社会法学大全11篇

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一、研究对象的范围

经济法学的研究对象，存在窄、宽两种范围和是否承认经济法为独立法律部门两种选择。窄者以作为独立法律部门的经济法为研究对象，主要研究经济法部门内的法律问题，而对于经济法与其他法律部门的关系，大多在部门法总论层次给予研究。这虽然有助于集中资源探索经济法的原理和构建经济法的制度，但不利于将经济法放在法律体系中展开研究。宽者以关于经济的法为研究对象，其中否认经济法是独立法律部门的学者认为，所谓经济法学就是研究各个传统法律部门中涉及经济的法律制度和法律规范的跨越传统部门法学的学科，主张把散见于各个传统法律部门中的经济法律问题作为一个整体进行专门和系统的研究；而在承认经济法是独立法律部门的学者的研究实践中，唯恐经济法失去独立法律部门的地位，故对研究范围多作窄的选择，忽视了经济法与其他法律部门的关系，未能把以经济法为核心的整个法律体系作用于经济建设这一主题作为经济法学的研究对象。所以，不仅经济法学与相关部门法学如何沟通的问题至今未能解决，而且经济法在整个法律体系作用于经济建设的过程中所处的核心地位未能得到论证。

社会法学以社会法为研究对象，然而社会法的外延可作多种理解：（1）作为独立法律部门的社会法，有的限定为劳动法或社会保障法，有的限定为劳动法与社会保障法。（2）作为法律群体的社会法，即包括第三法域中除经济法之外的其他法律部门，（注：我国官方将我国社会主义法律体系描述为宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、程序法七大法律部门，其中，宪法、行政法、刑法属于公法，民商法属于私法，经济法、社会法属于第三法域。）如劳动法、社会保障法、法、卫生法、环境保护法等若干法律部门。（3）作为法域的社会法，即介于公法与私法之间的第三法域。（4）作为法律观念的社会法，除第三法域外，还包括公法和私法中的法律社会化现象。

鉴于经济法学研究的上述教训，社会法学的研究范围宜宽不宜窄，至少应当以作为法律群体的社会法为研究对象，还有必要扩及第三法域，甚至可以将公法和私法中的法律社会化现象纳入其中。社会法基础理论可以有两种模式：一是涵盖社会法群体的社会法基础理论，二是涵盖第三法域的社会法基础理论。由于经济法基础理论已由经济法学界作出较多的专门和系统研究，现阶段应当着力研究涵盖社会法群体的社会法基础理论，而不宜仅依据劳动法和社会保障法，甚至只依据劳动法来抽象出社会法基础理论。待涵盖社会法群体的社会法基础理论比较成熟后，再试图构建涵盖第三法域的社会法基础理论。无论构建哪种模式的社会法基础理论，在研究中都不应当忽视公法和私法中的法律社会化现象，因为没有公法的私法化和私法的公法化，第三法域及其各个法律部门都不可能与公法、私法衔接和相容。

二、调整对象研究的陷阱

经济法调整对象是经济法学中耗费学术资源最多的问题，但至今尚未形成共识，被许多人视为一个“理论陷阱”。之所以会掉入这个“理论陷阱”，主要有以下几点教训：

1、过分看重调整对象的地位。许多学者把调整对象视为经济法和经济法学的“生命线”，以为调整对象是经济法区别于其他法律部门的唯一依据和经济法学研究的逻辑起点。也正因为如此，许多学者对调整对象问题锲而不舍。无可否认，研究法律调整对象的确具有重要意义。因为法律调整对象就是法律所要规范的客体，对被规范的客体进行研究，肯定有利于法律自身的设计。并且，明确某法律部门的调整对象，也有助于相对界定相应部门法学科的研究范围。但是，经济法调整对象并未达到成为经济法和经济法学“生命线”的程度。经济法作为才出现的一种新法律现象，对它展开研究，首先应当研究的是它何以为“新”的特征，它与传统法律现象的联系，它赖以产生和存在的原因，在这些研究对象中，法律调整对象仅是其中一个因素。

2、互相对立的观点都以“一种社会关系只能由一个法律部门调整”为既定前提。例如，横向经济关系由经济法调整就不能由民商法调整，纵向经济关系由行政法调整就不能由经济法调整，反之亦然。于是，关于经济法调整对象与其他法律部门调整对象的界限，至今未能分清。其实，在法律实践中，一种社会关系不可能只由一个法律部门调整。这是因为处在经济社会大系统中的每一种社会关系都要受到多方面因素的制约从而呈现出多方面的属性，而各个方面的属性都有其不尽相同的法律需求，不同的法律需求往往需要由不同的法律部门来满足。于是，需要不同法律部门分别基于不同的目的、按照不同的原则、运用不同的方法、从不同的方面，对同一种社会关系进行全方位的综合调整。因此，把调整对象作为区分不同法律部门的唯一标准，就不可能分清不同法律部门的界限。

3、对经济法的调整对象只作定性归纳而不作实证描述。其实，研究法律调整对象是为了解决法律对调整对象应当如何进行调整的问题。法律应当如何调整，首先取决于调整对象本身的运行及其法律需求。因而，法律调整对象研究，就是要对作为或预设为调整对象的社会关系或行为的运行过程进行实证描述，从中探索其运行规律和法律需求。经济法是产生于现代市场经济的新法律现象，研究经济法的调整对象，首先应当研究现代市场经济的运行过程和运行规律，即研究现代市场经济体制的特征、构成、模式和运行机制，研究现代市场经济体制中的主体、关系和行为，研究现代市场经济体制中的资源配置的规律和原理；在此基础上研究现代市场经济的法律需求，即研究现代市场经济体制的正常运行需要法律为其提供什么条件，传统法律部门（特别是民商法和行政法）可满足此需求的程度和局限，需要经济法在哪些方面弥补和如何弥补传统法律部门的不足，以满足现代市场经济的法律需求。

鉴于上述教训，在研究作为法律部门的社会法时，应当摆正社会法调整对象的地位，选准研究社会法调整对象的思路，尽可能避免经济法调整对象的争论在社会法学领域重演。为此，社会法调整对象的研究，应当着重描述在现代市场经济体制的正常运行对经济与社会协调发展的需求，特别是现代市场经济体制运行中的社会政策需求；在此基础上，研究民商法、行政法等传统法律部门和经济法等新兴法律部门满足这种需求的程度和局限，进而研究需要社会法如何满足其它法律部门未能满足的这种需求，并研究社会法在满足这种需求时与其他法律部门的关系。其中，还要特别重视研究我国市场经济体制的特殊性以及其中经济与社会协调发展的特殊问题，描述现阶段经济与社会不协调的种种表现及其形成机制，探讨经济与社会不协调的体制原因、政策法律原因和其他原因，并针对这些原因研究其对体制改革、政策调整和各个法律部门的特殊需求，从而为社会法如何满足这种需求而进行制度设计提供现实依据。

三、总论与分论的关系

各个部门法学都由总论和分论构成，总论的原理应当涵盖和指导分论，总论的框架应当为分论提供示范。我国经济法学研究实践中，对总论与分论关系的处理有两点教训值得记取：

1、颠倒了总论与分论的研究顺序。从学科发展史的角度看，民法学、刑法学等传统部门法学都是先有分论后有总论，对于经济法学这样的新学科而言，应当遵循先研究分论后研究总论的顺序，先就个别的突破传统部门法的新法律现象逐个展开研究，有了一定的学术积累，再从若干个案研究中抽象出共性的原理和规则，研究总论的问题。抽象地研究诸如“经济法调整对象应当是什么”之类的问题，不宜成为经济法学研究的逻辑起点。而我国经济法学研究却正是从抽象地研究这类问题开始的。因而，总论的构建特别艰难，虽然对经济法的调整对象、地位、宗旨、观念、本位、原则等问题，已经取得了许多争议不休、玄而又玄的研究成果，但对主体、行为、责任等制度层次的基本范畴却缺少研究。

2、总论与分论脱节。研究部门法总论的问题，应当与分论问题结合起来，使总论中的各种原理都有相应的具体立法、案例和分论原理作支撑。然而，我国经济法学研究实践中，长期以来存在着总论与分论脱节的问题，呈现出总论与分论“两张皮”现象。在这样的研究中，总论研究难免空洞。可能出于对这种空洞现象的厌烦，有学者提出多研究些“问题”，少谈些“主义”。（注：管斌：《第八届全国经济法理论研讨会综述》，《法商研究》2001年第2期。）笔者认为，这种主张是不适当的。因为，经济法总论在当前仍是薄弱环节，而经济法分论中的问题在经过20多年的实践后已有了一定的学术积累，在这种情况下，应当多一些“问题”与“主义”结合的研究，少一些“问题”与“主义”脱节的研究。

鉴于上述教训，我国法学，切忌把总论研究放在优先位置，更切忌仅依据某个社会法部门（如劳动法）的素材和研究成果抽象出社会法总论，而应当先研究各个社会法部门的具体制度、案例和对策，在此基础上研究各个社会法部门的总论；然后，再在各社会法部门总论和分论研究成果的基础上，研究社会法群体和社会法域的总论。同时，还应当将社会法总论的研究与体制改革中出现的社会问题及其对策的研究结合起来。例如，对社会法的公平价值进行研究，不仅要研究公平价值的内涵、要求和依据，以及公平价值与其他价值目标的关系，而且还应当研究实现公平价值的制度安排，如我国经济体制改革过程中和现行立法、执法中存在公平价值实现不足的表现及其原因，为充分实现公平价值在体制改革、立法和执法中所应采取的对策。

四、本学科与他学科的关系

作为一门新兴学科，利用他学科已有的研究成果和研究是经济法学的必然选择。但利用不等于照搬，也不能毫无选择地利用。正确的作法，应当是选择他学科中适合于经济法学研究需要的原理和方法，并将所选择的原理和方法与经济法学研究对象的特殊性结合起来，即运用他学科成熟的原理和方法来经济法学中已经出现而在他学科中不曾有过的新问题和新现象，从而得出突破性的创新，尤其是形成有经济法学特色的研究方法和分析框架。在他学科研究成果和方法的借鉴上，经济法学研究中主要有以下几个问题值得重视：

1、对于公法学和私法学的已有成果存在着不加选择地利用和照搬的现象。例如，由法律关系要素和法律事实所构成的法律关系分析框架，是与民法所调整的社会关系的单一性相适应的，一直是民法学的特色。这种分析框架不宜为经济法学所简单套用。因为，经济法的有别于民法，其调整对象远比民法调整对象复杂、丰富，并且经济法对各种经济关系的调整要同时满足市场机制和政府干预的需求，既涉及微观经济又涉及宏观经济还涉及中观经济，法律关系分析框架不足以对市场规制和宏观调控作全方位和深入的分析。然而，有的学者运用法律关系分析框架来论述经济法律关系一般和具体的经济法制度，显得机械和表面化。又如，民法和行政法中的法律行为相对比较单一，民法学和行政法学中，都有一套涵盖各种民事行为或行政行为的一般法律行为理论。但是，经济法中的行为则具有多样性，既有宏观行为，也有微观行为；既有政府行为，也有市场行为，还有以市场行为为形式的政府经济行为；既有交易行为，也有竞争行为，还有合作行为；既有市场规制行为，也有宏观调控行为；既有运用行政手段实施的行为，也有运用经济手段实施的行为。各种行为之间个性多于共性，尽管在本质上有共性，但在制度要素上的共性甚为单薄。因而，在经济法学中极难形成甚至无多大必要形成涵盖各种行为的经济法律行为一般理论。然而，在经济法学研究实践中，有的学者仿效民法学和行政法学，试图研究相当于民事法律行为理论和行政法律行为理论的经济法律行为理论或政府经济行为理论，以此来涵盖经济法中的各种行为。实践表明，这种努力并未取得应有效果，其理论成果在经济法分论中的普适性甚微。因而，在经济法学中，与其着力研究涵盖各种行为的经济法律行为一般理论，不如对各种行为进行分类归纳研究，形成类型化经济法律行为一般理论，这对形成经济法的基本范畴和设计具体的经济法律制度会有更大贡献。

