不正当竞争行为大全11篇

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近年来，网民数量的持续增长极大地促进了互联网经济的发展，除了早已难以撼动的综合性互联网巨头外，也涌现了一大批“术业有专攻”的互联网企业。在自身业务稳定发展的情况下，为进一步获取利润，企业之间的竞争愈加白热化，互联网不正当竞争行为也不断涌现。

一、互联网不正当竞争行为的界定

几乎所有好的竞争概念无不建构在对抗的基础上。只有在对抗的竞争机制下，市场才能不断激励创新与推动发展。不过竞争固有的对抗性决定了主体间的损害无法避免。在互联网背景下，依托于互联网技术的市场竞争交织展开，平台竞争、跨界竞争随处可见，互联网主体间的竞争损害比比皆是。互联网不正当竞争行为，顾名思义，就是互联网行业经营者依托互联网信息技术，做出的损害竞争对手和消费者合法权益的不合法行为。认定该种行为，还需综合考虑消费者利益和社会效益，并结合比例原则对竞争行为进行进一步评估:第一，考虑竞争行为对相关消费者权益的影响;第二，惯例，商业道德体现了部分社会利益，但很难作为单独因素去判断行为是否正当;第三，考虑竞争行为的禁止是否会人为造成不必要的垄断，破坏正常的竞争秩序。

二、互联网不正当竞争行为的类型

互联网不正当竞争大致可以分为三类:第一类是传统不正当竞争行为在互联网环境下引发的不正当竞争纠纷。例如在互联网实施侵犯商业秘密、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为。第二类是互联网平台型企业滥用市场支配地位。这类平台成长为超级平台后，凭借其对互联网资源、流量的掌控，向平台商户施加压力，让其在同类平台中“二选一”，构成与其他平台之间的行业竞争壁垒，来维持和巩固其超级平台的地位。典型的就是阿里巴巴让商户在淘宝和京东等网购平台“二选一”的行为。第三类则是依托互联网信息技术的日益进步而产生的，主要是利用链接、软件、搜索引擎等数字技术手段实施不正当竞争行为，譬如域名抢注、竞价排名、不正当链接、软件攻击或者相互不兼容、广告拦截等。

三、互联网不正当竞争行为的特征

(一)技术性强，具有隐蔽性。互联网是通过编写运算代码运行的，具有虚拟化、隐蔽性和专业化程度高等特点，计算机的程序设计和代码改写等都需要专业的人士，使得侵权行为能够很好地隐蔽。例如侵权行为人通过远程控制他人的计算机，限制其他软件的使用，或者捆绑非必要软件、服务等，要普通用户认定侵权手段和行为，是不现实的，而且互联网头部企业在认定这种侵害行为时，也并非轻而易举的。在百度青岛联通、青岛奥商等公司一案中，用户举报在百度输入关键词搜索后，总会弹出一段广告，严重影响上网体验。百度调查发现侵权行为、侵权地点和侵权时间都在不断变化，且侵权行为时有时无，对于侵权主体也始终无法认定，为此，百度通过多次实地取证，并向行业权威技术专家请教，法院才最终以行为模式的共同性和行为实现的必要性推断出侵权主体。(二)维权成本高，违法成本低。正因为互联网不正当竞争行为具有隐蔽性，技术性强，因此被侵害方往往需要付出高昂的成本，请求技术专家来认定不正当竞争行为和侵权损害。另一方面，原告既难以举证被控不正当竞争行为所导致的损失，又难以计算侵权人通过不正当竞争获得的收益，因此法官支持的赔偿金额一般都低于被侵权方的诉求。也正是因为侵权成本低，侵权收益却很大，导致恶性竞争层出不穷。在真假开心网案中，千橡互联公司通过仿冒开心人公司创办的开心网，令网友真假难分，致使开心网注册用户流失了3000多万，利益损失高达千万。在之后的诉讼中，开心人公司仅获赔40万元。而千橡互联公司却通过该行为获得了众多用户和极大的流量，并且顺利上市，40万的违法成本也就无关痛痒了。(三)注意力之争，流量为王。在互联网经济下，吸引用户注意力，是获得流量的关键，也是扩大竞争优势的关键。经营者想要在互联网经济竞争中占据一席之地，拼的就是用户，就是流量。为了争夺用户有限的注意力，互联网经营者展开了激烈的斗争，推出的产品和服务大多也是获取注意力的载体。譬如在天猫公司诉载和、载信公司不正当竞争一案中，法院指出，在“用户为王”的互联网竞争中，获得竞争优势的关键就是拥有“用户黏性”，两被告通过在自己的购物网站设置购物助手这一“搭便车”的行为，既会影响天猫公司的用户黏性，给天猫公司造成损失，还会导致难以追踪服务来源，加重售后负担等后果，最终损害消费者利益。

