益和集体利益，也不得做出损害其他公民合法权利的事情。在民事诉讼法的处分原则中也表明国家对其具有干预的权利，也就是当事人在行使处分权的过程中，法院有权对其进行监督与管理，若当事人的处分权超出了权限，法院有权对其进行干预。
（一）当事人诉讼权利受到限制的典型体现是民事诉讼法中，当事人撤诉的相关规定。在民事诉讼法的第131条第1款中明确规定，在法院对民事案件结果进行宣判之前，原告申请撤诉的，由人民法院来决定该不该撤诉。民事诉讼法中并没有明确指出在哪种情况下，法院可以允许当事人撤销民事诉讼，又在什么情况下应当驳回当事人撤诉申请。但是我们从规定中可以看出来，人民法院有权驳回当事人的撤诉申请，使诉讼继续进行。
（二）在有关民事诉讼程序启动方面，当事人的处分权受到限制。尽管当事人没有申请这些程序，但是法院有权对其进行启动。民事诉讼法中的第92条第1款规定，因当事人或者其他原因而致使判决无法进行或者执行难的案件，法院可以根据当事人的申请情况，对财产保全做出裁定。如果当事人没有提出财产方面的申请，人民法院也可以依据情况对财产保全做出相应的处理。
（三）在民事诉讼有关处分原则的规定中，民事诉讼的请求范围是由当事人来决定的，要求法院在民事案件一审和上诉审的过程中都要根据当事人提出的诉讼请求范围来进行。但是《意见》第180条规定，二审人民法院依据民事诉讼法的第151条规定，有权对上诉人的上诉请求相关事宜进行审查，如果在上诉请求范围之外发现原判决出现错误的，就要对其进行纠正。从这一规定可以看出二审法院可以在上诉人的上诉请求范围之外行使判决权。
三、保障当事人处分权的几点建议
处分原则的设立有利于民事诉讼当事人诉讼权利的有效行使，但是民事诉讼法中对当事人的处分权也设定了种种限制，已经不能够适应当前民事诉讼的发展需求，为了保证当事人的处分权益在法律范围内得到最大限度的行使，笔者认为可以从以下几个方面着手：
（一）充分保证当事人民事诉讼程序启动权力
在民事诉讼案件中，当事人有权决定民事诉讼的程序启动，法院不能够利用自己的职权而自行开始程序启动。这是由民事案件的性质决定的，也是体现诉讼公正的内要要求。
（二）法官要有一定的释明权利
当处分权过分行使时就会使民事诉讼对当事人形成过大的依赖，一旦当事人不能够在第一时间发挥自身的主观能动性或由于自身原因而不能够正确行使处分权时，反而不利于当事人对自身权利的保护，使诉讼的公正性不能够真正体现出来。如果当事人因为法律认识上的不足而行使了某项处分权就有可能给自身带来不利的影响，这时候法院或者法官就可以运用释明权利对其进行一定的指导，从而引导当事人合理的选择并行使其权利，以实现当事人诉讼的目的。
（三）保障当事人在民事诉讼程序执行过程中的处分权
我国民事诉讼法第212条规定，当事人有依法履行法院民事裁定的义务，如果一方拒绝履行的，当事人的另一方就可以向人民法院提出申请或者是由审判员移送给法院执行员，由执行员执行。这一规定在一定程度上侵犯了当事人的处分权。当事人没有申请执行的原因一般有以下几种：（1）因当事人的疏忽而未申请执行；（2）因某种利害关系，当事人不愿意申请执行；（3）当事人自动放弃申请执行；（4）因为某种客观原因制止当事人申请执行。因客观原因而没有申请执行的，法院可以在法律规定范围下进行适当的操作，而对于前三种情形，法院就不能够超越权限来代替当事人行使权利，法院也不能够根据自身的主观判断来决定申请执行属于哪种情况。如果法院自行开始执行程序，就使民事诉讼受理失去了公正性。因此，保障当事人在民事诉讼程序执行中的处分权是十分有必要的。
四、结语
当事人的处分权是民事诉讼法中的重要内容，也是民事诉讼的核心所在，如何保证当事人的处分权得到充分行使，是民事诉讼未来发展的重中之重，只有这样，才能够促进民事诉讼的效率，做到公平公正。
参考文献
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2、债权人仅起诉保证人时,是否应当驳回起诉?
对于该问题,《民事诉讼法意见》第53条第2句规定:“债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”这一规定的理由在于:虽然从理论上说,由于保证人享有先诉抗辩权且保证责任存在保证期间的要求,因此在债权人仅起诉保证人的情形下,人民法院应当依法驳回其诉讼请求权,但是这样做将加大债权人的诉讼成本,而且债权人对保证人的权利可能因保证期间的届满而丧失,因此,人民法院通过追加主债务人即被保证人作为共同被告参加诉讼,可以比较好的解决问题。
3、债权人仅起诉主债务人时,保证人的诉讼地位如何?