2、利用经济学理论的同时忽视了与法学原理的结合。经济法学需要以经济学为理论基础，但是，经济学理论成果的利用并不能取代法学的分析，经济学理论只能作为说明制度设计的理由，而不能取代制度设计本身，经济学的理论依据与法学的制度设计相结合才是理想的状态。然而，许多经济法学成果在利用经济学理论的同时忽视了与法学原理的结合，甚至反客为主。研究具体问题时，在照搬经济学理论之后，显示不出法学成果的品格和特色。

3、法经济学在经济法学研究中的泛用。对各种法律现象都运用成本与收益分析的方法来评价其效率目标的实现程度，当然有助于按照效率最大化的目标来设计和选择法律制度，扭转以往只追求法律的公平正义目标的倾向。但其中至少有三点教训值得记取：（1）过分提高效率目标的地位。作为法律制定和实施主体的国家虽然越来越重视经济，但毕竟不是经济人，或者说经济人不是其主要角色，于是在国家的政策目标和法律的价值目标中，公平正义和安全稳定不能不摆在首位。所以，强调法律的效率目标固然重要，但更重要的是把效率目标置于法律的整个价值目标体系中来思考。（2）过分扩大经济分析方法的适用范围。效率目标对立法的表现在制定法律时就充分考虑法律的效率后果，亦即法律实施的成本和收益；而对执法的影响只宜限于执法者有自由裁量权的场合，公正执法和执法必严、违法必究是执法的最高原则，执法者追求效率目标时不得超越此原则，这也是近些年来执法过程中地方保护主义、部门保护主义等借口考虑效率目标而执法不严不公的现象盛行的深刻教训。（3）忽视运用来源于我国实践的数据资料进行量化分析。在分析某项法律制度时，如果只是列出其成本和收益的构成因素，而不运用经过调查、统计所得到的数据资料对各项构成因素的数量和比例以及各成本因素与各收益因素之间的函数关系加以分析，那就不是经济学的实证分析；如果虽然进行了量化分析，但所依据的只是外国的数据资料，那其结论对我国仅有意义，而不宜用来说明我国法律的成本和收益。在有的法经济学论著中，虽然画出了反映一定函数关系的图像，但未注明其数据和图像的来源，（注：如，吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，检察出版社，1998 年，第237—238页；周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年，第402—403页。）那就不可能有说服力。

社会法学同经济法学一样也应当利用公法学、私法学和经济学、社会学等学科的成果和方法。鉴于经济法学研究的上述教训，基于社会法学研究对象的多层次性（社会法部门、社会法群体、社会法法域、社会法理念）和社会法中主体、行为、关系的多样性，社会法学研究在利用他学科的成果和方法时，应当注意以下几点：（1）对他学科的成果和方法的利用，应当有所选择，即只宜选择适合于研究社会法现象的成果和方法。（2）他学科的成果和方法只宜用来弥补法学成果和方法的不足，而不能取代法学成果和方法本身。（3）他学科的成果只宜作为社会法的制度设计和解决社会问题的法律对策的理由，而不能替代社会法的制度设计和对策建议。（4）法经济学的运用应当在社会法的价值目标体系中将效率目标放在次于公平目标的地位，适当限制成本与收益分析方法的适用范围，并且坚持以来源于我国实践的数据资料作为量化分析的依据。

五、求同与求异的关系

异中求同和同中求异，是研究问题的两种路径，各有其学术价值。对于传统学科而言，同中求异更便于学术创新和学科发展；而对于新学科而言，异中求同更便于统一认识和学科完善。经济法学作为一门新学科，起始于理论纷争，几乎各个问题上都有多种不同的观点，共识远远少于分歧；在论战中，批判多而建构少，对异己观点着重批驳、否定、排斥而忽视尊重、肯定和吸收。这在很大程度上给经济法学走向成熟造成了负面影响。究其原因，一是经济法学作为一门年轻学科，缺乏学术积累，无论是理论体系还是基本范畴、基本观点和制度设计，都需要通过争论才可形成共识；二是经济法学由于研究起点低，理论空白点多，创新难度相对小于传统学科，易于激发学者的创新积极性，更易于刺激学者标新立异、建言立说、自成体系的欲望；三是学者中自以为真理的心态甚浓，而宽容异己观点的心态甚淡。于是，许多问题本来可能或者已经达成共识，但却有意自以为是、拒同存异。

在我国社会法学领域，劳动法学虽然是一门老学科，但就计划经济的劳动法理论转向市场经济的劳动法理论而言，面临着内容更新和体系重构的任务，仍然相当于一门新学科；至于社会保障法学、法学、卫生法学等学科，则刚刚兴起或起步时间不长。鉴于经济法学研究的上述教训，社会法学研究中，虽然要重视求异，但更要重视求同；虽然要重视批判，但更要重视建构；虽然要重视争鸣，但更要重视宽容。在论战中，尤其应当善待反方观点。因为在反方观点中往往不乏性、合理性或与正方观点有共识之处，反方观点所指出的要害往往也是正方观点的缺陷所在，反方观点的理由也往往可成为完善正方观点的启迪和道理。甚至可以说，对正、反两方面的观点，很难用正确与错误来判断。因而，应当重视从反方观点中吸取完善正方观点所需要的理论营养。唯有这样，才有助于社会法学在论战中不断走向成熟。

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1.2组织老师进行交流活动或者进行专题讲座。老师之间的相互交流更有利于法学教学，每个老师将自己的心得体会交流给其他老师，扬长避短，从而完善现有的教学体制。社会是不断的发展的动态的社会，每天都可能会有不同的事件发生，不同的政策法规出台，所以高校要组织老师召开会议，要求知名人士进行专题讲座，针对具体问题进行具体报告显得尤为重要。只有这样，高校才能够紧抓时代跳动的脉搏，永远保持活力和与时俱进，才能适应不断发展的变化着的世界，才能适应社会法制建设的具体需求。

2、不断的更新和完善实践教学形式

任何教育都不能仅仅停留在书本的理论层次，法学教育固然也是如此。法学教育主要是为了培养法律专业应用型人才，所有对法学学生进行实践能力的培养显得极为重要。

2.1我国的传统法学教育中，一般是以传授系统的和科学的法律知识为目的。随着社会的发展，这种过于强调知识的灌输和纯理论探讨的教学方式已经不能适应我国建立发展社会的需求，不利于具有创新和竞争能力的法律人才的涌现。而以法律运用能力培养为核心的法学实践教学是培养学生法律联系实际能力的一个重要的途径，它不但能提高学生具体分析实际问题的能力，同时又能活跃学生的思维，帮助学生建立起完整的法律思维体系，进而强化学生的学习意识，使传统的枯燥法学教学不再乏味，弥补课堂教学的不足，全面提高法学学生的法律素质和能力。

2.2不断拓宽我国高校法律实践教学的渠道，进一步丰富法律实践教学的形式。不同的实践教学方式，都有其不可避免的局限性，因为每一项实践教学对学生实践能力的培养都有各自不同的侧重点。因此，要拓宽实践教学的渠道，丰富实践教学的形式，这样才能更全面的培养学生的能力。因材施教，对不同的学生适用不同实践教学方法，同时要扩大师生、学生与学生之间的交流，从而强化和深化学生的理解，达到实践教育的目的。（本文来自于《华章》杂志。《华章》杂志简介详见.）

2.3可采取的实践活动有在校模拟审判、法律知识宣传、社会法律调查、诊所式法律教育等。模拟审判是指学生分别饰演不同的角色，在学校的模拟法庭中进行控辩审扮演，从而提高其法律知识的运用能力。社会调查是学生通过进入社会中，了解社会生活中的具体事实进而获得对社会的认识，这种方法能使学生将所学的理论与社会现实问题有机的结合起来，加深了学生对法学理论的理解和与实际生活结合的能力，有助于激发学生探讨重大社会现实问题的能力。诊所法律教育就是“法律诊所”教育，让学生在实际的法律工作实践中学习法律。例如高校建立法律援助中心，把学生安排在里面直接面向社会从事法律服务，在法学教师的指导下帮助处于困境中的当事人，为他们提供法律咨询。这种方法有利于培养学生的社会责任心和公益心，有利于调动起学生学习专业知识的主动性和积极性。

3、按照社会需求进行有针对性的教育

我国法学教育是我国高等教育体系和法律制度体系的重要组成部分，高校法学教育对依法治国与科教兴国有着尤为重要的影响，所以高校法学教学要立足于社会，按照社会的需求进行有针对性的教育。制定我国法学教育培养目标的国情基础是市场经济建设、民主法制建设的现状和需要。进入二十一世纪以来，我国的政治体制和经济体制改革飞速发展，这不仅我国公检法三体系需要一大批受过高等法学教育的司法人员，许多企业也需要很多从事立法、行政执法等工作和在企业、事业单位从事相关法律工作的人员。与欧美国家相比，我国的律师执业人员的数量远远低于发达国家的水准。从总体来看，我国法律人才数量少，尤其是高层次、高素质、复合型法律人才。实践表明，单一型的法律人才已很难适应社会主义市场的需求，多变的社会和经济显示培养复合型法律人才正成为大势所趋，金融业、服务业、房地产行业、高新技术产业、医疗卫生行业等法律业务不断增加，涉外法律事务与日俱增，对于些跨专业法律业务的法律工作者更是凤毛麟角。基于这样的国情来进行高校法学教学才能适应我国法治社会建设的现状。所有根据现在的国情展开的法学教育必须扩大数量和教育规模，同时要兼顾高层次法律人才的培养，提高法学专业学生的质量，培养的目标要长远和扩大，不能只局限于为公检法三机关培养高级专门法律人才，更要为整个国家公务员队伍，为企事业单位提供高级法律专门人才。

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其次，学生法律素养培养不够，应对复杂诉讼业务的能力差。在法学实践中，涉及到诉讼文书、进行法律咨询、代为进行诉讼、模拟法庭审判等实践活动。但此过程由于实践内容的多样性也可能会带来学生定位的混乱。同时，法律救助过程中会涉及普法宣传、法律调研、现场咨询等非诉活动，也会涉及到诉讼文书、诉讼活动等程序性活动。在诉讼活动中，由于知识储备的不足、实践经验的缺乏，学生往往捉襟见肘。

第三，学生参与法律救助社会认同度低。人们虽然对法律、法律学科有尊重的朴素感情，但同时也对在校学生的从业能力表示怀疑。多数学生在本科阶段未能通过司法资格考试，不能够从事诉讼业务。就算取得合法从业资格，由于没有在律所实际从业过，经验不足，往往也不会得到当事人的信任。

二、法学实践教学与社会救助结合的若干建议

1.教学方面“减专业化”

法学教育应当减少纯理论教学，开展技能教学、综合教学。需知法律职业均对具体案件的操作能力、思考案情的法律逻辑有更高要求，而这一要求只能通过减少过分深奥的纯理论教学，进行形式多样的课堂模拟教学、案例教学、情景教学，为社会救助打下坚实基础，并最终于社会救助实战中来实现。另外，注重法律思维、法律素质的培养也很重要。法律逻辑是法科学生处理法律问题，甚至在生活中都要养成的惯常逻辑思维模式。教会学生分析法律问题的方式方法，更具有实际意义。学生逐渐在具体案件的处理中级积累经验、获得自信，逐步培养法律素养。同时，法学教育还必须要加强法律精神、社会道德教育，培育法律人格，训练学生形成独特的法律道德。

2.社会救助“去诉讼化”