四、我国互联网不正当竞争行为的规制与不足

依上所述，前两种行为类型，适用《反不正当竞争法》所规定的具体行为类型条款和相关法律法规即可予以规制。同时，《反不正当竞争法》第十二条亦通过增设“互联网条款”，列举三类具体的不正当竞争行为和一项高度概括条款，来进行规制。此外，《反不正当竞争法》第二条规定了经营者应当诚实守信，遵守法律和商业道德，作为兜底条款，以期为案件审判提供依据。然而，适用兜底条款也存在弊端，如果对互联网技术手段产生一定的误解或不能充分理解互联网领域的竞争特点，很有可能对“公认的商业道德”“诚实信用原则”等概念产生理解偏差，继而扼杀了互联网企业的创新和竞争。断然要求新的技术、商业模式去适应原有的惯例、道德，也是不合理的。而且，“互联网条款”的规定都是高度概括，很多新型行为并没有囊括在《反不正当竞争法》所列举的具体行为类型之内。这也反映了互联网不正当竞争行为在我国《反不正当竞争法》中的法律规制仍然不够全面。

五、完善互联网不正当竞争行为规制的建议

(一)设立一般条款，完善列举条款。法律具有滞后性，难以规范一切现实。为了更全面地规范不断更新发展的互联网不正当竞争行为，有必要借鉴德国和美国等国家的先进立法经验，设立一般条款。通过释明和分析，明确反不正当竞争的原则、基本构成要素等，使之成为概括性补充条款，从而扩大反不正当竞争法的适用范围。司法实务也需要适用性和可操作性更强的一般条款来弥补对商业道德认定的缺陷。同时，还需要完善列举条款，增加新的行为类型和制定相关的司法解释，通过细化和补充“互联网条款”，来应对层出不穷的新型互联网不正当竞争行为。这样，通过设立一般条款和完善具体列举模式双管齐下，健全反不正当竞争法，解决现有法律的模糊、无力，让法院真正有法可依，从而更有效地维护互联网竞争秩序。(二)引入诉前禁令制度。诉前禁令是指法院依当事人申请，为避免不可弥补的损害，在前采取及时有效的临时性手段，制止被控侵权行为的措施。但我国《反不正当竞争法》没有规定该项制度。由于互联网四通八达，信息传播速度快，互联网不正当竞争所造成的损害也会迅速蔓延扩散。如果不能及时制止和控制，那么受到侵害的企业只有在法院依法受理后才能得到有效救济。但在诉讼过程中，侵害行为会一直持续，并不能有效保障受侵害企业的利益。长此以往，也会阻碍互联网经济的发展。引入互联网领域的诉前禁令制度则能在一定程度上制止这种行为，而且诉前禁令作为临时性措施，在认定不构成不正当竞争之后，便可立即取消，不会对涉诉企业造成实质损害。通过诉前禁令，弥补救济的不及时所造成的损失，从而避免企业“赢了官司，输了市场”。不过，在应用诉前禁令时，还得综合考虑涉案竞争行为的性质，对被申请人、相关行业及消费者的影响，并可以要求申请人提供一定的担保。(三)加大处罚力度。由于互联网侵权行为的隐蔽性，对于用户流失，商誉受损等造成的损失，被侵权企业也无法有效证明具体的数额，因此司法实践中，法院常以可以直接计算的损失加上一些合理费用为标准确定被侵权方的获赔数额，且基本都是50万元以下。这样一来，不仅难以弥补损失，还会抑制企业的积极性，阻碍互联网经济的持续发展，还会影响到市场竞争结果的最终承受者———消费者的利益。为此，有必要加大处罚力度，在互联网不正当竞争立法中加入集惩罚性、补偿性、遏制性为一体的惩罚性赔偿机制，强化民事责任;对实际损失以及侵权者的获利等一般性赔偿实施补救，从而保障被侵权方的全部经济利益损失能够得到弥补;最后，依法提高行政罚款数额并充分发挥刑罚在互联网领域不正当竞争的威慑和制裁作用，让不正当竞争的经营者真正意识到实施违法行为的成本和代价。