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据此我们是否就可以马上得出我国诉讼法也采纳相同的立法思路呢？笔者认为是可以的。原因如下：（一）我国诉讼法与苏联的诉讼法有着天然的联系，两者有着相同诉讼机理，同时我国诉讼法中的有些条文就是原版照抄，因此对于该问题的处理应当是与苏联的立法具有相同之处。（二）《最高法院关于民事诉讼法实施问题的意见》第75条的规定虽然只是关于民事案件审理的规定，基于我国民事审理和刑事审理任务和性质上的相似性，我们可以把这条规定类推至刑事诉讼的审理。（三）我国关于案件审理中查清事实的规定，三大诉讼法的目的是相同的-发现客观真实。 也就是说，虽然三大诉讼法审理程序上虽然有所不同，但是在发现证据的目的上都是相同的，都是要达到客观真实，这就为民事判决与刑事判决的相互拘束效力打下了理论基础。（四）我国诉讼法中大致也有“证明标准”这个概念，这个标准就是客观真实（也就是100%真实），而且三大诉讼法完全相同，因此失去了独立存在的意义而经常被忽略。这也就是说三大诉讼法发现证据的具体实施机制也是相同的。一个证据材料在一程序中的审理不会与在另一程序的审理中有任何差别，那么我们为什么要拒绝直接使用按另一程序获得的证据呢？因此笔者认为我国对于上述问题的处理方法就是：民事判决与刑事判决具有相互拘束的效力。但是我国现在的这种做法是否符合诉讼的本质呢？下面笔者将从比较法和法理两个角度来探讨这个问题。
笔者先从比较法的角度来分析。由于手头资料掌握得不多，所以暂将美国和我国台湾地区的做法介绍如下：
美国的联邦民事诉讼法和民事诉讼法对于该问题并没有明确的规定，但是我们可以在分析其相关规定中得出一些结论。美国的民事诉讼法和刑事诉讼法分别有各自的“证明标准”。刑事诉讼法的证明标准是“排除合理怀疑”（Beyond any reasonable doubt），而民事诉讼法的证明标准“优势证据”（Preponderance of evidence）。至于“排除合理怀疑”的标准如何理解，J.W.西塞尔。特纳认为：“控诉一方只证明一种有罪的可能性（即使是根据或然性的原则提出的一种很强的可能性）是不够的，而必须讲事实证明到道德上的确信程度-能够使人信服、具有充分理由、可依据已做出判断的确信程度。但是，如果法律要求更进一步，即如果要求达到绝对的确定性，那就会将所有的情况一并排除出去。” 优势证据是指拥有充分之证据，使陪审员得到合理的满足（Sufficient Evidence to “Reasonable Satisfy the jury； or ”to incline and Impartial Mind“ to on Side Rather than the other； or to ”Remove the cause From the realm of Speculation）。从中我们可以看出美国的民事证据和刑事证据的审理机制是不相同的，因此两种程序法的证据不能相互使用，这样就谈不上交叉效力了。从辛普森案件的审理中我们可以对美国关于该问题的做法略见一斑。辛普森在刑事案件的审理中因为不能够排除合理怀疑所以得以无罪释放；但是随后的民事审判并没有采纳刑事判决的证据，而是将在刑事案件审理过的证据再一一进行审理，并依据优势证据的证明标准判决辛普森对受害人的死亡负有直接责任，应当承担民事赔偿责任。
我国台湾地区认为刑事诉讼的目的-在于确定国家刑罚权是否存在-与民事诉讼法之目的-确定当事人间私法上的权利义务关系，互有不同。既然将民事程序和刑事程序分别加以规定，因此两者的判决不相互拘束。并且台湾地区最高法院历年所编著的判例中也曾一再表示民事判决不受刑事判决拘束的意见。例如：二十九年上字第八八三号判例：“民事法院认定重婚之事实，并无待论处重婚罪刑之刑事判决确定之必要。”就刑事判决所确定的事实，在民事诉讼审判中不受拘束的原则，在判例中更随处可见，如二十九年上字第一0号判例：“刑事判决所为事实之认定，于为独立民事诉讼法法之裁判时本不受其拘束，原审斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证为与刑事判决相异之认定，不得谓为违法。”可是民事判决再某些情况下要受刑事裁判的拘束，其例外情形如下：
“ （一）实体法上的规定：实体法中如已明文规定系以刑事裁判为据者，民事法院则不得作相异之认定，如果依照民法第九百九十三条规定主张前配偶因女受刑之宣告，请求撤销婚姻者，亦应受该刑事判决之拘束，不得为相异之认定；再如以养子女被处二年以上徒刑，请求终止收养关系（民法一零八一劳永逸）或因受刑之宣告应丧失继承权（民法一一四五I1）等有关之民事诉讼法，自均应以刑事裁判为其依据。
（二）诉讼法规定者 在民事诉讼法之再审程序，如以参与裁判之推事关于该诉讼违背职务犯刑事上之罪、当事人之人或他造或其人关于该诉讼有刑事上应罚之行为影响于判决、为判决基础之证物系伪造或变造、证人、鉴定人或通译就为判决基础之证言、鉴定或通译为虚伪陈述等原因为再审理由者，依民事诉讼法第四百九十六条第二项规定，原则上以宣告有罪之判决已确定，始得提起再审之诉，关于有无上述再审理由，自应以刑事判决为据，不得为相异之认定。
（三）附带民事诉讼法 于刑事诉讼程序提起之附带民事诉讼法，本有附随性质，其审理虽得先后 为这容量 不得分别为之，就刑事诉讼调查之证据，视为就附带民事诉讼亦经调查，两者必须同时判决（刑诉四九六、四九九、五零一），故刑事诉讼法第五百条规定，附带民事诉讼法之判决，应以刑事判决所认定之事实为据，不得作相异之认定。唯附带民事诉讼法经移送民事庭后（刑诉五零三I但、五零四I、五一一I），即属于独立的民事诉讼法，其移送后之诉讼程序，应适用民事诉讼法，刑事诉讼所调查之证据及刑事诉讼所认定之事实，并非当然有拘束民事诉讼法之效力。“
笔者认为美国和台湾地区的做法代表了两种趋势：（一）民事判决的效力于刑事判决的效力截然分开，不具有相互拘束的效力，如美国。（二）在一般情况下民事判决和刑事判决不具有相互拘束的效力，但是特殊情况下例外，如台湾。而我国的做法明显与国际上的通行做法相悖，因此有必要改正。民事诉讼与刑事诉讼是两种不同的审判程序，具有不同的目的和各自独特的程序，因此两者判决本来是不应当相互拘束的。但是由于我长期坚持民事审判中的保障社会公共秩序的作用，使得民事诉讼的构造与刑事诉讼雷同。民事诉讼在这种大环境下失去了她的独立性，而大都采用刑事诉讼的做法，尤其是在收集、审查、采纳证据的做法中。三大诉讼法证明标准的一致性，更是这种做法的外在表现。因此在我国三大诉讼法的判决具有相互拘束效力也就不足为奇了。但是在现代诉讼法理的发展中，民事诉讼的目的已经与刑事诉讼目的完全分开。民事诉讼的目的是解决纠纷，保护当事人的私权，主要关注的是保障私权。刑事诉讼的目的惩罚犯罪、保障人权，主要关注的社会利益。两者在各自的发展过程中都形成了一些各独特的诉讼原则和程序，比如刑事诉讼中的无罪推定、上诉不加刑；民事诉讼中的处分主义、调解制度等。尤其是表现在证明标准上，大多数国家一般都采用刑事诉讼的“排除合理怀疑”和民事诉讼的“优势证据”。这些都为刑事判决和民事判决不具有相互拘束效力打下基础。
我国目前在进行司法制度改革，刑事诉讼和民事诉讼已经建立了一些符合国际潮流的新制度，刑事诉讼和民事诉讼相分离的趋势是越来越明显。另外，新近出台的《最高法院关于适用民事证据的规则》中也有了“优势证据”的规定。虽然该意见的立法级别不高，这已经表明了以后立法者的立法趋势。因此，笔者有理由相信在不久的将来我国必将采用民事诉讼判决与刑事诉讼判决不具有相互拘束效力的做法。至于是采用美国做法还是采用台湾做法，我认为台湾作法中相对中和的地方会比较适合我国目前的状况。