传统社会救助的服务范围很广，既包括普法宣传、法律调研、咨询服务、留守儿童帮教、劝导和解等非诉活动，也会涉及到诉讼文书、诉讼活动、代为办理拍卖、公证等诉讼性活动。我国刑事诉讼中公民被限定在近亲属、社区推荐人员，民事诉讼已然取消公民制度，学生未取得职业资格就不能从事诉讼业务。对社会救助工作来说，限缩服务范围，集中处理诉前业务、进行非诉服务能够更好地促进学生实践，应该成为变革的方向。

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    一、社会分析法学之利益观

    (一)人与利益

    利益自古即为哲学、伦理学、政治学、法学和经济学等诸多学科所关注,学者们从不同的角度审视利益,并且用不同的方法界定利益。因此关于利益的定义可谓林林总总,但从根本上说,利益是“人们通过社会关系所表现出来的不同需要”。〔1〕利益是主体对客体的主观诉求,但这种诉求表现为利益绝不是主体的任性,而是取决于一定的社会关系并且通过其表现出来。这样看来利益的内容随着生产力的发展和社会关系的变化不断进行调整和变化也是毋庸置疑的。

    人与利益的关系如何密切极易证明,任何一个个体若想在社会中生存和发展都必须满足某些基本的条件,个体的生存和发展需求即表现为各种各样的利益需求,诸如政治的、经济的、文化的等等。人与利益是共生共存的,有人的存在,就有利益的要求。从某种程度上来看,人生存和发展的过程就是追求利益 、维护利益的过程。任何一种政治的和法律的制度都旨在调和与平衡不同主体的利益需求,因此明确利益对于人的重要性,是构造合理的、符合人的需求的政治制度和法律制度的先决性条件。

    (二)法律和利益

    法律是调整人们在社会生活中所形成的各种各样的社会关系的一种行为规范,而这种调整实际上就是对人们各种利益关系的调整。这种利益关系在法律上即表现为权利,权利是法律的一个核心范畴,是利益在法律中的表现形式,是由法律所确认和保护的一种利益。法律制度是对相关领域的利益分配和协调机制的确认和保护。利益作为权利的核心内容,通过权利类型及范围在法律规则中的确定而在相应主体间形成了一种配置机制。“法律从根本上说是调整利益关系的工具 ,利益调节或再分配是法律的一大职能。法律公平与否,取决于利益平衡与否。”〔2〕因此,利益的需求变化决定着法律制度的发展和演变。如果主体新的利益调整需求达到了由法律调整的高度,那么就会产生新的法律制度。

    (三)社会分析法学之公共利益观

    社会分析方法是随着社会学特别是随着社会法学的兴起所产生的法律分析方法。法律既是一种静态的官方文件体系,同时又必须在社会中予以实施,由此造成法律问题的分析,既可以从规范的层面来进行,也可以从社会的角度来进行的交叉现象。当然,是用法学的眼光还是用社会学的眼光来分析法律问题,两者在前提和结论上并不相同。但是毋庸置疑的是,当我们用社会法学的眼光去审视分析法律时,它为我们打开了一个全新的视角。如社会分析法学中“利益法学”学派发挥耶林关于法律是保护“社会利益”或“共同利益”、反对威胁“社会利益”的个人利益,他们将协调法律秩序范围中的各种利益作为法官的主要职责之一。而作为“社会连带主义"学说代表的狄骥的理论则体现出社会本位的价值观,强调并关注社会的整体利益以及社会义务。

    那么我们又应当如何界定公共利益呢?尽管学者们从不同的角度定义了公共利益,但却很难对其作出精确公认的分析,只是见仁见智,难以统一。因此我们只能从微观的角度和不同的方面对其定义进行把握。首先,公共利益须表达一定个人利益的需求,但不可能与所有的个体利益一致。公共利益的一个特征就是它的代表性,如果公共利益不能体现一定的个体利益要求 ,难以称为公共利益,同时由于不存在唯一被认可的价值观和标准,亦不可能使公共利益得到所有个体的承认。其次,公共利益是一个外延及其宽泛、内涵及其多样的概念,因此并非都可以由法律手段来调整,还需有习惯、道德等方式来调整。

    二、从经济法的不同范畴看社会公共利益观

    (一)理念

    经济法的理念是体现于经济法实践中的最高指导思想、精神及立法宗旨,是经济法的一个重要范畴 ,但目前法学界的认识分歧较大。结合经济法产生的历史背景与存在基础综合考察,“平衡、协调”(实质即和谐)是各种观点都包含的思想。而平衡协调的客体则是各种利益关系。《反不正当竞争法》、《产品质量法》等法律中所隐含着的这种理念就是很好的说明。就经济法的本质而言,平衡协调是其首要的基本原则。它所追求的社会效益,不只是局限在经济利益的范围之内,同时也涉及社会福利、人文和自然环境、人的自由和自身价值等诸多因素的优化和发展, 社会性是其本质特征 。它与公共性、公益性、干预性相联系。它调整经济关系的最高目标,应当是保障国民经济能够平稳持续地发展,即平衡各中利益需求,并加以协调,使得经济生活中的各方主体利益在其中取得某种平衡和一致,成为经济发展的调节器和平衡器。但是经济法又并非不加区别的保护所有的主体利益,它同以保护个体利益为己任的民法的最大区别在于它必须在权衡各种利益的前提下使得社会公共利益的到最优化和最大化。因此,从经济法的理念来看,保护和提升社会公共利益是其必然的使命和职责。

    (二)调整对象

    经济法的功能在一定程度上是解决市场经济中所出现的问题 ,维护市场正常秩序。市场秩序包括经营秩序和竞争秩序,它是公共经济生活的活动规则,是维系市场经济存在和发展的重要保障机制。这一点集中体现了经济法的公共利益本位。尽管经济法学者对经济法的具体的调整对象意见并不一致,但是经济法有其独特的调整对象是不容置疑的,即将宏观调控关系和市场规制关系作为经济法的调整对象,这是决定经济利益本位的根本所在当然公共利益本位的确定并没有使经济法与其他的以公共利益为本位的部门法,如行政法、刑法等,在利益本位上区分开。实际上,任何以公共利益为本位的部门法都是维护着公共利益的某一方面。具体到经济法来说,它维护的是公共利益中的社会利益和公共经济利益确切地说,经济法的本位是社会公共经济利益。

    (三)调整模式

    法律与利益的密切联系在前文我们已有所阐述,法律作为各种利益的表达方式和手段,一旦形成却又可能对利益有能动的反作用。只有设置科学合理的法律才能保障法律所追求的利益目标的实现。而这些不同调整模式的区别就在于对权利、权力、义务的不同设置方式,因此,如何设置科学合理的调整模式来实现法律追求的利益目标,是法律也是经济法实现其社会调节功能的关键。不同的法律部门有不同的主要利益目标追求,这也就是利益本位问题。经济法相对传统的以个人利益本位的私法和以国家利益为本位的公法来说,其本质特征在于以社会利益为本位。这一点已经成为经济法学者的基本共识,也被充分论证,在此作为本文以下讨论的逻辑起点。社会利益由于具有本文上述的独特特征,以及对社会利益维护的多层次性决定了经济法自身的独特的调整模式:行政权力干预、社会权力实施、个体权利实施三种模式,实现经济法维护社会利益的法益目标。

    三、和谐社会理念下的经济法利益观

    社会分析法学派的利益观之中,社会本位是重要的价值观之一,用社会学的角度审视法律问题是其重要的方法。当前构建和谐社会成为我国政府新的历史任务,而从社会法学派的观点来看,它与经济法一以贯之的社会本位理念以及经济法的平衡协调之功能有着诸多的契合之处。

    坚持以人为本,始终把最广大人民的根本利益放在第一位,实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益是和谐社会的主题之一。而“以人为本”中 “人”多与 “民”联系,因此,以人为本理念明显区别于民法本质中的个人利益本位,而恰恰与经济法的社会本位相契合。相对于行政法和民法对于单纯国家利益和个人利益的保护来讲,经济法所保护的是更广义的社会公共利益。社会公共利益既非个体利益的简单相加,也并不可能永远与国家利益保持一致,而是将社会上最广泛的最合理的利益需求作为保护的对象,这与当前和谐社会中所涉及的以人为本理念是一致的。

    德国着名法学家耶林认为:“法律的目的是平衡个人利益与社会利益,实现利己主义与利他主义的结合。”而经济法对于多元化利益的协调和平衡亦发挥着至关重要的作用。因此学者们将“经济法”定义为“协调解决社会整体利益和社会个体利益之间矛盾以及协调解决与社会整体利益直接相关的社会个体利益之间矛盾的法律部门”,其天然的平衡协调之本质决定了其应当责无旁贷地担负起重任。经济法立足于社会整体利益,强调社会责任本位的本质精神就得到了经济法学界的公认。当前我们要构建的“和谐社会”应该是社会结构合理、社会资源有效合理、公民行为规范的社会,而这种理想状况的实现必须以客观面对并合理解决社会多元利益、多层次主体之间的矛盾和冲突为前提。但是各个法律部门的个性差异导致其对平衡理念的追求也不相同,而这中间能够适应调整多元化利益、构建和谐社会之重任的主要法律部门惟有经济法。因此经济法的平衡协调之功能和和谐社会对于利益协调的要求有着许多天然的耦合之处,和谐社会的精神实质早已从现代经济法的不同层面和角度折射出来,而在构建和谐社会的背景下,经济法的平衡协调必将获得新生,其发展将会更加科学和谐。

    综上所述,在法学的分析方法中可以看出,人与利益、法律与利益有着密切的联系,而从经济法的理念、调整对象、调整模式来看,经济法的利益观是与社会分析法学派的观点是一致的。在当前构建和谐社会历史背景之下,社会分析法学派的经济法利益观又显示车了更为重要的意义,和谐社会的实现要以经济法理论为指导。经济法的社会本位理念 、平衡协调功能与构建和谐社会中的以人为本、平衡和协调不同主体之间的多元化利益需求之间不谋而合,而正是这种天然的契合,决定了经济法必然是构建和谐社会的必要途径和有效保障。

    注释:

    [1]《中国大百科全书(哲学卷)》,中国大百科全书出版社 ,1982年,P483.