六、结语

互联网的普及和信息技术的发展使得互联网市场经济蓬勃发展，互联网不正当竞争行为也如影相随。为了更好地规制互联网不正当竞争行为，我们可以从完善立法、引入诉前禁令制度和加大惩罚力度等方面入手，保障互联网市场竞争的公平有序。

参考文献:

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［4］阎楠楠．互联网新型不正当竞争行为探析［J］．黑河学刊，2019(01):119－121．

［5］郭悦．“互联网+”视域下不正当竞争行为的认定研究［J］．法制博览，2020(34):40－41．

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［7］徐凤娟．完善互联网不正当竞争行为的法律规制探析［D］．华东政法大学，2017．

［8］谭俊．论互联网行业不正当竞争的新特征及其法律规制［J］．电子知识产权，2014(10):38－43．

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我们知道，市场经济属于交换类型的经济，当前时期下的市场经济的任何活动均是围绕着具有营利性质的商品的互相交换之中而展开的，因此商品在当前的市场经济活动中占据着十分重要的地位。笔者认为，对于市场营销过程中的不正当竞争行为进行研究，主要要在商品角度进行研究，要以商品为中心进行研究。本文主要以此为主要论述点，按照商品的生产规律将不正当竞争行为进行分类，并且通过这样的分了对市场营销过程中的不正当竞争行为为对象进行理论上的探析。

一、概述

(一)市场营销不正当竞争行为的含义

要弄懂市场营销不正当竞争行为的含义，首先要对市场营销的含义进行了解。所谓市场营销，指的就是产品在流通领域的一切营销活动，即从产品生产活动结束的时候开始，经过一系列的经营销售活动，最后使商品转到用户手中为止而结束。那么，什么叫“市场营销不正当行为”呢？由上所述可以知道，市场营销不正当竞争行为，指的就是从企业产品生产活动结束时开始，经过一系列经营销售活动，到商品转到用户手中时止，这一过程中存在的、以追求不当利益为目的的、违反善良风俗与商业道德、违背诚实信用原则、破坏市场经济秩序的行为，其具有过程的特定性、侵害对象的特殊性、不当目的性、违法性四个特征。

(二)市场营销不正当竞争行为的分类

不正当竞争行为存在着多种类别，下面通过两个方面进行分类，即立法分类、理论分类，并进行详细地阐述。

(1)立法分类。与我国市场营销不正当竞争行为相对应的法律法规就是《反不正当竞争法》，在这部法律制定的一开始，立法经验方面存在着严重地不足。所以，在对不正当竞争行为的规定上体系尚不完善，在第二章中规定了当时经济生活中典型的十一类不正当竞争行为，即附条件交易行为、引人误解的虚假宣传行为、低价倾销行为、侵犯商业秘密行为、采用欺骗性标志从事交易行为、强制易行为、滥用行政权力限制竞争行为、不正当有奖销售行为、低毁商誉行为与串通勾结招投标行为。