「注释
[1]王锡三著，《民事诉讼法研究》第176页，重庆大学出版社。
[2]虽然现在有些学者否认我国诉讼法中的“真实”是客观真实，而是法律真实。但是这与我国的法哲学基础-哲学-相冲突，依然不能作为实际案件审理的指导。
篇（7）
1分公司的权利能力分析
一个法人可以有多个场所，但却只能有一个住所。公司在住所地以外从事经营活动，可以采取设立分公司的形式进行，也可以不采取设立分公司的形式进行。但是，是否采取设立分公司的形式，由于选择的不同，该公司所得享有的权利以及所需承担的义务也就相应不同。作为选择的结果，权利与义务的配置也是遵循对等原则的。设立分公司，则必须兼顾保护第三人的信赖利益，因此，分公司的设立不仅需要公司的授权，而且还应当依法登记，完成公示程序(《营业执照》置于分公司营业场所的醒目位置)。相应地，依法成立的分公司，可以取得对外事务的职能，能够便利地拓展公司的活动空间。分公司的法律地位，性质上应当视为公司的委任机构和受雇佣机构。分公司可以以自己的名义享有所谓形式上的权利能力(包括诉讼上当事人能力)，并可以在核准登记的范围内暂时以自己的名义承受法律关系，但是，其不具有实质上的权利能力。以不设立分公司的形式进行经营活动，诚然可以省去设立分公司之手续，但与此相对应的不便之处就是，也不能享有设立分公司所能带来的概括授权的便利，由此可能造成因为必须采取逐个授权方式而增加运营成本。
2分公司的当事人能力分析
当事人能力，又称诉讼权利能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。当事人能力，作为一种抽象的能力或资格，区别于相对于具体案件而言的当事人适格。我国民事诉讼理论对当事人概念的界定，经历了一个从利害关系当事人到程序当事人的演变过程。在比较法上，对于包括分公司在内的非法人团体(我国的立法表述是其他组织，本文将二者作同义概念使用的当事人能力问题，《德国民事诉讼法》第50条规定仅赋予其消极当事人(被告)资格，而不认可其积极当事人(原告)能力。《日本民事诉讼法》第46条和我国台湾地区的民事诉讼法第40条则不仅承认非法人团体的消极当事人能力，而且认可其积极当事人能力。特别值得注意的是，这些立法例的法理根据，都是基于便利当事人诉讼的实践理性考量。之所以应当承认非法人团体的被告资格，恰恰在于便利对方当事人对其提起诉讼的立法目的，这是因为，如若不然，对方当事人就不得不在摸清该团体的所有成员(如合伙企业的全部合伙人)后才能提起诉讼，而且，在提起诉讼后，一旦查明遗漏了该团体的部分成员没有应诉，还会产生诉讼系属与判决遭到否定的危险。之所以应当认可非法人团体的原告资格，也是因为对于团体的成员来说，其原本即以团体的名义进行民事活动，所以，以团体的名义进行诉讼也是更为便利。而且《德国民事诉讼法》第50条的法理依据还在于，尽管赋予非法人团体的原告资格与被告资格，其立法宗旨均在于救济非法人团体自身或者其对方当事人提起诉讼的不便，但是，为解决非法人团体自身提起诉讼的不便问题，还可以灵活运用任意诉讼担当理论进行处理，相比较而言，非法人团体的对方当事人所遭遇的诉讼不便问题则可能更为严重，因此，更有必要优先赋予非法人团体的消极当事人能力。
3分公司的权利能力与当事人能力:分离抑或统一
3.1主流的分离观点及弥合分离的两种路径
对于分公司的权利能力与当事人能力之间的关系，目前学界的主流观点是有限分离论，在此基础上，为弥合二者分离可能带来的问题，大抵有如下两种路径。
路径一，将分公司所属的公司列为共同被告或者追加为共同被告。在非法人团体作被告或者有可能被判决承担民事责任时，将其成员或者举办单位也列为或者追加为共同被告。这种路径，为某些司法解释所认可。例如，1987年10月15日最高人民法院《关于企业开办的公司撤销后由谁作为诉讼主体问题的批复》。该批复指出，对于被关闭企业的经济纠纷案件，人民法院应将被关闭企业财产清算小组及其主管单位或者开办单位列为共同被告。对此，学理上的解释是，非法人团体责任能力的不完全性，导致如下结果:即民事诉讼法既承认非法人团体的当事人能力，同时在非法人团体作被告或者可能被判决承担责任时，将其成员或者举办单位也列为共同被告，或者追加为共同被告。
路径二，判决既判力主观范围的间接扩张。在非法人团体与其举办单位或者出资人作为共同被告时，判决的效力固然分别对非法人团体及其出资人发生法律效力。但是，即便在非法人团体单独作被告，被判决承担民事责任而且又无力履行时，也可以根据判决既判力主观范围扩张的理论，在执行阶段通过被执行主体的变更与追加方式，予以消除非法人团体的民事权利能力与当事人能力相分离所可能带来的债权人利益保护问题。而且，在处理非法人团体的民事权利能力与当事人能力相分离的问题上，还要避免产生为形式(程序)当事人概念所无法说明的现象，这种现象的错误在于，在授予非法人团体一定的权利能力的同时却又不同时赋予其当事人能力。
3.2对两种路径的评析
关于路径一。如果将之衡诸于比较法，则可以发现一个有趣的悖论。在大陆法系民事诉讼法典中，赋予非法人团体以当事人能力，特别是《德国民事诉讼法》仅仅承认其被告资格而不承认其原告资格，其基本法理依据都在于便利当事人行使诉讼权利。而路径一，仅仅承认分公司的被告资格而直接否认了其单独作为原告的资格，其考虑问题的出发点和落脚点都在于民事责任的落实。显然，这种路径虽然考虑到了分公司的民事责任由其所属公司承担的问题，但是却背离了赋予分公司当事人能力以便利当事人诉讼的初衷。而且，由于分公司与公司之间是包含关系而不是并列关系，如何对二者的责任承担问题作出判决也将是一个难题。若判决二者承担连带责任，则明显悖理不通(连带责任通常是相对于二个以上相互独立的民事主体而言的);若仅判决公司承担责任，则分公司参加诉讼又完全是多余的;若判决公司承担补充责任，则实际上又已认可了分公司具有部分的民事责任能力。这也表明，没有独立的民事责任能力，并不当然排斥具有部分的民事责任能力。
关于路径二。分公司在依照法律规定取得当事人能力的前提下，其对具体案件取得当事人适格，也是一种为了担当人(公司)利益的法定诉讼担当。所谓为了担当人利益的法定诉讼担当，是指第三人基于自身的利益或者自身代表方的利益，而对于诉讼标的的权利义务享有管理处分权，并可以基于这种管理处分权而进行诉讼担当的情形。根据既判力的基本理论，判决既判力主观范围扩张及于诉讼担当情形下的被担当人(利益归属主体)，此即意味，对于以分公司为当事人的判决，其既判力及于其所属公司。故在执行程序中，将被执行主体的分公司变更为公司或者予以追加公司为被执行主体的做法，也是顺理成章的事情。特别是，分公司一般均有一定的财产及相应的责任能力，因此，被执行主体的变更与追加在事实层面上也不是必定要发生的。
综上，路径二不仅契合了缘何需要赋予非法人团体当事人能力的逻辑前提，而且也更加符合诉讼经济的原则，是一种逻辑自洽、体系化的，而又节约当事人诉讼成本和国家司法资源的处理方式。而路径一则背离了赋予分公司当事人能力以便利当事人诉讼的初衷。
3.3对主流观点的反思
主流的分离观点及弥合分离的两种路径，从哲学角度而言，其实已经预设了一个前提，即已经把分公司的权利能力与当事人能力相互分离，作为一种不再质疑的事实予以接受。但在哲学上，提问方式是一个非常值得重视的关注点。黑格尔说，提问是对本质关系转化的敏悟，没有这种哲学趣味，问题将会是毫无意义的。马克思说，问题的提问方法已经包含着问题的解答。海德格尔说，提问是此在者对是聆听之领悟，而先行进人(敞开)同回应共在，即共生的境域，因此，提问者与回应者都不是总已现存的事物，也不是一个要同另一个相符合，而是生成着的显明与遮蔽的相关。也可以说，提问即是划界与分类。一种提问方式则预示着一种划界分类。这即意味，关于分公司的权利能力与当事人能力之间的关系，不妨换另一种人思方式，去探求一下二者相互分离的问与答是否确是一个真命题。对此，目前理论界已有质疑和反思。