    [2]孙笑侠:《法的现象与观念》,山东人民出版社 ,2001年,P65,

篇（5）

法理学产生于人类的规范生活和法律实践。所谓规范生活，是指人类的交往活动应当遵守和符合社会规范的内在要求。俗话说：“没有规矩，不能成方圆”。这对高级灵长类动物-人类而言，尤为适用。亚里士多德曾把人称之为“是趋向于城邦的动物”，即具有社会参与性的“政治动物”，这恰恰说明了规范生活之于人类活动的必要。然而，这并不是说规范的生活和法律实践就是一回事。因为和人类交往活动相关的规范，不仅仅有法律，还有道德、习俗、纪律等等。但在这许多规范中，可以肯定地说，法律是和人类公共交往关系最为密切的社会规范。特别是以商业和贸易为主导的经济模式成为人类交往的基本以来，法律在人们日常生活中的地位更加彰显，人类的公共交往活动在形式上主要体现为法律实践。所以，庞德曾指出：“自十六世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了。”今天，没有法律的调整，则人类交往活动就变得放任自流、杂乱无章，从而作为理性动物的人类也就无以发挥其理性地规范人类活动的职能。

不过，在法学家们的笔下，法律却是一个具有多样性含义的概念。比如，在自然法学派的学者那里，法律和道德不可分离，法律必须以被称为自然法的道德价值追求为最高目标，甚至当国家的实在法律和自然法意义上的道义原则发生冲突时，唯一可行的选择不是要求自然法去屈就实在法，而是要求实在法必须符合自然法。但是，规范法学派却不这样看，他们的看法恰恰与自然法学者们的主张相反。而异军突起的社会法学派的一些人们则强调只有人们在实践中运用的法律才是真正的法律。为此，他们专门提出了“活法”和“行动中的法”这样的概念，以取代“死法”和“纸上的法”。

一般认为，法律这个词可以在如下三个视角上解释：其一是和人们宗教活动相关的法律，即宗教法。其二是和国家管理活动相关的法律，即国家实在法。我们经常所讲的法律，主要就是指和国家管理相关的法律。其三是和民间自生秩序相关的规则（法律），即民间法（或称习惯法、习俗法、初民法等等）。这种情形，可以称之为广义上的法律。普通法理学对于如上法律公平对待，都作为其研究对象。所以，普通法理学是以广义上的法律以及与此相关的法律实践、法律观念、法律文化等为研究对象的学科。在我国高校课堂上所讲的法理学，其内容就有如下三个方面，即规则-研究法律自身的规定性、价值-研究法律的合法性和事实-研究法律的社会事实表现。

二、纯粹法理学的研究对象

从以上关于普通法理学及其研究对象的介绍中，我们可以明显地发现其研究对象过于宽泛，以至于法理学有篡夺、社会学（或至少法哲学、法社会学）研究对象之嫌。从有利的方面讲，它可以拓宽法生的知识视野，但这种知识视野的拓宽安全可以通过目前我国高校开设的有关公共课程或者选修课程来满足。从不利的方面讲，它会妨碍法科学生更为深入地进入到法学殿堂，忽视了法律内部的规范逻辑和法律调整与法律运行的内在原理，从而使法理学远离法律的职业训练，反而成为一种意识形态训练。正因如此，设法变革高校课堂上以普通法理学为主旨的授课内容和模式，转而寻求从司法视角进入的法理，即纯粹法理学，以通过法理学强化法科学生的职业训练，就显得格外必要。

纯粹法学是和规范法学密不可分的。早在19世纪，英国著名法学家约翰。奥斯丁在其《法理学的范围》一书中就指出：“实际存在的由人制定的法（positive laws），即我们时常径直而且严格使用‘法’一词所指称的规则，这些规则，构成了普遍法理学的真正对象，以及特定法理学（particular jurisprudence）的真正对象。”紧接着在20世纪前期，奥地利法学家凯尔森则公开高举纯粹法学的旗帜。他的《纯粹法学》一书奠定了纯粹法理学的基础。在《何谓正义》中，他指出：“之所以称为‘纯粹’，就因为它设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。这一主题以及认识的范围必须确定两个方向：特定的法律科学，通称为法学的学科，一方面必须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学，或对社会现实的认识区别开来。”这样，分析法学家们就把“应然的法律”（法律的道德追求）和“实然的法律”（由主权者制定的实在法-命令）严格区分开来。法理学的范围，只能进入实在法领域，至于实在法之外的应然道德追求，与其说是法理学的任务，不如说是道德哲学、政治哲学之任务。

可见，在我们上述所讲的广义的法律含义中，被纯粹法学作为对象所研究的，仅仅是其中的国家实在法部分。然而，在宗教法、国家法和民间法这种广义的法律范围中，他们的界限并不是静止不变的。一方面，宗教法和民间法可以通过国家的立法程序变成国家法的有机组成部分。例如当今一些伊斯兰国家就将《古兰经》和《圣训》等伊斯兰教经典作为最高的法律准则，也是人们在日常生活中必须恪守的法律义务。再如当某个国家的法律规定：如果国家的一般法律原则无法与特定地区的民间法相容时，可以适用该民间法。这其实是国家立法对民间法调整效力的认可和让步。它不仅仅是国家实在法一般性地肯定民间法的应有功能，更为重要的是，对该特定地区而言，其民间法事实上取得了国家法上的效力，成为国家法效力体系中的一部分。另一方面，曾作为国家实在法的规范，也可能因为原先政权的解体和更迭，逐渐演变为民间法。例如，随着清朝政府退出中国的舞台，原先清朝法律中的一些规定，特别是那些具有道德礼仪性质的规范，已经融入一些地方的民间法律中，成为其在结婚或者丧葬中普遍采用的规范。这特别现在当今陕甘宁地区的相关活动中。因此，国家实在法仅仅是对相关法律的一种高度的逻辑抽象，至于其具体的边界，则非固定不变，而是不断变化的。

尽管如此，我们还是把纯粹法理学的对象严格限定在国家实在法的范围。这也就是说，纯粹法理学拒绝一切国家实在法之外的规范进入其分析视野，它所要解决的核心问题，不是要解决国家实在法的合法性问题，也不是实证国家实在法在法律实践中的具体功能。它的任务，是要说明为什么国家实在法具有现实效力以及如何样才能更好地实现其效力。同时，还应当进一步说明：国家实在法的实践，至少是从立法环节开始的。就此而言，似乎纯粹法理学必须关注立法问题，不仅仅要关注立法的程序问题，而且要关注立法的内容问题，即立法的价值取向、法律之具体内容的选取问题。这样，就只能使纯粹法理学重蹈覆辙，陷入前述普通法理学研究对象之境，并最终使纯粹法理学和法哲学、价值哲学、甚至政治哲学难以分界。不但如此，纯粹法理学似乎还要关注法律制定后在实践中的具体落实情况，即法律制定后所能够引起的实际的社会效应和社会反响。这同样会使纯粹法理学误入歧途，因为它会使纯粹法理学的研究对象和法社会学、社会法学乃至社会学的研究对象相混淆。由此看来，纯粹法理学并不是关注国家法实践的任何一个环节，而只是关注国家实在法这种存在本身以及人们如何对这种存在进行理解和解释。

那么，谁需要专门理解和解释法律？我们知道，对该问题的回答因人们观察视角的不同会完全有别。如果站在法律对其管辖内的所有人都有规范效力这一视角，则只要在某种法律管辖内的全体民众都有知悉法律规定的权利和义务。在一定意义上讲，我国所开展的“全民普法”活动就是在此意义上进行的。然而，法律规范毕竟有其自身的知识内容和知识规定性。要求每个公民都知道一些法律规定，决不是要求他们都成为对法律规定和法律知识了如指掌的专门人才，否则，法律专业的设置，法院和法官的设立等等就成了画蛇添足、多此一举。可以说，纯粹法理学不是站在普通民众的立场去理解和解释法律的法理学，而是站在法律专门人才立场理解和解释法律的法理学。

可见，纯粹法理学是“关于法律的知识”，是对国家实在法律的内在结构予以逻辑归纳和的知识，是实在法律制定之后、并建立于实在法律基础上的知识，是法律家的知识。法律家是以法院审判活动为中心而工作的职业群体。纯粹法理学既要站在实在法的立场阐明其规定性内容，也要给法律家们带来理解和解释法律的最基本的逻辑框架，还要实证法律家们究竟是如何样理解和解释法律的。所以，在作者看来，纯粹法理学识在立法之后，针对国家实在法，站在司法视角来理解和解释法律的学问，是司法中心主义的学问。是给法律家提供一种指导其职业思维、并在学问与知识视角引导和规范其职业活动的学问。司法中心主义也就是法律中心主义，为什么呢？因为在现实生活中，只有法律家阶层（法律职业者，特别是法官）才需要专门就人们的法律纠纷作出最后和决断。可以说，至少自从近代以来的法制设计中，只有法律家（主要指法官）才直接向法律负责。其他政府官员主要为其直接上司负责，即使在法律设置中，为首长负责也是天经地义的。正因为这样，司法者（法官）才是法律的真正的、最后的守护者。纯粹法理学也就主要面向他们。

也许有人会问：既然纯粹法理学主要面向司法者，是司法中心主义的法理，那么，它能够具有对法律的全局性的解释力吗？能够成为人们认识法律、理解法律的普遍通路吗？这里要说的是：虽然从事司法活动的职业者在任何一个国家的人口中，都是一个微不足道的比例，但是，一方面，法律职业者乃是向全社会开放的，即任何人在符合实体规定的前提下经过正当程序都具有成为法律职业者的可能。因此，纯粹法理学作为一种追求司法中心主义的法理，不仅仅是用于司法者，而且适用于一切需要了解法律的人们。另一方面，虽然司法者所从事的只是法律活动的一个方面，因为立法者、行政者在一个关注法律的社会中，也是按照法律的规定履行公务。然而，由于司法之于法律执行的最后性、权威性，从而也就导致了司法对法律社会化的全局性，甚至司法会影响一个国家的文明进路。对此，法国学者托克维尔在总结美国民主制度发展中司法的作用时给出了经典性的总结：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把自己固有的习惯和思想都到公务活动中去。陪审制度更把这一切推广到一切阶级。因此，司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”再一方面，如果说立法是法制的设计图式的话，那么，司法则意味着法制的完成，所以司法的状况决定着整个法制的实践状况和现实水平。由此更进一步的推论则是：围绕法律制定后之司法活动而展开的法理学乃是真正进入法律世界，使司法者理解和解释法律的基本工具。因此，纯粹法理学的发展状况如何，直接关联着法律制定后能否使得“纸上的法律”转化为“行动中的法律”以及此种转化的程度。正因如上所言，因此，把纯粹法理学理解为以司法为中心的法理学，就有了基本的根据。

三、纯粹法理学的研究范围

纯粹法理学的研究对象所揭示的是其内涵问题。透过此，我们可进一步得知它的外延问题。大致说来，纯粹法理学所要研究的内容有如下五个方面：

第一、法律的内涵问题。法律的内涵就是法律的一般问题，它所要揭示的是法律这种社会存在之本体性的问题。虽然，它并不像我们所熟知的维辛斯基式的法理学那样过分强调法律的本质问题，但是对法律存在的本质做出一个大致的界定，则是一切关注规范分析、注重纯粹法理学研究的人们都难以免除的。正因如此，人们把注重规范分析的法理学-纯粹法理学当作政治性法理学看待并没有什么不当。尽管如此，这种宏观本质类的本体性问题之解释，在纯粹法理学中只是其分析问题的前提，而不能代表法律内涵问题之全部。在法律的内涵中，从宏观上和一般意义上说明法律的概念起作用大抵如此。

在法律的内涵问题上，纯粹法理学更为关注的问题，是以法律规范为单位的结构性分析，即在一个法律规范中所包含的概念、原则以及规范的具体结构等等。通过这些问题的分析和研究，既可以使我们对法律的了解进一步深化和细化，也可以细致入微地达到对国家实在法律之一般问题和本体性问题的了解。以克服粗线条的法律本体观所带来的弊端。

第二、法律的外延问题。通过逻辑学常识我们知道，概念的内涵可以揭示对象的规定性，但概念的外延可以进一步丰富对象的规定性。对法律内涵的了解，固然可以使我们对法律有一个大概的、轮廓性的认知，然而，紧紧停留于此，法律的形象还不足以深刻地烙印在我们心头。因此，在掌握法律内涵的基础上，需要我们进一步掌握法律的外延。纯粹法理学所涉及的法律的外延问题，大体上有如下诸方面：

其一是渊源，它所要说明的是法律通过哪些形式表现出来。其二是法律体系，它所要说明的是法律内部的结构和秩序。法律内部的这种结构及其秩序是其对可能产生效力的基础。法律自身结构散乱、无章可循，则希冀通过它来调整熙熙攘攘的人际往还、纷繁复杂的物质关系则只能是缘木求鱼，难得善果。其三是法律关系，法律关系是法律调整的产物，从宏观上讲，它是人们根据法律规定所结成的交往关系形式，在微观上讲，则法律关系具体化为可分辨的一桩桩人际关系。法律关系进一步表现着法律规范，延展着法律的，所以，我们将其安排到法律之外延中。其四是法律事实。它是指具有法律调整可能性的事件和行为。一方面，法律事实是法律的一般调整对象，另一方面，法律调整本身又在产出新的事实。这样，法律事实明显地具有多重意思。纯粹法所要的法律事实，主要指和法院司法裁判相关的事实。在此种事实中，法官铸造着审判规范，使法律规范运用到事实本身中去，从而在事实中再现或者重现法律规范。可以说，法律事实是法律对外延伸的最后环节，从而也是我们把握法律外延的最后环节。