(2)理论分类。我国法学在对市场营销中不正当竞争行为的相关内容进行了深入地了解和掌握之后，对其进行了理论分类，主要包括如下几个方面：

1、根据不正当竞争行为的性质，可以将不正当竞争行为分为如下几个方面，即利诱易行为 、欺骗易行为以及其他不正当竞争行为等。

2、根据市场营销不正当竞争行为的实施主体，可以将不正当竞争行为分为经营者的不正当竞争行为以及行政机关的不正当竞争行为。

二、促销策略视角下的不正当竞争行为

市场营销策略中一个最为重要的策略就是促销策略，那么下面就是针对促销策略中的不正当竞争行为进行详细地阐述与介绍。

(一)关于促销

促销作为市场营销过程中的一个较为重要的策略，那么何谓“促销策略”呢？所谓促销策略，指的就是这样的一种活动，即通过人员或非人员的方法传播商品信息，帮助和促进消费者熟悉某种商品或劳务，并促使消费者对商品或劳务产生好感与信任，继而使其踊跃购买的活动。由目前我国的市场发展形势以及未来的发展趋势可以看出，各种类别的商品由各种不同的生产厂商来进行提供，但是每一个消费者并不是都对这些商品具有相同的兴趣，有的对商品感兴趣，有的因为各种原因却对商品不赶兴趣。为了能够很好地提升客户对产品的兴趣以及消费欲望，目的是为了能够最大程度地增加消费购买，促销就不可或缺的。在商品同质化不断明显地今天，促销是一种行之有效的非价格竞争策略，对产品的销售有着十分重要的作用及价值。促销具有如下几点特征，即1.促销通常是作短程考虑，有限定的时间和空间;2.促销注重的是行动，要求消费者或经销商的亲自参与，行动导向的目标是立即的销售;3.促销的工具具有多样性的特征;4.促销在一定特定时间提供给购买者一个激励，以诱使其购买某一特定产品:5.促销见效快，销售效果立竿见影。

(二)附条件交易行为

(1)概念以及类型。所谓附条件交易行为，指的就是经营者利用自身在技术以及经济等方面的优势地位，在销售产品以及提供各类服务时，违背了相对交易人的自身意志，强迫相对交易人去购买自己不需要以及不愿意去购买的产品，并附加不合理的条件。主要包括两个方面，即搭售以及附加不合理的交易条件的行为。

(2)认定要件。在民事法律关系中，附条件的民事行为是受到法律认可的;同时，我国《反不正当竞争法》也只规定经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。如果“搭售”并不违背购买者的意愿，附加的条件也不是不合理的条件，那么就不是不正当竞争行为。因此，判断一个搭售行为是否合法，取决于所附条件是否合理，是否违背购买者的意愿。具体构成要件如下:1、行为主体是具有某种经济优势的经营者；2、行为人主观上是出于故意；3、行为人实施了违背购买者的意愿，强迫购买者附带购进其不需要的商品或附带接受其不需要的服务的行为；4、侵害客体方面等。

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随着社会主义市场经济体制的不断发展和完善，以及经济全球化进程的加快和媒体技术的迅速发展，广告作为生产和消费的中介，在市场经济中扮演着越来越重要的角色。但是，目前广告所具有的开拓市场、促进消费、信息传播的积极作用还不能完全正确发挥，广告活动中的不正当竞争行为也表现得日益突出，损害了广大经营者、消费者的合法权益，扰乱了社会主义市场经济秩序。

一、广告中的不正当竞争行为概述

“广告”advertise一词来源于拉丁文adverture，本意为“诱导”“注意”，后演变为广泛的向公众告之某事以引起注意或了解。[1]狭义的广告仅指商业广告，《中华人民共和国广告法》第2条规定：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为指损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。结合《反不正当竞争法》和《广告法》的规定，我们将广告中的不正当竞争行为定义为：广告活动主体在广告经营活动中违反《广告法》和《反不正当竞争法》的有关规定，采用不正当手段损害竞争对手和侵害消费者合法权益的一种扰乱市场秩序的行为。[2]