如果基于实在法的角度，民事主体与民事诉讼主体的有限分离可能是成立的，突出的例证是，民事实体法不承认而民事诉讼法却承认，包括分公司在内的其他组织的主体资格。但是，如果基于应然的角度，其他组织应当具有民事主体资格，我国民事立法关于民事主体规定的基本结构应当是，自然人、法人、其他组织的三元民事主体结构。回归权利能力的设计初衷，基于一种实用主义的考量，是否赋予某种组织体以权利能力，完全取决于其是否适合于集散权利义务。如果特定类型的组织体(譬如其他组织)，不仅适合于集散权利义务，而且有驻足集散权利义务的现实需要，立法自然也就没有不回应这种现实需要并认可其某种程度的权利能力的理由。诚如曾世雄先生所言:人类处于社会生活之中而争夺生活资源，如果因此发生冲突的话，则诉讼紧随而至。这个生存法则，早已由罗马法的体例反映出来。非法人团体如果不能使权利义务驻足集散，不能有民法上的权利能力，则何来纠纷?又何来诉讼?则赋予其诉讼法上的当事人能力，岂不多余?反之，非法人团体如果可能牵动权利义务并涉及诉讼，必须赋予诉讼法上的当事人能力，则其必定让权利义务驻足集散过，而民法上不承认其有权利能力，即或有误。
值得注意的是，对于民事主体的构造，是否应当突破权利能力有一无的二元判断，亦即能否引人类型化思维，予以承认权利能力也可有程度不同的划分，立法层面上已有委婉的肯定性回答。例如，《中华人民共和国合伙企业法》第38条规定:合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条规定:合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。这两条规定表明，合伙人对合伙企业的债务承担的是补充性质的无限连带责任，这也就相当于认可了合伙企业有部分的(尽管不是独立的)权利能力。
4现行法律文本分析
(1)《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第49条第1款规定:公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。根据该条款规定，可以认为其他组织的当事人能力在我国立法中得到了完全认可。它不同于《德国民事诉讼法》仅认可非法人团体消极当事人能力的规定，而与《日本民事诉讼法》以及我国台湾地区民事诉讼法一体认可其积极的与消极的当事人能力的规定相同。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第40条第5项进一步明确:法人依法设立并领取营业执照的分支机构是《民事诉讼法》第49条规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。且结合《民事诉讼法意见》第41条规定:法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。可以看出，判断法人分支机构是否具有当事人能力的基本标志，在于其是否领取了营业执照。《民事诉讼法意见》第40条第7项规定:中国人民保险公司设在各地的分支机构是《民事诉讼法》第49条规定的其他组织。该项规定被扩张适用于各商业保险公司，且在交通事故损害赔偿案件中得到完全执行。保险公司的分支机构作为其他组织，也不具有企业法人资格，但是相关民事判决在判决其承担赔偿责任时并未采取追加其所属公司为共同被告。同理，根据《民事诉讼法意见》同条第5项规定，在劳动争议案件中依法领取营业执照的分公司也应当可以单独作被告。
(2)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第78条第1款规定:被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。根据该条款规定，对于处理企业法人分支机构的民事权利能力与当事人能力相分离的问题，我国立法确立了既判力扩张理论指导下的，被执行主体变更与追加的制度，而不是追加企业法人为共同被告。这样也确保了其他组织可以作为民事诉讼当事人的规定前后逻辑一贯。
(3)如何理解《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第14条第1款的问题。《公司法》该条款规定:公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。从法律制定的时间顺序来看，《民事诉讼法》第49条第1款肯定其他组织的当事人能力的立法规定在先，而《公司法》第14条第1款否定分公司的民事责任能力的立法规定在后。据此，有人根据新旧法律适用的理论，不免产生分公司是否可以单独作被告的疑问。但是，二者的合理解释应当是，企业法人的分支机构作为其他组织，也存在民事权利能力(民事实体法上的能力)与当事人能力(民事诉讼法上的能力)相分离的现象，而不应当是这两个法律条款相互抵触，因为，在法律解释学上，法律解释的重要任务之一，就是清除可能的规范矛盾，而不是相反，制造可能的规范矛盾。实际上，这种立法规定，恰好印证了我国民事诉讼理论有关当事人概念的理解，从利害关系当事人(强调权利能力与当事人能力的统一)到程序当事人(认可权利能力与当事人能力的分离)的演变。而且，为解决二者相分离可能带来的问题，《执行规定》第78条第1款已经给出了圆满的答案。
5劳动争议案件的特别考量
(1)对于个体工商户的当事人能力，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第41条和《民事诉讼法意见》第46条均予以否认，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第9条却予以承认。这虽有基于劳动争议案件中必须有用人单位一方当事人的特殊考虑，但既然同样不具备独立承担民事责任的个体工商户和合伙企业等非法人团体可以作为当事人，基于相同事物相同处理的正义原则，也就不应当排斥分公司单独作为当事人的资格。否则，如果还要排斥分公司单独作当事人的地位，则应在落实民事责任的理由之外另寻其他理论依据。
篇（8）
按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，……发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按第二审程序审理，……。适用第二审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，我们认为，可以参照《民事诉讼法意见》第182条规定处理，即：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
但是，由本院决定或当事人申请对本院一审生效裁判进行再审的案件，换言之，适用一审程序审理的再审案件，如发现上述情形的，应当如何处理。现行法律、司法解释尚无明文规定，审判实践中亦存在不同认识。
第一种观点认为，可以一并审判，作出新的裁判。其主要理由：