第三、法律的分类和效力。纯粹法学既然斤斤于实在法律本身的，那么，对实在法律的分类是其进一步深化的必然要求。对事物的分类研究是分析研究得以深入的基本要求。自从以弗雷格、罗素和维特根斯坦为代表的语言分析主导哲学研究以来，以语言为单元的分类研究就取代了抛弃分类而对事物的整体性探视。这种情形深刻地了纯粹法学的研究，特别是哈特、麦考密克和拉兹等人为代表的“新分析法学”，都对法律的语言分析情有独钟。可以说，当代法学最前沿的问题就是借助语言的分析工具而对规范所做的实证研究。对法律做语言分析的基本价值就在于提供一种更加细致的分析单位，使法律的各种概念从含混走向清晰。纯粹法理学对法律的分类研究，就是要达到这种进一步明晰法律概念的功效。法律的效力和实效问题也是纯粹法理学必须关注的问题。在表面上看来，这是一个和法律社会学紧密相关的问题，但这并不意味着纯粹法学可以不涉足该问题，因为规范分析的基本目的，就是提供使法律的效力最大化的技术方案，并为法律之所以有效力-法律效力的合法性-提供学理的、技术化的说明和论证。

第四、实用法律的主体。在一定意义上，纯粹法理学就是实用法理学。无论善恶，“法律就是法律”这一对实在法存在自身的肯定，在一定程度上说明了纯粹法理学对法律规范及其实用效应的期待，因而这绝不是纯粹法理学不关注法律的实用效果。不过纯粹法理学不是企图在法律之外寻求法律实用的道路，而是基于法律本身-法律的规范结构和效力原则等来实证法律的实用及其效果。在这里，纯粹法理学既要关注法律规范，还要关注专门从事法律规范操作的主体。一般说来，法官、律师和检察官是以法律为业的专门职业者。法律的实用固然可以通过全体法律主体的守法和用法行为来完成，但是，专门引导法律实用者、或者以法律之实用为业者则是上述法律家。从这一视角上观察，则法律家构成了实用法律的真正主体，对法律家及其职业特征的研究，是对法律之规范研究在实践层面的展开和深化。所以，固然法社会学要研究法律职业及其法律实用问题，但站在纯粹法理学的立场上也可以进行相关研究，只是两者研究的出发点和侧重点不同而已。

第六、法律实用的。纯粹法理学就是要提供一套在司法实践中如何样将“纸上的法律”方便地落实为“行动中的法律”之具体方法。这些方法大体包括法律适用的一般方法、法官在案件事实中发现法律的方法、法律适用种的法律推理、法律解释和法律论证方法以及有关法律的漏洞补充方法等等。俗话说，“工欲善其事，必先利其器”。再高尚、善良和美好的目标，都需要借助必要的方法和手段使其落实。法治的治理方式作为一种“形式合理性”的社会控制和运作机制，就是要通过可操作的法律规范和形式理性把人类的各种价值追求付诸实践。所以，方法的掌握、技巧的运用，对于作为“实践理性”的法律而言，就显得格外有意义。纯粹法理学倘若忽视对法律食用方法的关注，回避法律自身的方法及司法活动过程中必须的方法，则其对法律适用实践的必要性就大为减弱。在一定意义上讲，法律实用的方法既是纯粹法理学的出发点，也是其落脚点。

如上我们对纯粹法理学之研究对象、研究范围的分析，虽然可以令我们大体明白纯粹法理学的基本职能所系，但问题在于对于这些问题，不但普通法理学也会涉及，而且与纯粹法理学相并列的价值法学、法社会学也可能在某些方面要设计。这样，就可能出现它们在研究对象上的“叠合”局面，从而混淆其间之区别，反倒使纯粹法理学面部全非，难辨所以。因此，在纯粹法理学之研究对象分析的基础上，进一步分析其研究方法，就为必要。

四、纯粹法理学的研究方法和研究意义

（一）纯粹法理学的研究方法

在说明纯粹法理学的研究方法之前，有必要区别两个概念：其一是法学方法与法律方法之间的区别；其二是纯粹法理学研究方法与普通法理学研究方法之间的区别。

说到前者，不无遗憾的是我国法学界长期以来将两者互用、甚至混淆。俗话说：“差之毫厘、谬以千里。”对于法学方法和法律方法而言，就更如此。因为法学方法是有关学术研究和探讨的方法，而法律方法则是有关法律实践（包括法律制定和运用、特别是后者）的方法。虽然两者之间具有相关性，但它们之间有绝对不能相互替代。可以说，法律方法是法学研究的对象，而法学方法是解读包括法律方法在内的法学研究对象的基本工具。

至于后者，可以这么讲，普通法理学的研究方法是多元的，因而它就形成了一个方法体系。我们认为，这一体系大体上有四个层面，其一是法学独有的、或者首先产生自法学的分析方法，即规范分析方法；其二是由法学分析方法所派生出来的分析方法，如法律解释方法、法律论证方法、法律续造方法和漏洞补充方法等；其三是法学所借用的其他学科的分析方法，如价值方法、思辨方法、阶级方法、分析方法以及人类学、社会学分析方法等；其四是“公共方法”，即各种学科，特别是人文—社会学科都必然会涉及的方法，如语言学、修辞学、语法学和逻辑学等方法。但是，纯粹法理学虽不排斥其他分析方法的进入，但在其中占主导地位的则是规范分析方法及其派生的方法。可以说规范分析方法不仅是纯粹法理学区别与普通法理学之关键，而且也是法学区别于其他学科、特别是其他人文—社会学科的关键。那么，什么是规范分析方法？

所谓规范分析方法，又可以称之为规范实证的方法，它是以法律的规范性存在为前提的一种分析方法。其基本的出发点在于通过法律规范和其可能效力之间的关系对照和比较，发现法律对人们之所以能够起到规范作用的内在奥秘，并进一步解决法律自身存在的一般机理问题。规范分析方法的这一界定，大致包含着如下内容：

首先，规范分析尊重法律规范本身，认为法律规范的存在是纯粹法理学得以展开的先决条件。尽管它不能对法律规范亦步亦趋，但也不能抛开法律规范而自说自话。从这种意义上讲，被人们普遍所垢病的“概念法学”-潘德克吞法学，远不是概念分析还相当落后、规范意识几近阙如的我国法学界可以轻易抛弃的。我们只有脚踏实地地做好法律的规范分析和概念梳理，才有可能迈出更为稳健和坚实的步伐以寻求规范背后的义蕴。

正因为规范分析尊重规范本身，所以，我们可以将其看作是规范实证的方法。长期以来，我们只讲规范分析法学遵循实证的路线，似乎价值法学、社会法学对立于实证。其实这既违背常识，也违背事实。可以说实证作为一种通用的具有经验研究性质的方法，在诸法学领域都被运用。从而在法学研究中，有价值实证、社会实证和规范实证等。纯粹法理学方法只要旨，不在于实证，而在于规范实证。

其次，对规范分析方法而言，任何附加在法律规范之外的要求都不能、也不应进入法律规范分析的视域，因为它们都是先验的、难以验证的。价值问题以及对法律的善恶评价乃是法律伦理学和学所要解决的问题，它们不可谓不重要，只是针对纯粹法理学自身而言，它总要确定自身的研究范围和研究任务，它不是任何意义上的元和元学问。特别是在社会分工越来越细、职业分化越来越专的情形下，纯粹法理学更不能以建立法律的“宏大叙事”而自期自许。正因为如此，纯粹法理学重视一切实在法，不论其是善的还是恶的，只要它们能对主体的公共交往产生实际的效力，就应当在纯粹法理学考察和研究之列。所以，以可验证的法律规范为研究的出发点，构成规范分析方法之基本前提。法律规范之不存，对规范分析方法而言，只能导致“皮之不存，毛将焉附”的后果；而根据其价值好恶然人为地选择部分规范进行研究，则只能使得规范分析顾此失彼、偏于一端，难以作为引人进入法律堂奥的向导。然而，需要继续说明的是：

再次，这并不是说规范分析方法不能评价法律的善恶。不过这一方法是通过实在法的技术因素、而不是先验的某种价值设定来评价其善恶的。尽管自从哈特以来规范分析方法已经把最低限度的法-道德问题纳入其范畴，但这并不意味着该方法已经改换门庭，倒向价值分析一途。相反，它仍然抱守规范分析的老路，并且它对法律的善恶评价主要通过自身的一套逻辑严谨的规范逻辑体系来进行。符合该逻辑体系的法律规范在实践中有效，惟其有效，因而也是善的；相反，不符和该逻辑体系的法律规范在实践中无效，惟其无效，因而也是恶的。可见，法律规范的逻辑体系，反映着法律这种社会现象的规定性。规范分析方法倘若形不成一套关于法律规范及其结构的逻辑体系，其既不能对法律具有解释力，也不能构成一种独特的分析方法。规范分析方法就是要提供给人们一种关于法律合法性的技术要素和可操作的评价标准。

最后，由于规范分析方法建立在由语言（文字）所构筑的实在法律之上，因此，该方法特别关注对规范的语言学分析。这正是自从20世纪中叶以来规范分析法学走向语言分析之途的原因所在。也是在这里，规范分析方法自然地吸收、加工并派生出来了纯粹法学的其他分析方法，如法律解释学方法、法律语义学方法等等。特别要说明的是，作为纯粹法学分析方法之法律解释学方法并不同于作为法律方法的法律解释方法。其原因，在前面的相关论述中我们可知一斑。法律解释学方法作为纯粹法学的研究方法，是对规范分析方法之不足的救济，这正如法律解释乃是对法律规范之不足的救济一样。正是在这里，纯粹法理学没有止步于概念法学，而是在充分吸收概念法学养料的基础上，开始了自身的成长之路，以致今天业已成长为法学百花园中的参天大树。

（二）和研究纯粹法理学的意义

既然纯粹法理学是以司法为中心的，则学习和研究它的首要意义在于树立法律职业者的职业意识以及和法律实施相关的职业技巧。就职业意识而言，虽然法律职业是有所专指的，即它只能由相关专门人员来充任，然而，该职业的辐射面却公开面向全体公众，并且该职业者所要解决的从来是、也永远是焦点问题。在这一过程中，其基本职能是尊重法律、公正判断。这就对法律职业者提出了远远高于常人的职业意识。这种职业意识，与其说是知识意义上的，莫如说是伦理意义上的。纯粹法理学的意义之一就是通过对法律知识的加固，强化法律职业者和该种知识的运用相关的道德教化作用。

篇（6）

中图分类号：D90 文献标识码：A 收稿日期：2016-04-22

一、社会科学方法论

1.主要内容

社会科学方法论是在历史唯物主义的基础上形成的，融合了人文科学方法论（理解方法论）和自然科学方法论（实证方法论）两个相互对立的传统社会科学方法论，包括以实践为基础的研究方法、社会系统研究方法、社会矛盾分析方法、社会过程研究方法、社会主体研究方法和社会认知与评价方法等。

的社会科学方法论是一个创造性的开放体系，具有与时俱进的特点风格，它积极借鉴和吸收人类在社会认识和社会实践中所创造的一切合理的方法及成果。

2.基本原则

的社会科学方法论基本原则主要包括以下几个方面。

第一，客观性原则。该原则要求我们始终坚持认识论的实践标准、历史观的生产力标准和价值观的人民主义标准。第二，主体性原则。该原则强调从主体的角度观察社会，坚持群众史观，反对英雄史观。第三，系统性原则。该原则注重局部与整体的关系，反对将局部与整体割裂开来看问题。第四，具体性原则。该原则表现为具体问题要具体分析。第五，发展性原则。该原则要求我们用运动、变化和发展的观点去观察和分析问题。