二、广告中的不正当竞争行为表现

根据活动主体的不同，可将广告中的不正当竞争表现形式概括为三大类加以理解分析：

（一）广告主在广告活动中的不正当竞争行为

广告主是指为推销产品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或个人。广告主在广告活动中的不正当竞争行为包括以下几个方面：

1、利用广告诋毁或者间接诋毁其他经营者、生产者的商品和服务。

在实际生活中，往往有些企业利用自己的产品或服务的特点，违背诚实信用原则，采用夸大不实的比较广告贬损其他经营者的商品或服务，诋毁其他商家的商业信誉。

2、虚假夸大的广告内容诱骗、误导消费者。

不法广告主采取推销假冒伪劣商品、虚假承诺、提供不实的资料和证明、夸大商品、服务的功能等方式欺骗、误导消费者，排挤其他竞争对手。

3、使用知名商品的商标、名称、包装、装潢，广告设计等引人误解。

一些不法经营者为了谋取利益擅自在广告中使用和知名商品完全相似或者近似的商标、名称、包装、广告语，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品。这种行为影响公平竞争，严重扰乱了社会主义经济秩序。

4、利用广告服务的形式不正当地使用他人知识产品，侵犯广告作品知识产权。

一些企业为了减少广告成本支出，抄袭同业者广告图文设计，或采取“比稿”或“招标”等方式向社会征集广告创意。后采取改头换面的手法，不正当地剽窃他人的劳动成果。

5、利用广告采取不正当降价和大肆宣传有奖销售。

许多经营者为了击垮竞争对手不择手段，甚至打起价格战，用广告宣传“低于成本价销售产品”，以期制造大范围的轰动效果。还有些商家借着店庆，节假日的名义搞有奖销售，面对商家所谓的“低价倾销”和大奖诱惑，消费者往往难以自制但买回的是残缺质次或是售后服务不到位的商品，着实危害了市场经济秩序。

（二）广告经营者在广告活动中的不正当竞争行为

广告经营者一般为广告公司，其不正当竞争行为表现有：

1、不以服务取胜，而以不正当手段承揽广告。

具体有：以回扣或某种好处拉拢广告主以获得业务，以非正当途径从广告者手中取得时间或版面或户外广告位置，联合其他广告活动主体压价或抬价以排挤竞争对手。

2、利用行政权力和垄断地位抢占广告市场，排挤同业者。

由于旧体制遗留的问题和市场发育的不完善，以及狭隘的部门利益驱使，使广告市场的经营主体存在着严重的不平等。比如：广告主成立下属广告公司，专门为自己的企业作设计、制作与，包庇产品缺陷、夸大效用，直接影响企业在市场上的公平竞争。

3、以优厚条件互挖广告人才，获取广告经营信息和广告客户资源，侵犯竞争对手的合法权益。

（三）广告者在广告活动中的不正当竞争行为

广告者，指为广告主或广告经营者广告的广播、电视、报纸、杂志等大众媒介组织。对广告者来说，不正当竞争行为主要表现在利用自己的媒体或其他手段的优势地位，夸大发行量、收视率或者新闻和广告不分，以栏目替代广告，误导消费者，妨碍、排斥其他广告活动主体之间的正当竞争。

三、广告中不正当竞争行为的规制

（一）从行业自律角度进行规制

1、提高广告公司的专业化水平。目前，我国的广告作品模仿的多，创意的少，总体停留在低水平状态。外资的广告企业自2004年起已不再受到从业资格限制，广告业竞争更加激烈。我国的广告企业，必须学会按照市场经济的客观规律，运用先进的整合营销观念和手段，摆脱小作坊式的经营方式，为广告主提供各方面的综合服务，靠质量和信誉赢得客户、赢得效益，从而促进广告市场竞争的有序化。