诚然，再审应当围绕原审范围进行。但是，人民法院不能因其自身过错而增加当事人诉累。按照《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（下称《审判监督座谈会纪要》）有关规定，“再审案件的审理范围应确定在原审范围内，申请人诉什么就审什么，不诉不审；……”。也就是说，再审案件的审理应当围绕原审范围进行。但是，原审当事人在原审时就一直主张的诉讼请求，原审法院因种种因素未予以审理，再审中，当事人坚持其原有诉讼请求的，人民法院应当一并审理，不能因法院自身过错而发回重审，增加当事人诉累。
再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，纠错。原审漏审漏判当事人诉讼请求，应属错误。再审纠错途径应有选择，在程序合法、实体处理正确的情况下，选择既有利于当事人合法权利的保护，又有利于人民法院纠正错误裁判的途径，符合再审程序设立的目的。
第二种观点认为，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。其主要理由：
现行法律、司法解释对上述问题没有相关规定，但有法律、司法解释相关规定可以参照。如《民事诉讼法意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
其次，再审应当围绕原审范围进行，既是再审程序的基本原则，也是再审程序设立的目的。再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判、纠错。原审判决因种种因素对当事人已提出的诉讼请求未作审理、判决，应属程序错误，当予纠正，应无异议。
再次，纠正的途径，从严格依法角度讲，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。主要有两个考虑：一是案件回复到原来诉讼状态，给予当事人充分的诉讼权利与义务，原告可重新考虑与决定其诉讼请求，被告也可思考其应诉答辩内容，决定反诉与否；二是法律程序回到原审，从程序上保障当事人诉讼权利。虽然《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；……。但是，如果一并审理而不发回重审，则当事人对可能作出的裁判结果，从程序上将失去应有的诉讼救济渠道。毕竟，如果发回重审，当事人不服裁判结果可以上诉或申请再审。
四、按一审程序审理的再审案件，当事人能否增加或变更诉讼请求，或提起反诉。
第一种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人增加或变更诉讼请求，或提起反诉的，人民法院不应准许。其主要理由：
有相关法律、司法解释规定可供参照。《最高人民法院关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》[法释〔2002〕19号]明确规定：根据《民事诉讼法》第一百七十九条的规定，民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向人民法院申请再审的，人民法院应当依法予以驳回。《审判监督座谈会纪要》也有相关规定，即“再审案件的审理范围应确定在原审范围内”。同时，《民事诉讼法意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行。
其次，当事人诉讼请求已在原审程序中锁定。鉴于在诉讼中存在请求权竞合问题，《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（下称《合同法解释一》）第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
再次，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，应当受举证期限限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事诉讼证据规定》）第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
从法理上讲，再审程序作为一种补救性程序，不是原审程序的继续，而是不增加审级的具有特殊性质的审判程序，所以不能套用原审程序，再审的实质意义并不仅仅在于对当事人之间的争议进行裁判，更重要的在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此在原审判决发生法律效力后启动再审程序的，案件的审理应当围绕原审范围进行，除非是当事人在原审时就一直主张的事项，原审法院未予以审理，否则，原审当事人在再审期间不能增加、变更诉讼请求或者提起反诉。如果允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，则与设立再审程序的目的相违背。
第二种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人可以增加或变更诉讼请求，或提起反诉。其主要理由：
有法律规定为依据。按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，……。既然适用第一审程序审理，那么，依照《民事诉讼法》第一百二十六条规定，在开庭审理中，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院可以合并审理。
其次，符合证据规则要求。《民事诉讼证据规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达……人民法院根据案件情况指定的举证期限……。第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。再审案件亦应依照上述规定，由当事人协商举证期限或由人民法院根据案件情况指定举证期限。因此，在举证期限届满前，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，并不违反法律规定。
再次，符合诉讼经济原则。诉讼经济原则是指诉讼应以更合理，对双方当事人及社会更有利的方式进行，其直接要求就是提高诉讼效率。目前，诉讼经济原则尚非民事诉讼法定原则，但对审判活动确实具有重大意义。允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，符合诉讼经济原则，可以提高诉讼效率，有利于节省司法资源，加快审判活动的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分发挥审判职能作用，维护当事人的合法权益。
五、关于由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审当事人均未到庭，应如何处理问题。
由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审被告未到庭，可以依照《民事诉讼法》第一百三十条规定，即被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。对此，理论与实务应无异议。但原审原告未到庭的，应如何处理？能否适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，即：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一种观点认为，不应适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，人民法院可以缺席审理、缺席判决。其主要理由：