二、法学研究介绍

在我们的祖先生存、繁衍的土地上，自从摆脱原始生活，开始用双手去进行创造性的劳动，用人类特有的灵性去思考以后，我们人类在不断改造客观世界、创造辉煌的物质文明的同时，也在不断地探索人类的主观世界，逐渐形成了哲学思想、伦理道德、、风俗习惯等一系列维系道德人心、维持一定社会秩序的精神规范，更创造了博大精深、义理精微的法律制度。应该说，在人类所创造的诸种精神文明成果中，法律制度是一种极为奇特的社会现象，它集中而突出地反映了人类在认识自身、调节社会、谋求发展的各个重要进程中的思想和行动。

法律是现实社会的调节器，是人民权利的保障书，是通过国家强制力来确认人的不同社会地位的有利杠杆，它来源于现实生活，且真实地反映现实生活的要求。同时，法律以一种最明确的方式，规范当时的社会成员的言论或者行动，因而清楚地反映了人类在各个历史阶段中对于不同的人作出的种种具体要求和限制。

因此，从法律制度的变迁中，同样可以看到人类自身不断发展、不断完善的历史轨迹。可以说，法学作为一门社会科学，从人类产生以来特别是在近代以来，在的指导下不断发展完善。

而法学专业主要培养具有法学理论基础知识和掌握法律业务技术，能够运用法学一般方法分析法律活动、处理法律业务，有一定综合判断和创新能力，能够在法院、检察院、公安部门、公司企业法律部门、律师事务所等部门工作的高级专门人才。在培养人才过程中的“学术”二字是指系统的、专门的学问。学术研究则是借助已有的理论、知识、经验对科学问题的假设、分析、探讨和推出结论，其结果应该是力求符合事物客观规律的，是对未知科学问题的某种程度的揭示。

法学研究方法一般包括实证分析和规范分析、案例分析、制度分析等。法学学术研究过程一般包括选题立项、资料搜集、数据的加工处理、结果分析和总结规律等步骤。

三、辩证唯物主义思想在法学研究中的具体价值及应用

1.以的基本观点即矛盾分析方法为基本指导

哲学唯物辩证法科学地界定了矛盾的概念。在研究中，我们要承认矛盾的普遍性和客观性，敢于承认矛盾，承认事物的对立统一关系，这是正确对待问题的前提，是我们进行一切研究的基础。

在社会主义社会里，其内在矛盾也是多方面的，且具有不同的性质。有的具有阶级性，有的则不具有阶级性；有的属于人民内部矛盾，有的则属于敌我矛盾，而且它们常常是交织在一起的。所以，既承认矛盾分析法，又正确地运用它，才能使我们从社会生活复杂多样的现象中揭示出事物的本质和内在联系来，才能保证法学研究的真正科学性。

法学研究的任务就是从调查得到的大量的、表面的、现象的事实材料中，逐步分析出事物的本质和内在联系。但是事物的现象和本质常常是不一致而又有其内在联系的，如果现象材料把握得不准确，就必然影响对事物本质的揭示。在分析研究阶段，世界上的一切事物都有矛盾，但每个事物的具体矛盾又各不相同，我们需要具体问题具体分析。“对症下药”“因材施教”“因地制宜”等成语，都告诉我们一个道理，就是要具体分析事物的特点，并根据事物的特点去做事。

如果违背了具体问题具体分析的科学方法，满足于形式主义的“一刀切”“一风吹”，结果矛盾不仅不能得到解决，而且会更加复杂，更加难以研究清楚社会科学问题。

比如在实际研究中，中国法制和以美国为代表的西方法制的特点不同，二者在法治道路、历史渊源、时代背景和制度设计上存在很大差别，它们是两个完全不同的法系。

这给了我们一个什么样的启示呢？就是要我们在分析具体案件时，要尽可能从多种法系的视角，从各个角度来剖析一个问题，同时结合不同的社会环境。既不能反从西方的视角来一味解读社会主义法制制度，也不能试图用社会主义法制制度去解决西方特有的法律问题。只有做到具体问题具体分析，才能确保结果准确性，提高结论说服力。

2.存在决定意识

人的认识无论表现形式多么抽象和复杂，归根到底来自并反映客观对象。法学研究所得到的各种结论，包括数据、图表、研究报告等，并非是从事法学研究的人们头脑中本身固有的，而是对客观存在的社会法律问题经过抽象、提炼之后升华而出。因此，法学研究必须从社会经济的客观实际出发，所搜集的资料必须真实、准确，坚决杜绝各种形式的弄虚作假。

此外，为了方便研究而做的简化与假设也必须合乎实际。否则，法学研究结论不但不能发挥其认识功能的作用，还将导致错误的认识结果，贻误各项工作。我们应看到法学研究不是被动、消极的，它是立足于社会法律实践活动需要基础上且是能动的、积极的、创造性的认识活动。它会通过指导实践，反作用于客观存在，改造客观世界。

3.实践是检验真理的唯一标准

纵观整个法学的发展史，随着时间的推移，新的理论、新的模型层出不穷，甚至有时候人们还来不及对一个理论做出系统的评价与研究，另外一个更新的理论就又被推出了。但是只要对法学这个领域稍微有点了解，就会发现，法学中被运用得最多的理论绝大多数都是较为陈旧的理论研究成果。

为什么会这样呢？道理很简单，因为随着时间的推移，经典的理论经受住了实践的反复检验，如大浪淘沙般慢慢沉淀了下来，成为天空中最璀璨的恒星。而绝大多数理论就如同彗星般一扫而过，随之便湮灭在历史的夜空中。那我们是不是可以说，剩下的这些理论便是永恒不变的真理了呢？当然不是。且不说法学作为一门社会科学主要是依附于社会的发展，诚如物理学这类发展已经很成熟的自然科学中也没有可以被称为永恒真理的东西。所以，凡是被实践所检验过的理论仍然需要接受实践的检验，也就是说绝对真理是不存在的。

4.看待事物要用运动发展的观点

辩证唯物主义认为，运动是事物固有的根本属性，任何物质的具体形态都有自己特定的运动形式，都处于变化之中，人们对任何客观事物的认识，都必须经过由感性到理性，由实践、认识到再实践、再认识的循环往复。法学研究的各个阶段，都体现了这种观点。

5.科学的分析和综合的研究方法相结合

分析和综合相结合，是思维加工的最主要方式之一，是人们从感性认识过渡到理性认识的一个强有力的手段。恩格斯指出：“思维既把相互联系的要素联合为一个统一体，同时也把意识的对象分解为它们的要素。没有分析，就没有综合。”

按照唯物辩证法，具体事物总是多样性的统一，它既可以分解为各个部分和各个要素；但又是相互联系的，必须把其各个部分和各个要素综合起来作为一个整体来加以考察。分析工作就是通过对比从事物的错综复杂现象中，把它的各个部分、各个要素分解开来，并把那些偶然的、非本质的东西舍弃掉，抽象出那些必然的、本质的东西，得出一些反映对象各个部分、各个侧面相互区别的特点、特征和单纯的联系。

综合工作就是把其各个部分、各个要素联系起来探求其间复杂的、深一层的关系，把对象作为一个整体在思维中全面地、具体地再现出来，形成一个完整概念和逻辑系统。综合必须以分析为基础，但分析又总是以此前所作综合的结果为指导，其目的又是为了下一步的综合。分析到了一定程度，思维的行程就要倒转过来，转化为综合。综合得到了一定的成果，又要开始更深一步的分析，这是一个分析和综合发展辩证的过程。

四、结语

社会科学方法论是一门系统性科学，它渗透于生活、研究的方方面面。其中的各个方法论都贯穿于我们学术研究过程中的各个步骤。本文仅从实践观、矛盾法对法学学术研究整个过程的影响谈了谈自己粗浅的认识和感受。

限于笔者自身对社会科学方法论的理解浅陋以及法学知识的匮乏，所以笔者的认识是不全面不深刻的，唯有通过不断地实践研究，才能更好地发挥社会科学方法论在法学学术研究中的价值。

参考文献：

[1]李 可，程 旭.对传统法学方法论的反思[J].邵阳学院学报（社会科学版），2001，23（6）：25-29.

[2]韦 诚.关于科学方法论的界说及其历史考察[J].科学技术哲学研究，1997（3）：8-11.

篇（7）

通过对法社会学关于法价值的研究，笔者发现法社会学对法价值理论发展的贡献不在于它是否建立了法价值理论体系，而在于它研究问题的独特性，即将法置于社会之中，注重法的实效，用社会学的理论及方法分析法及法价值的独特性。这种独特的方法扩大了我们研究问题的视野和范围，丰富了我们对法价值的认识和理解，也对其他法学流派的发展产生了重要影响。

一、使法价值的含义具体化和现实化

法社会学的研究，使理论与社会相结合，使法价值实践这一环节进入法价值理论体系，从而使法价值的含义更加具体和现实。韦伯、庞德、塞尔兹尼克等法社会学家将法价值问题集中在价值的实现途径、评判标准及作用上，体现了法价值重在实践的特点。而的实践论更充分地说明了这一点。在此基础上对法价值含义的理解就应该从三个方面进行：第一、法的客观属性；第二、法价值主体对法的需要及法对主体需要的满足；第三、法价值实践。正是这第三个方面的加入，使得法价值理论更加生动、具体和现实。当代很多学者看到了法价值的这一层含义，都给予了足够的重视和研究。

另外，对法价值的含义，法社会学除了将法价值实践引入其中之外，还对“法”做了更广阔的界定，进一步引导我们用社会学的方法来分析法价值。

埃利希作为西方法社会学的“奠基人”和自由法学的创始人，提出了“活的法律”概念。所谓“活的法律”，照埃利希的话说，就是指“支配生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文”。 马克斯·韦伯将法律分为国家法律和超国家法律。韦伯关于法律的定义，打破了传统的“应然与实然”、“事实与价值”、“主观与客观”的二元对立，创造性地提出“社会行动”、“社会常规”等概念作为界定法律定义的逻辑起点，从而构筑其法社会学理论框架。进一步说，法社会学不探究法律体系本身的内在效力，不追问法律内容是否符合社会公平与群体价值，而是以价值中立的态度来探讨法律的应然对社会实践的实然之影响，也是法的实际效果与社会的反应。庞德对“法”的理解被称为“法律社会工程说”。在他看来，法律是一种“社会工程”，是“社会控制”的工具，衡量法律优劣的惟一标准就是社会效果。塞尔兹尼克认为法律是一种权威性的规则。他主张法律概念应与国家概念分开并不是指法律和国家是两个不同的现象，而是指不应将法律看作仅仅是国家制定和认可的；他要将非国家的一切权威性规则都称为法律，也即他所说的法律是狭义的政府和广义的社会控制之间的东西。

通过以上法社会学家对“法”的不同理解，不难看出，法社会学的“法”概念是多元的，打破了“国家法”、“自然法”、“应然法”的界限，更注重研究实然的法，注重法在社会中的实际作用和效果。而在这种对法的理解上，来探讨法价值就会从“应该是什么”而转向“实际上是什么”、“该怎么做”这样具体而实际的问题上。

二 、使法价值的内容更加深化与扩展

法价值是法的属性的体现，是法对人及社会需要的满足及意义，而且法价值不能脱离社会和实践。根据对法价值这样的理解，可以将其内容分为两类，即法的基本价值和法的社会价值。法社会学的法价值研究使法价值含义更加具体和现实，同时也使法价值内容更加深化和扩展，无论是在基本价值上还是在社会价值上。