2、加强行业自律，确定广告协会的法律地位，充分发挥广告协会的积极作用。行业自律是规范广告经营行为的重要环节，有着政府、法律所不可替代的作用。我国可以借鉴发达国家的做法，主动适应市场经济的特定需要，充分发挥行业组织的凝聚作用，建立起一个企业、广告公司、媒体相互协调配合的制约机制，帮助企业维权、自律。

3、加强广告市场从业人员素质建设，制定行业规则，形成审查监督机制。

发展与繁荣广告文化市场，必须建立一支坚持正确舆论导向，具有高尚道德情操和高超技术的广告文化创作与经营队伍，进一步提高广告文化的思想性、真实性、典型性。审查监督机制的制定与建立，就是保证广告内容的真实性和思想性，杜绝不健康广告对大众的不良影响。

（二）从工商、行政监管角度进行规制

1、进一步加强执法协作，改革广告监管方式，规范广告竞争行为。

长期以来，我国广告管理一直采用行政主导模式，监管部门对广告行业的经营运作方式缺乏了解，使得广告经营中的不正当竞争行为处于两不管的境地。因此在新形势下，要加强对不正当竞争行为的监管；加紧学习经济学及有关市场竞争规则方面的知识；要拓宽思路，提高执法水平。在对广告内容违法继续进行从严查处的同时，应将监管重点转移到广告业内的不正当竞争、媒介垄断和广告创意保护等方面，加强市场行为监管，着手制定广告竞争机制，规范广告业内存在的商业贿赂，剽窃广告创意、串通投标等不正当行为。

2、简化前置审批程序，服务、管理并重。

工商行政管理部门应取消传统的广告经营许可前置审批制度，纳入并联审批体系。对广告从业人员仍坚持基本的从业资质，要积极引导媒介加强内部管理，建立健全自律机制，督促媒介单位建立和落实严格的广告审查员责任，切实担负起广告的把关责任。

（三）从完善法律保障角度进行规制

1、对广告中的不正当竞争行为的现行法律规制

《广告法》第21条规定对反不正当竞争做了原则性规定：“广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”对于广告中出现的商业诽谤，《反不正当竞争法》第14条明确规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉。”针对虚假广告，《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或其它方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。《广告法》第38条还规定了广告主和广告者、社会团体或者其他组织的连带责任。

2、不足与对策

经过多年的理论与实践，广告管理法律、法规体系已具雏形，但《反不正当竞争法》毕竟是规范和调整整个市场经济中经营主体的行为，其所列举的11种不正当竞争行为实际无法涵盖所有不正当竞争行为，对广告这种特殊的服务性行业缺乏有针对性的调整。《广告法》对广告活动中有关不正当竞争行为做了一些原则性规定，但可操作性不强，对虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，而且规定的虚假广告的范围仅限于商业广告。但日前出现了一些带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等《广告法》没有包容的“边缘性”广告，均被排除在《广告法》的范围之外。

《广告法》对虚假广告、利用广告贬低其他竞争者的行为虽然规定了法律责任，但是以广告费做基数进行的罚款处罚，实际起不到对违法者严厉处罚的作用，造成现实执法中制止广告不正当竞争行为不力，且这两部法律均未授权工商行政管理机关在查处案件时，行使诸如查封、扣留等必要的行政强制措施，致使在执法中常常遭到违法当事人抗拒检查（如非法拆封、转移违法财物及账册等），无法律责任条款予以规制。[3]

对此，立法部门应细化对广告竞争行为的规范性条款，规定广告行业不正当竞争行为的具体表现形式。二要明确对虚假广告、误导广告的定义和科学的判断标准。确定广告何谓真实、怎么表达为真实、如何判断广告真实、误导广告的具体认定标准，使执法人员有据可依。三是明确专业技术人员，制作设备的具体标准，使《广告法》和《反不正当竞争法》在对广告不正当竞争行为的规范上能够构筑一个完整、严谨的法律网，遏制广告恶性竞争的发展势头。

我们还可以建立根据虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，建立规范的虚假广告公众举报制度。依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来赋予广告受众对虚假广告的权。