由法院决定再审的案件，一般系因原审裁判存在严重损害国家利益或社会公共利益的情形，只有通过再审，由法院作出新的判决予以撤销或改变。
当然，由法院决定再审的案件，按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，确实应当裁定终结再审程序，但是，《审判监督座谈会纪要》规定有除外条件，即原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。因此，经法院决定再审的案件，即使原审当事人出于各种因素拒绝到庭，但因原审判决存在严重损害国家利益或者社会公共利益的情形，人民法院仍应通过缺席审判，并及时作出裁判，纠正原判错误，而不应当裁定终结再审诉讼程序。
在程序上，可以按照《审判监督座谈会纪要》有关规定，再审案件当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，由审判长宣布缺席审理，并说明传票送达合法及缺席审理的依据。当庭宣判后，裁判内容可采取公告送达。
第二种观点认为，应当终结再审诉讼。其理由：
篇（9）
按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，……发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按第二审程序审理，……。适用第二审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，我们认为，可以参照《民事诉讼法意见》第182条规定处理，即：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
但是，由本院决定或当事人申请对本院一审生效裁判进行再审的案件，换言之，适用一审程序审理的再审案件，如发现上述情形的，应当如何处理。现行法律、司法解释尚无明文规定，审判实践中亦存在不同认识。
第一种观点认为，可以一并审判，作出新的裁判。其主要理由：
诚然，再审应当围绕原审范围进行。但是，人民法院不能因其自身过错而增加当事人诉累。按照《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（下称《审判监督座谈会纪要》）有关规定，“再审案件的审理范围应确定在原审范围内，申请人诉什么就审什么，不诉不审；……”。也就是说，再审案件的审理应当围绕原审范围进行。但是，原审当事人在原审时就一直主张的诉讼请求，原审法院因种种因素未予以审理，再审中，当事人坚持其原有诉讼请求的，人民法院应当一并审理，不能因法院自身过错而发回重审，增加当事人诉累。
再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，纠错。原审漏审漏判当事人诉讼请求，应属错误。再审纠错途径应有选择，在程序合法、实体处理正确的情况下，选择既有利于当事人合法权利的保护，又有利于人民法院纠正错误裁判的途径，符合再审程序设立的目的。
第二种观点认为，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。其主要理由：
现行法律、司法解释对上述问题没有相关规定，但有法律、司法解释相关规定可以参照。如《民事诉讼法意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
其次，再审应当围绕原审范围进行，既是再审程序的基本原则，也是再审程序设立的目的。再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判、纠错。原审判决因种种因素对当事人已提出的诉讼请求未作审理、判决，应属程序错误，当予纠正，应无异议。
再次，纠正的途径，从严格依法角度讲，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。主要有两个考虑：一是案件回复到原来诉讼状态，给予当事人充分的诉讼权利与义务，原告可重新考虑与决定其诉讼请求，被告也可思考其应诉答辩内容，决定反诉与否；二是法律程序回到原审，从程序上保障当事人诉讼权利。虽然《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；……。但是，如果一并审理而不发回重审，则当事人对可能作出的裁判结果，从程序上将失去应有的诉讼救济渠道。毕竟，如果发回重审，当事人不服裁判结果可以上诉或申请再审。
四、按一审程序审理的再审案件，当事人能否增加或变更诉讼请求，或提起反诉。
第一种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人增加或变更诉讼请求，或提起反诉的，人民法院不应准许。其主要理由：
有相关法律、司法解释规定可供参照。《最高人民法院关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》[法释〔2002〕19号]明确规定：根据《民事诉讼法》第一百七十九条的规定，民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向人民法院申请再审的，人民法院应当依法予以驳回。《审判监督座谈会纪要》也有相关规定，即“再审案件的审理范围应确定在原审范围内”。同时，《民事诉讼法意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行。
其次，当事人诉讼请求已在原审程序中锁定。鉴于在诉讼中存在请求权竞合问题，《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（下称《合同法解释一》）第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
再次，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，应当受举证期限限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事诉讼证据规定》）第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
从法理上讲，再审程序作为一种补救性程序，不是原审程序的继续，而是不增加审级的具有特殊性质的审判程序，所以不能套用原审程序，再审的实质意义并不仅仅在于对当事人之间的争议进行裁判，更重要的在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此在原审判决发生法律效力后启动再审程序的，案件的审理应当围绕原审范围进行，除非是当事人在原审时就一直主张的事项，原审法院未予以审理，否则，原审当事人在再审期间不能增加、变更诉讼请求或者提起反诉。如果允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，则与设立再审程序的目的相违背。
第二种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人可以增加或变更诉讼请求，或提起反诉。其主要理由：