（一）法的基本价值

法的基本价值是指根据法的属性法应该具有的价值。法的基本价值至少包括秩序和正义。在阐述了自己对“法”的理解的同时，埃利希对“活的法律”的价值做了概括，认为“人类联系和内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式”；活的法律知识还具有一种独立的价值，它构成人类社会法律秩序的基础。”通过这段话可以推断，埃利希所谓的“活的法律”的价值就在于维护人类的社会秩序。法的这种社会秩序价值在埃利希以后的法学家那里也具有重要的地位。也正因为如此，所以秩序价值总是被放在法的价值的第一位，是法的基础价值，法没有不为一定秩序服务的。在秩序问题上，不存在法是否服务于秩序的问题，所存在的问题仅在于法服务于谁的秩序、怎样的秩序。

正义是法的基本价值，也是法的终极价值。一部法律只有秩序没有正义，就不是一部好的法律。对作为正义的法的基本价值，是自然法学派研究的主要内容。法社会学家塞尔兹尼克大胆地将自然法观念引入法社会学的领域。塞尔兹尼克的理论说明法的正义价值的实现，需要其他价值相配合，其实现程度也受到客观条件的制约。作为终极价值，法追求的不是个别的正义，而是一种普遍的正义。日本现代法社会学家川岛武宜说“......在各种社会领域、社会集团、阶级等层次中，各种价值互相关联并形成为一定的体系，在这些价值之中，法律所保障的或值得法律保障的价值，我们将其称之为‘法律价值’。而各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义’。”法社会学的研究表明，法的这种普遍的正义价值的确立和实现要求适用者要做到“价值无涉”，要将个人的情感置于其外，以社会秩序和社会利益为前提，寻求一种社会整体的正义。

（二）法的社会价值

法的社会价值是法社会学关注和研究的重点，也是法的基本价值在社会中的体现。法的社会价值根据法社会学内部不同派别对法的不同理解而表现为不同的内容，呈现不同的特点，概括为以下三点：

第一，法的社会价值是一个动态体系。法的社会价值是一个变动的价值体系，随着社会的发展及需要，这个价值体系的内容也不断丰富和扩展，到现在，除了自由、效率、利益以外，权利、平等、和谐、道德等也被纳入到法的社会价值之中。这些价值的提出，一定程度上都受到了法社会学研究的影响。川岛武宜就认为法的价值不是一成不变的，它随着社会的变化而发生变化。

第二，法的社会价值如自由、平等、利益、人权等都是相对的不是绝对的，而且也不是某个人的，应该是针对某个群体或整个社会而言的。马克思、恩格斯将法、个人、自由置于真实的社会之中，放在当时社会背景之下来考察，是唯物主义的，也是社会学的。他们这种分析问题的方法是正确的，得出的结论也是客观的，不管是自由，还是平等、权利、利益等其它价值，都是相对的，都不是针对某一个人的，其实现也要受到社会其它条件的制约。

第二，法的社会价值没有层次之分。不存在自由或平等或其他的某个价值优先于其他价值的问题，或者当社会价值之间发生冲突时应优先选择哪个的问题。法的所有社会价值内容都处于同样重要的地位，是一个并列的价值体系。法的社会价值的动态属性也决定其不能有层次之分，要视具体问题在坚持法的基本价值的基础上来确定取谁舍谁！在进行价值判断的时候，不是根据已有的价值层次来选择，而应该在“价值中立”或“价值无涉”方法的指导下，综合平衡各种利益，做出一种最有益、最合法的价值选择。

三、 使其他法学流派的发展更为社会化

篇（8）

第二次世界大战后，围绕第三世界国家的发展道路问题，发展社会学的理论构造大致经历了前后相继的三个阶段：20世纪50年代至60年代现代化理论一枝独秀，60年代中期到70年代末期依附理论盛极一时，80年代后，世界体系理论的影响逐渐增强。

1、现代化理论的主要观点及评述

1.1现代化理论的主要观点

现代化理论的提出直接得益于经典社会学家的理论以及帕森斯的结构功能主义理论。“现代化理论接受了古典社会学关于社会变革和进化的‘两极理论’，认为社会的现代化发展是从传统社会走向现代社会的过程。” [1] 现代化理论正是在传统与现代这种两分法的基础上展开论述的。

现代化理论提出了两个基本假设：一是所有社会的发展都是相似的单一渐进式的发展。二是西方发达国家发展走过的历史是其他后发展国家的必经之路。现代化理论认为，“所有国家的发展道路是相同的，不同的只是发展速度的快慢而已，因此西方发达国家已经历的历史，将是发展中国家发展的未来。” [2]

基于这两个假设，现代化理论对第三世界国家发展问题的诊断，大体上可以概括为：“(1)价值的转变是社会变革的重要前提；(2)西方的工业化过程将在第三世界国家再现；(3)改变行为传统模式的变迁，是在现代化的推力下发生的，这个推力与西方社会长期发展所凭借的动力是一致的；(4)西方科技和观念对第三世界国家的传播，同时也将伴随着一系列阶段和深刻变化；(5)现代化过程是一个政治、经济和社会结构一体化的变迁过程，第三世界不发达的原因是因为这些国家本身的社会结构系统有‘缺陷’，因而经济增长需要改组其结构条件——文化和社会制度的阻碍为前提。一句话，所有的现代化理论都相信：由于西方科技的传播，发展中国家不可避免地会产生发达国家现有的一切特征。” [3]

1.2对现代化理论的评述

在工业革命的推动下，西方国家率先实现现代化。不可否认，西方国家成功实现现代化的经验蕴含了人类发展的一般共性，现代化理论在这方面的成就是积极的、有价值的。但是，现代化绝不等于西方化或欧美化，特殊性也有别于共同性。因此，现代化理论在指导发展中国家的发展中，不可避免地存在许多不足，其可概括为以下几点：

首先，发展中国家有着与西方发达国家不同的历史文化传统，在现代化起始阶段的生产力发展水平和所处的国际政治经济环境也相差很大，并且各发展中国家之间也存在着各种差异。现代化理论试图从西方发达国家的发展经验中总结出一个“普世的发展模式”，这种模式注定不可能成功指导第三世界国家的现代化进程。

其次，发展中国家需要抛弃自己的传统文化吗？发展中国家的传统文化是各发展中国家在其特定的环境中认识和改造世界的产物。任何文化都无贵贱之分，都是人类文化的重要组成部分。现代化理论主张发展中国家向西方文化学习，将各种非西方文化模式都改造成西方文化模式，这显然是不正确的。无疑，发展中国家在现代化进程中要吸收一些有益的西方文化要素，但绝不是“照抄照搬”或“全盘西化”。这种“西方文化中心论”在指导发展中国家的现代化进程中必然会遭到挫折。

最后，从实践看，以现代化理论为指导，各发展中国家并未取得预期的效果。“由于它（现代化理论）把西方社会发展的模式套用到发展中国家，这一‘西化’理论在这些国家并未达到期望的效果。实际情况是传统体制虽然被破坏了，但现代体制却始终建立不起来。并且，现代化理论在解释发达国家今后的发展问题上也遇到了麻烦。” [4]

虽然现代化理论存在着种种的缺陷与不足，但是我们也绝不能否认其本身所具有的积极价值。

2、依附理论的主要观点及评述

2.1依附理论的主要观点

由于现代化理论本身存在着严重的缺陷和不足，以及许多发展中国家在现代化理论的指导下并未成功实现“梦寐以求”的现代化，这就促使人们对现代化理论进行反思，甚至有学者指出：“现代化理论的概念结构‘能告诉我们的东西绝不会比别的范畴更多’。显然，对现代化理论进行的批评是持‘激进’立场的。即使不断地对现代化理论加以修正，也不可能使现代化的幻觉有什么实质性地改变，因此，现代化理论必然要被抛弃。” [5]在这种情况下，一种以批判现代化理论为基础的依附理论便“呼之欲出”了。

依附理论主要源于两个方面，一是新的发展，二是拉美国家在现代化的理论指导下进行现代化的实践总结。依附理论的主要观点包括：

(1)资本主义的扩张是异质而非均质的，给其他地区带来的并不是和欧美一样的经济发展。这个观点是依附理论的理论基础之一，也是对资本主义与经济发展关系的基本判断。

(2)不发达状态和发达状态的关系不是线性更替的，而是平等共存的。换句话说，现在的不发达不是实现发达的前一时段，而是发达的产物，发达在出现的同时也制造了不发达。关于不发达状态和发达状态关系的判断是依附理论的另一个理论基础。这个观点首先是针对现代化理论中的发展阶段论提出的。

(3)不平等的中心—边缘结构造成了不发达国家资本积累的不足，不仅维持了，而且不断产生着发达国家和不发达国家间的不平等关系。

篇（9）

利益，是人类生存和社会发展的原动力，是为了满足其自身生存和发展而应运而生的，是人类最原始动机、最终目的的有机结合，但它也是受到客观规律的制约。作为一部社会本位法的经济法，社会利益是其所要保护的首要利益目标。亚当•斯密倡导的是人类所的一切经济活动最终目的就是为了追求个人利益的最大化，对于社会利益的促进则放在次位，这样会使其行为要比出于自身本意的情形下会更加有效地促进社会利益的发展。此时人们才逐渐认识到个人本位主义并不能够很好地促进对社会利益最大化的保护。19世纪社会法学派、目的法学派所提倡的恰恰相反。美国学者庞德认为社会利益是法律保障的主体需求。并强调社会利益高于个人利益。目的法学派代表耶林认为，法律的创造者是社会利益。也是法律的唯一的源头，一切法律的产生都是以社会利益为目的。这一利益理论为国家规制个体本位主义提供了理论基础。经济法是对国家、社会、个人利益起着协调平衡的作用，通过立法的倾向对弱势群体给予保护。企业在创造财富的同时，也破环了环境和不可再生资源的耗竭，导致社会和公众为其行为买单，这有背于正义、公平。经济法对企业负外部影响予以否定评价，对其规制从而实现企业利益与社会利益的兼顾和协调。由此可见，社会利益观为企业所要承担的社会环境责任夯实了理论基础。

(二)企业生态环境社会责任的价值成因

法律的价值属性和功能表现为满足主体的需要。社会经济体中的企业自身不断的发展和壮大，更凸显了对社会生态环境环境的影响，企业是与社会多方面利益相关者有着密切联系的独立体，在追求企业价值的同时，还应该依法承担起生态环境这一社会责任。通过对企业生态环境社会责任是否符合法律基本价值这一问题的论证，就能得出法律追究机制对企业生态环境社会责任的合理性、正当性。一是从秩序价值来看，所体现的是在社会进程中与自然进程中两者之间表现出来某种程度的连续性、一致性、确定性。是实现个人本位向社会本位的法律的转变，达到利己与合作的协调与平衡，实现社会联带、社会统合，实现个人与社会的和谐构建。企业社会环境责任对秩序有着极大的促进作用。首先是益于构建一个稳定的秩序利益关系。其次是益于构建一个良好的资源秩序。二是从自由价值来看。自由价值主张主体行为和法律规范的有机统一，如果主体实施的行为符合法律规范，就享有法律所对其界定的行为权利。法律对自由的保护主要表现为对个人权利的界定，是在个人与社会的对立、统一关系中。企业如果不考虑社会利益以及人类社会的可持续发展，不顾及到社会公众和后代的发展，肆意开采、损耗资源，排放污染物这不是真正的自由，而是对人类社会所赖以生存自然环境的奴役。三是企业生态环境社会责任的正义价值，是人类恒久的价值追求，是法学界研究的永恒主题。实现社会正义的途径是要以社会条件以及各阶层的经济为基础，通过其所享有的基本的权利、义务等进行平等分配，要实现真正意义上的正义。如果企业怠于承担社会责任，法律通过其强制力推动企业承担生态环境社会责任。四是效率价值。是要符合社会发展的基本价值目标，最大限度地利用社会资源用于满足社会发展的需求。自然生态价值是人类发展所投入的最重要的成本，所以企业在发展的同时要最大限度地创造节约型、环境友好型的经济模式，以发展低碳经济，减少对资源、能源的消耗，保护环境，实现社会公众的环境权，使企业肩负起经济行为和生态环境保护行为的多重社会责任。