当面对竞争的时候，我们首先要肯定的一个原则或者是讨论问题的出发点便是：经济竞争是一种正常的社会经济现象。正义和效率之间不是排斥的关系，正当竞争观念和经济竞争观念也不是相互排斥的，出发点和目的都是为了促进社会的和谐发展。建立和维护良好的广告市场竞争秩序，关系着广告行业的发展方向和发展水平，关系着消费者合法权益的有效保护，同时也关系着整个市场经济秩序的稳定。

【参考文献】

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搭售在现实生活中广泛存在，是现代企业的营销策略之一。一方面搭售可以降低交易成本、提高交易效率，但另一方面搭售显然是对消费者权利的一种限制，所以搭售对消费者权益的影响以及由此而产生的消费者权益的保护自然而然的成为人们关注的焦点。

一、搭售的概念及分类。

（一）搭售的概念

由于搭售具有普遍性，所以不同的学者对于搭售有着不同的表述，但这些表述的基本意思大致相同。所谓搭售（tying arrangement）是指一个产品的销售者或者服务者要求消费者在购买其产品或接受其服务时，须以同时购买其指定的另一种产品或者接受另一种服务为条件的行为。前一种产品称为结卖品，而该另一种产品称为搭卖品。[1]

（二）搭售行为的构成要件

通过对我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》中关于搭售条款的分析，我们可以认为，符合以下几点的条件的行为，构成搭售：

1.实施搭售行为的经营者必须具有市场优势地位

根据我国《反垄断法》第18条和第19条的规定，判断经营者是否具有优势地位主要有两个因素：其一，市场份额。如一个经营者具有12以上市场占有率、两个经营者23以上的市场占有率和三个经营者34以上的市场占有率，就认定该经营者具有市场支配地位。其二，其他相关经营者进入市场的难易程度。某些企业因其产品的特性能满足消费者的特殊需求而具有其他企业没有的优势，当进入某一市场具有障碍时，这些具有优势的企业会使其他企业进入该市场的难度加大。

2.结卖品和搭卖品是完全独立且性质不同的商品

一般这可以从商品的外观、形态、性能等方面判断，也可以从该商品的交易习惯、交易相对人对该商品的认知和一般社会大众的认知水平判断。

3.强迫消费者购买搭卖品

销售商违背消费者意愿，强迫其购买或者接受其不需要的商品和服务，这在现实生活中表现的很隐蔽。所以法律上，判断是否构成强迫，以卖方是否提供分开购买的机会为主。[2]包括两种情形：（1）结卖品与搭卖品以包裹的形式一起出卖给消费者。（2）消费者购买结卖品必须以购买搭卖品为前提。此外，折扣优惠等促销方式使消费者购买多种商品也是搭售手段之一。

4、妨碍了搭卖品的市场竞争

一般经营者都会利用其在结卖品市场的优势地位，在搭售商品时，将其优势地位延伸到搭卖品市场。这样就剥夺了其他经营者可能得到的交易机会，也提高了其他经营者的进入障碍。竞争对手想要进入一种产品市场，就必须在两种产品市场同时开发产品，这较之一种产品的开发，成本要来的高，同时失败的风险也来得大，这样，就限制了搭卖品市场的自由竞争。

二、法律规制搭售的必要性

自身违法原则与合理性分析原则是反垄断法的两个基本原则。从合理性分析原则看搭售，就不能忽视搭售对于竞争的积极影响。

（一）搭售有利的方面

首先，搭售可以降低交易成本，为消费者提供便利。将相关联的产品放在一起销售，不仅可以节约产品的包装成本和广告宣传成本，也可以使消费者享受由于成本降低而带来的优惠，同时也避免了消费者由于缺乏专业知识而造成选购麻烦。比如，电脑在售出时一同售出的还有相关的装机软件，这就避免了消费者购买电脑后选购软件的麻烦。其次，搭售可以分担新产品、新市场的风险。任何一种新产品的上市都具有不确定的风险，销售者通过销售已经知名的产品为新产品开拓市场，可以降低新产品失败的风险，使风险由买卖双方共同承担。再次，搭售可以保障产品质量，保护商业信誉。产品质量的保证除了产品本身质量要过硬之外，还需要消费者的正确使用，一般搭售的相关产品一起结合使用能更好的发挥产品的各自性能。最后，搭售可以提高产品流通效率。通过搭售产品，生产商可以了解消费者对新产品的需求量，也方便生产者有针对性的对产品进行定价，可以使企业快速的提高利润并根据市场的需求合理的进行资源配置。