有法律规定为依据。按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，……。既然适用第一审程序审理，那么，依照《民事诉讼法》第一百二十六条规定，在开庭审理中，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院可以合并审理。
其次，符合证据规则要求。《民事诉讼证据规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达……人民法院根据案件情况指定的举证期限……。第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。再审案件亦应依照上述规定，由当事人协商举证期限或由人民法院根据案件情况指定举证期限。因此，在举证期限届满前，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，并不违反法律规定。
再次，符合诉讼经济原则。诉讼经济原则是指诉讼应以更合理，对双方当事人及社会更有利的方式进行，其直接要求就是提高诉讼效率。目前，诉讼经济原则尚非民事诉讼法定原则，但对审判活动确实具有重大意义。允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，符合诉讼经济原则，可以提高诉讼效率，有利于节省司法资源，加快审判活动的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分发挥审判职能作用，维护当事人的合法权益。
五、关于由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审当事人均未到庭，应如何处理问题。
由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审被告未到庭，可以依照《民事诉讼法》第一百三十条规定，即被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。对此，理论与实务应无异议。但原审原告未到庭的，应如何处理？能否适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，即：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一种观点认为，不应适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，人民法院可以缺席审理、缺席判决。其主要理由：
由法院决定再审的案件，一般系因原审裁判存在严重损害国家利益或社会公共利益的情形，只有通过再审，由法院作出新的判决予以撤销或改变。
当然，由法院决定再审的案件，按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，确实应当裁定终结再审程序，但是，《审判监督座谈会纪要》规定有除外条件，即原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。因此，经法院决定再审的案件，即使原审当事人出于各种因素拒绝到庭，但因原审判决存在严重损害国家利益或者社会公共利益的情形，人民法院仍应通过缺席审判，并及时作出裁判，纠正原判错误，而不应当裁定终结再审诉讼程序。
在程序上，可以按照《审判监督座谈会纪要》有关规定，再审案件当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，由审判长宣布缺席审理，并说明传票送达合法及缺席审理的依据。当庭宣判后，裁判内容可采取公告送达。
第二种观点认为，应当终结再审诉讼。其理由：
篇（10）
再审检察建议是在检察机关的司法实践中产生并发展的一种监督方式，最主要的目的是解决民事行政检察"倒三角"的办案格局，实现同级监督。修改后的民事诉讼法第208条第2款对再审检察建议的监督方式作了明文规定，在立法上丰富了民事检察的法律措施。
一、再审检察建议的性质
首先，再审检察建议本质上具有法律监督的属性，其权力基础在于宪法赋予检察院的法律监督职能，不同于一般意义上的监督，而是一种法律监督、专门监督。
其次，再审检察建议不同于抗诉，不具有诉讼法上的程序意义，其不具有程序启动的必然性。正是由于检察建议本身的非强制性，法律没有也无须对检察建议的法律后果作出具体规定。检察建议的权力边界仅限于对违法及严重不当现象的揭示、暴露和提请处理的建议，其本意就在于充分尊重对方的主体地位，以提醒的方式引发对方的自觉行动，而不是包办代替。
最后，虽然检察建议是一种柔性的监督方式，但毕竟包含有公权力的因素，仍然具有公权力的协调、督促和引导的功能。是否接受检察机关的建议，是被建议对象的自力；但无论接受与否，及时作出相关决定并回复，则是被建议对象的应有义务。再审检察建议作为同级监督的手段，与抗诉一起形成刚柔并济、梯次有序的检察监督体系。
二、再审检察建议的价值
一是简化办案环节，节约办案时间。由于抗诉实行“上抗下”原则，故对于大多数抗诉案件来说，从同级检察院受理申诉、提请上级院抗诉到最终上级院审查作出抗诉决定，一般要经过6个月的时间。办案时间过长是民事行政检察工作的弊病之一。虽然经过两到三级院的审查，长达半年甚至一年的审查期限，体现了检察机关动用公权力监督审判工作的谨慎，不轻易动摇裁判的既判力，但是过长的审查期限，导致可能有误的裁判不能及时纠正，改判已对当事人没有意义，或无法实现执行回转。而再审检察建议的制发不必通过上级检察机关的审查程序，节约了审查时间。
二是实现纠纷就地解决。上级检察机关向同级人民法院提起抗诉的案件，大部分都发回原审法院再审，实际上，上级检察机关及上级人民法院只是走了一下程序，而大量的工作及最终的处理结果还需基层检法两家处理。同级检察机关对于案件本身事实的了解要比上级检察机关方便，且平时与法院接触较多，调卷、审查更为便捷。再审检察建议使作出生效裁判人民法院的同级人民检察院对案件从受理申诉到提出再审检察建议全程操作，既调动和增加了基层民行检察的积极性和自主性，又减轻了上级人民检察院和法院的办案压力。
三是合理分配司法资源。对于在办案实践中发现判决、裁定虽有错误，但没有损害到当事人合法权益的，或虽然案件审判程序上存在瑕疵，但判决结果基本正确的，一般不轻易抗诉，也就是我们通常所说的“可抗可不抗”的案件，可以通过再审检察建议的方式，由人民法院自行启动再审程序纠正错误。
三、再审检察建议的适用
一是对于小额诉讼，以再审检察建议的方式进行监督。修改后的民诉法增设小额诉讼程序的目的就在于以一种便捷高效的诉讼程序快速处理简单纠纷。小额诉讼更强调司法效率，当事人以较小的诉讼成本解决争议，国家也可能将司法资源更多地投向更为复杂的民事纠纷。基于此，小额诉讼实行一审终审制度。出于效率的考虑，对不服适用小额诉讼程序作出的裁判的救济需要加以限制，否则就降低了该程序的价值，但是限制不等于禁止。从国外立法例来看，对小额诉讼程序也提供了一些特定条件下的救济途径，如不得上诉但可以提起异议，或以违背法令为理由可以上诉等。但是另一方面，如果提供的救济途径程序繁复，耗时过长，则违背了小额诉讼程序设计的本意。所以对于小额诉讼，宜适用再审检察建议进行监督，避免启动上下两级检察机关和审判机关的审查机制。还应当注意的是，基于小额诉讼的特点，大多数案件可能是以调解或和解撤诉结案，检察机关要避免将审查的重点过多的集中于调解、和解的正当性和自愿性上，因为小额诉讼的程序价值在于快速解决纠纷，而非明辨是非、划清责任，小额诉讼的程序价值是我们优先需要维护的。