二、实施责任追究制的必要性和可行性

(一)建立企业责任追究机制的必要性

有利于企业本身适应和参与国际化竞争的需求。也是激励企业通过技术创新来实现企业价值最大化。对企业实施环境责任追究制，实质是有效地促进企业自身的竞争力因此，对企业实施责任追究机制不仅是构建和谐社会的基础也是必然要求

(二)建立企业责任追究机制的可行性

在目前的国情下是完全具备对企业实施责任追究机制，并使其具有可持续发展的动力。一是上述已说明实施企业责任追究机制所具备的思想、理论基础。法律制定、法律体系都反映了这个时期的思想价值观。农业时代、工业时代充分表明了人类对自然环境的改变能力在不断的加强，但负面影响凸显，人类开始认识到尊重自然规律才能实现可持续发展，也使生态人文主义取代了传统的人类中心主义理论。二是充分体现公众利益和企业利益的一致性。由于我国社会性质所决定，国家、社会公众与企业的根本利益存在一致性，这是建立企业责任追究机制的基础和原动力。企业其各个经济活动环节，自觉地肩负起环境保护意识，适应新经济发展的要求，由此体现出公众利益与企业利益的一致性。三是建立追究制具有法律保障。我国宪法、刑法对保护和改善生活环境、生态环境，以及危害、破坏自然环境等都做出了明确规定。《中华人民共和国环境保护法》、《水污染防治法》、《循环经济促进法》以及国家颁布实施的一系列保护环境、防止污染及其他公害的法规，从一个侧面表现出企业社会环境责任的重要性，通过法律追究、激励机制使企业更好地肩负起其社会责任。所以，建立和完善企业责任追究机制不仅有坚实的理论依据，同时也具备了客观的现实基础。

三、完善企业责任追究制的几点思考

(一)建立行之有效的赔偿基金制度

在加大对违规企业惩治力度的同时，还要通过财政投入、税费征收、社会捐助等筹集赔偿金以达到为环境污染的受害者提供救济为目的，是对环境污染而遭遇损害的有力补充，其实质是责任的社会化分担。赔偿基金具有基础性、积极性、最后保障性的特征。将基金用于传统民事无法救济的责任转嫁给社会的一种方式，形成对污染者规制失控的救济，实现责任的个人本位到社会本位的转变，促进了社会的公平。

(二)建立多元共治的企业环境社会责任监督机制

鉴于我国对企业环境责任现状，应建立以法律监管为主，社会监督的多元共治的监督机制。多元共治是在充分调动社会各主体进行监督的积极性，是政府、行业组织、消费者、社会媒体等共同参与运作，构建多重监督的良性互动机制，其表现形式为政府有效督导、中介科学评估、社会通力配合。政府监管虽具有强制性和组织化、制度化程度高的特性，但成本也是高昂的，对企业只是要求法律所规定的最低标准。而社会监督尽管缺乏强制性，但所具有的预警性强、覆盖面广的优势，且对企业要求高，能够对企业在环保问题上达到更为理想的状态。

(三)构建企业环境社会责任公益诉讼机制

一是扩大诉讼原告主体资格。要从扩大原告资格入手，将环保诉讼资格要件扩大到有间接利害关系者，这就为其提供了及时获得救济的保障，也能达到对潜在的环污企业产生威慑力。二是构建公益诉讼制度。环保部门和社会相关组织应当为对具有原告资格的当事人，在给予精神鼓励的同时提供法律援助和相关的技术支持，从而使诉讼更具有公益性，免除原告的后顾之忧。三是建立公益诉讼费用制度。为维护公众的环境权，应改变有偿主义的诉讼费用征收标准，建立公益诉讼费用制度，对公益诉讼胜诉的，应判决被告承担涉案的一切费用(监测、鉴定、化验、评估等费用)，提高公民环保公益诉讼的积极性。四是完善激励机制。可以通过法律规定从被告的赔偿金或由国家、地方政府及组织出资设立的环保基金中给予原告一定的奖励。

篇（10）

进法院实习后，我虚心地向法官们学习，并与他们建立了—良好的关系，积累了一些社会经验，这是在学校和课本上学不到—的，让我终生受益。与此同时，我也看了许多实际案例和一些专—业书籍与杂志，让我初步地进入了角色。

一开始实习的时候，我就旁听了庭审，了解到法庭审判的—大致流程；通过整理卷宗、翻阅案例、合议庭笔录—等都让我逐渐熟悉了法院的实务操作。通过实习，让我了解了本—专业在实际中的应用，将理论用于实践中，这样才能使我今后更—好地掌握基础理论知识，加深对本行业的了解，为以后的学习和—工作打下较好的基础。不久我还很幸运的有机会同法官去豫章监狱处理一起离婚案的调解，第一次走进高墙之内，仅仅一道铁栏之隔，却是两个不同的世界，看着他们眺望远方的眼神，那是一群向往自由的灵魂。

而实习中整理卷宗是我们一项很重要的工作，这个是我在以前的学习中没有接触过的，—鉴于卷宗将成为永久性的档案，在整理前我都问得很仔细，然后—做得很认真，整理完后觉得自己很有成就感。尽管做的事情都—比较微小、繁杂，而且第一次上手，但每一件看似平凡琐碎的小—事都蕴藏着丰富而深刻的学问，特别对于法律这门彰显公平与正—义的学科，每一个细微的环节都事关当事人的切身利益，因此我—在处理每个细节时都抱着“处处小心，时时留意”的态度，虚心—地向法官们请教，他们也不厌其烦地对我进行传帮带，使我从中—受益匪浅，同时我也深深地明白了作为一名法律人身上所肩负的—崇高使命与社会责任，我为将来能成为其中的一员而感到无比地—骄傲和自豪，但更感到重任在肩，任重而道远……

旁听庭审也是一个学习的好方法，庄严的国徽下，现实中并非我们想象的那样严肃，因为民一庭处理的很多案件是婚姻家庭案，而当事人也基本上是第一次参与庭审，有时双方会激烈的争吵，这时总要法官一遍遍讲诉法庭纪律。甚至有当事人因为不肯离婚差点在庭上服敌敌畏自杀。而法官就必须马上控制局面，安抚当事人。

我深刻地体会到：法律是一门实践—性很强的学科，它仅有基本的专业知识是远远不够的，它更需要—的是实务操作、办案经验和社会阅历，作一名法官不仅需要有独—立的法律人格，更需要有崇高的法律素养。作为刚跨入法律门freshman，我们有激情、有干劲，但是我们在拥有这些年轻财—富的同时，缺乏经验与理性是我们的致命弱点，我们有时对于案—件的庭审容易受到外界的干扰，有时过于感性和头脑发热，甚至—会因为当事人情绪的波动而产生恻隐之心，这些都是我们在法律—职业化的过程中需要克服与避免的我们还需要一个冷静的头脑和一颗正直的心，我们的心中—必须时时都有一杆天平，公平与正义是我们不可推卸的责任，也—是我们永远的精神目标和价值追求！

有人说民一庭处理的都是一些鸡毛蒜皮的小案子，每天都是家长里短的。而且人少案子多，可我看到的是民一庭的法官们任劳任怨的敬业和实干精神，他们常说关乎百姓的事就无小事。法律追求正义，有些人一辈子也就进这么一次法院，我们需要做的就是让他们尽量的感受到法律是公平的，是他们权益的捍卫者。只有这样这种法制的观念才会不断地传播下去。

一、学习需要目标和计划

一个有理想的人一定会有自己的奋斗目标，并为此而努力。想使理想最终得以实现，需要不断为自己设定具体的目标。每日审视自己，找出与目标间的差距，你会从中获得动力。

制定适当的计划是必要的，它能提醒你下一个目标是什么，此刻应做些什么。它能使你有紧迫感，每当你有些倦怠时，看一眼你的计划书，提醒自己：此刻付出的一切努力，都是为了自己的将来，辛苦定会有回报。

有些人的计划会制定得相当具体，例如可以具体到某一个知识点等。但也许你并不习惯于制定过于具体的计划，这也没有关系，你可以根据自己的需要做。计划应该是个性化的。

计划要具有可操作性。应尽量将计划制定得适合自己，并且应该务实。

二、学习需要兴趣

老师能在教学中提起学生的兴趣，使学习显得不枯燥，同时也使学习显得更容易。这个过程也需要学生自己的积极参与，学生不应该基于自己对人的喜恶而排斥某位教师的课程或教师本人。试着使自己有一点耐心，也许你会有新的发现。

如果你对自己所必须学习的东西不感兴趣，那么你将会极为痛苦。与其天天生活在苦闷中，倒不如主动地对自己所学的东西培养兴趣。这样做，你会渐渐感到学习变得轻松了。

三、学习要专心

专心是效率的保证。人不容易像计算机一样高效率地执行多线程任务，不专心往往会使你的学习效率不高。

也许学习并不是你一天之中最愿意做的事，但为了你的理想，你需要学习。每个人都有自己想做的事情，但你应该暂时将它们放在一边，先不让它们分散你学习时的注意力。注意力不很集中时，你的学习效率会降低，出错率会上升。这样，你的学习效果就不会很明显，辛苦付出的努力也很难得到回报。

假如你以前学习有时不是很专心，我建议你试着强迫自己专心一些。你会发现这样做会使你的学习效率提高，效果变得明显起来。

四、学习要刻苦

篇（11）

法理学中的“法律行为”

国际主义的功能性进路

法社会学的研究对象及基本问题

基本权利对德国私法的影响

论《大学》中的政治人格思想

论相互责任与法治的复合结构

权威与理由:排他性与第二人称

现代性、法律与台湾地区社会

行政法上的意思表示与法律行为

论权衡与涵摄——从结构进行比较

休谟的法学方法论转换及其内在机制

自由主义法律哲学:一个研究和批评

从命令论到规则论:奥斯丁与哈特

法律理论为何以及如何关注权威问题

中国民法中法律行为概念的学说发展

规则的扩张:类比推理的结构与正当化

迈向一种对法律隐喻的诠释学路径

权衡与正当性:对法律原则权衡的反思

法理讲义——关于法律的道理与学问

法律民族志与当代中国法律社会学的使命

中国法的思考方式——渐层的法律文化

肖像权的起源:法学建构与早期图片科学法

论法律的概念分析——普遍法理学方法论研究

诉讼率变迁中的社会行动者——兼论诉讼费的下调

律师地区分布的非均衡性——一个描述和解释

困境及其超越:当代中国法学研究中的法律人类学

法律的教义知识和跨学科研究:一个方法论的反思

法律方法论和科学哲学的契合:融合事实和法律

米歇尔·福柯的治理概念:对法律的最终否定

“我们(畏惧)人民”:德国立宪主义中的制宪权

个案所有情况之权衡——一个不为人知的现象

人类学决策十字阵视野中的尊严、权利与法哲学

以裁判后果论证裁判——读《法律适用中的后果取向》

司法过程中的技术与立场——以彭宇案为分析对象

合理的法律决定何以可能——衡平论证理论的初步设想

亚里士多德论衡平和实践智慧:没有止境的正义使命

单位法及其特征——以B高校为个案的法社会学分析

为什么模糊的法律标准也许更适合资本主义和自由主义

法权本质之探源——三种法权“命令说”比较分析

客观价值、自由与宽容:超越批判法学与自由主义之争

在政治和法律中作为新行动者的虚拟行动者和动物

范例推理:语义学、语用学与类比法律推理的理性力

德意志联邦共和国宪法秩序的历史基础以及当代挑战

《法律论证理论》后记(1991):对若干批评者的回应

从“法概念”到“法理学”:德沃金《法律帝国》导读