二是对于其他案件，暂不宜以认定事实错误、法律适用错误、程序违法，或以案由为标准设立统一尺度，以区分抗诉和再审检察建议的适用。因为实践情形非常复杂，难以确立单一标准作为判断依据。如认定事实错误，既有可能是当事人举证能力问题造成的事实不清，也有可能是法官主观原因造成的事实遗漏；法律适用错误，既有可能是法官对于简单法律问题适用疏漏，也有可能是对法律争议问题的认识不一；程序违法，既有可能是送达不当造成的当事人缺席，也有可能是法官故意剥夺当事人诉讼权利。案由方面，比如对于劳动合同纠纷，有的案件案值小，矛盾简单，争议不大；有的案件涉及当事人众多，社会影响大；有的虽然案值较小，但是涉及法律统一适用问题，难以一概而论。一般情况下，对于法律适用的认识问题，原审法官主观原因造成的认定事实错误和程序问题，原则上以抗诉形式进行监督；对于因疏漏造成的事实认定不清、法律适用错误，因工作的简单粗糙造成的程序问题，可以以再审检察建议形式由法院启动再审程序自行纠错。当然，最终适用再审检察建议形式还要考虑检法关系，如果通过事前沟通，同级法院愿意接受再审建议方式纠错的，制发再审检察建议既可以获得较好的监督效果，且节约司法资源；如果同级法院经事前沟通明确表示不接受监督意见的，则直接启动抗诉程序。
篇（11）
我国婚姻法规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病者不能结婚。虽然婚姻法没有进一步具体明确哪些疾病属于医学上认为不应当结婚的疾病，但“精神病属于不应结婚的疾病之一”在理论与实践上并不存在争议。一方面精神病人不能结婚，另一方面精神病人成为婚姻关系一方的现象又客观存在。精神病人之所以成为婚姻关系的一方当事人，原因多为结婚时其精神正常，属于民法上的完全民事行为能力人，依法有结婚的民事行为能力，在婚姻关系存续期间因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后复发，或者间歇性的精神病人婚后病情加重转化为完全的精神病人。由于精神病人的离婚意思表示存在缺陷，离婚途径受到限制，只能通过诉讼离婚的方式离婚，且近年来精神病人作为婚姻关系一方当事人的离婚案件呈现上升趋势，因此对精神病人离婚诉权的保障显得十分重要与迫切。
一、离婚诉权的内涵及特征。
离婚诉权是诉权的一种，是现代法律赋予婚姻当事人的一项民事权利，也是公民婚姻自由权利的内容之一。离婚诉权是指合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提起诉讼、应诉的权利。它是婚姻当事人对离婚问题有争议时，请求人民法院依法裁决，解除婚姻关系的法律手段。现代各国婚姻家庭法赋予人们婚姻自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。
离婚诉权的基本特征表现为以下几个方面：（1）离婚诉权是一种程序权利。当婚姻当事人对离婚问题发生争议时，可以依照法律规定的条件向法院提出离婚诉讼请求，法院依法进行能动的查证与裁决。（2）离婚诉权由婚姻当事人双方平等享有。古代法律赋予丈夫解除婚姻关系的专权，妻子无离婚权。随着妇女在政治、经济、文化、社会和家庭中地位的提高，现代法律规定妻子享有离婚权，并为其行使离婚权提供特别的法律保护，离婚诉权由夫妻平等享有。（3）离婚诉权的行使需要具备一定的条件。世界各国婚姻立法都对法院裁判离婚规定了必要的条件，即婚姻当事人提起离婚诉讼必须具备法律规定请求离婚的事实与理由；法院裁决是否离婚必须严格遵守法律的相关规定。如我国婚姻法明确规定判断离婚的法定条件是夫妻感情是否确已破裂。因此，婚姻当事人一方起诉离婚时必须证明夫妻感情确已破裂，法院在审理案件的过程中，根据双方当事人提供的事实理由判断夫妻感情是否确已破裂，并以此为依据作出是否准许离婚的裁判。（4）离婚诉权的行使结果取决司法机关的依法裁判。婚姻当事人一方向法院起诉离婚后，其离婚诉权的行使结果不以自已的意志为转移，而是取决于法院的依法裁判。即法院经过审理后既可以依法批准婚姻当事人的离婚请求，裁判双方离婚，并对涉及离婚的后果如未成年子女的抚养、夫妻共同财产的分割等进行全面统一的审查并作出一次性的裁决；也可以依法驳回婚姻当事人的离婚请求。（5）离婚诉权是婚姻当事人向法院起诉离婚的权利总称。它既包括婚姻当事人向法院提起离婚诉讼的起诉权，也包括在离婚案件的审理过程中，一方婚姻当事人持有不同意见时依法行使的抗辩权，还包括法院作出一审裁决后，不服裁决的一方婚姻当事人依法行使的上诉权。［1］二、精神病人离婚诉权的立法现状。
（一）立法规定。
精神病人离婚诉权的立法主要体现在《民法通则》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）中。《民法通则》第十三条规定：“不能辨认自已行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。不能完全辨认自已行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”该法条的立法目的是保证精神病人在民事活动中的诉权。当精神病人无能力诉讼离婚时，依法应由他的法定人行使离婚诉权。
司法实践中处理精神病人离婚最直接的法律依据是《民事诉讼法意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定人进行诉讼。法定人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”该条将《民法通则》第十三条规定的精神病人在民事活动中的诉权进一步明确具体为精神病人离婚诉权的行使。
（二）存在的立法缺陷。
首先，法律没有明确规定在离婚诉讼中精神病人配偶的监护人资格问题。根据《民法通则》及相关司法解释的规定，精神病人的监护顺序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系亲密的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以成为监护人。同时立法也规定，当精神病人的法定监护人没有放弃监护权，或者没有被依法剥夺监护权时，其他人不享有监护权。在精神病人离婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此时其配偶拥有相互矛盾的双重身份：既是精神病人的法定人，又是与案件审理结果有利害关系且与精神病人的利益存在直接冲突的诉讼当事人，这种相互矛盾的身份显然会妨碍司法审判的公正进行。而法律没有明确规定如何处理这种情形，司法实践中的作法通常是由法院暂时剥夺配偶的法定监护权和权，为精神病人指定其父母或其他有监护资格的人为监护人和人。由于缺乏明确的法律依据，法院为精神病人指定监护人和人的行为具有随意性与主观性。
其次，《民事诉讼法意见》第九十四条的规定模糊。
第一，该条款中的“无民事行为能力人”如何理解？
由于未成年人不可能涉及离婚，故此条款中的“无民事行为能力人”应指精神病人。精神病人的民事行为能力有狭义与广义理解两种，狭义的无民事行为能力人就是《民法通则》
第十三条规定的完全不能辨认自已行为的精神病人，广义的无民事行为能力人是参照《精神病人司法鉴定暂行规定》中对精神病人的鉴定标准。该规定第二十条第一款：“被鉴定人在进行民事活动时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍致使不能辨认或者不能保护自已合法权益的，为无民事行为能力。”《民事诉讼法意见》第九十四条没有明确无民事行为能力是广义理解，还是狭义理解。