虽然搭售存在许多积极的因素，但是总的来说，其造成的影响还是弊大于利，其对自由竞争所造成的不利影响还是无法忽视的。

（二）搭售所产生的不正当竞争行为

1.易形成垄断市场

经营者通常利用其在结卖品市场的支配地位，通过搭售，将其优势地位延伸到搭卖品市场，排除搭卖品市场的竞争对手，实际上就是垄断势力的扩张。搭售行为减少了消费者自由选择的权利和范围，从而限制了搭卖品市场的自由竞争。[3]当经营者在搭卖品市场同样具有支配地位时，就会形成较高的市场集中度，最终形成垄断市场。

2.易损害消费者的自主选择权

消费者在市场上能否自由且自主的交易，乃是竞争机制的重要基础。[4]我国《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件。”《反垄断法》第17条第五款规定禁止具有市场支配地位的经营者不得“没有正当理由搭售商品，或者交易时附加其他不合理的条件。”《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者自主决定购买或者不购买任何一种产品、接受或者不接受任何一种服务。”[5]搭售行为显然损害了消费者上述权利，缩小了消费者自主选择的范围。

3.易增加其他竞争者进入相关市场的难度

经营者将其在结卖品市场上的独占地位，不合理的扩大到搭卖品市场，若其他竞争者要进入该市场，就要面临两种产品的压力，增加了竞争对手进入的成本和风险，无形的提高了其他竞争者的进入障碍，破坏了搭卖品市场的自由竞争。

4.易逃避价格管制造成掠夺性定价

政府若对某一商品的最高价格进行规制，经营者就可以通过搭售的行为在结卖品或者搭卖品市场对无法实现的利润进行弥补，以获得被规制前的利润。即使政府为避免过度竞争而订立价格下限，具有支配力的企业仍可利用搭售作为优惠工具，使整组产品价格低于实际成本，以达到掠夺性定价的目的。[6]当其他竞争者被排除后，消费者不得不接受其垄断价格。

三、搭售行为的法律责任及法律规制

法律保障企业的竞争自由，同时也保障企业的经营活动自由。企业以搭售的方式销售，属于该企业的营业自由。但企业若滥用其自由权利、破坏竞争和契约自由的形式化，法律就要对企业的经营自由做出限制。

（一）某些特殊搭售行为的豁免

反垄断法并不是反对规模经济，而只是反对那些有实质性限制和损害合理竞争的垄断行为。[7]由于搭售存在一定的合理性，所以对以搭售并不应该一味禁止。国内外立法中也存在一些搭售通用的豁免情形：一是基于保护新兴工业，如果搭售有助于改进自身技术，又能充分促进新兴产业的发展，那么这种搭售限制是合理的。二是基于维护产品质量和安全的需要，经营者出于善意目的，为了防止商品的混淆、欺诈与假冒，确保商品安全，从而提高自身商品的良好品质与商誉，维护消费者的合法权益，那么这种搭售就可以被反垄断法所豁免。三是基于保护商业秘密，[8]某些技术含量较高的产品，在提品说明和使用指导时，有可能泄露商业秘密，如果只有通过搭售才能保护其商业秘密，这种搭售行为也可以给予豁免。

（二）搭售中不正当竞争行为的法律规制

若搭售是在违背消费者意愿的情况下，为了推销质次价高的商品、滞销商品，或者为了制造某种商品进入市场的壁垒，消除搭卖品的市场竞争，或者是为了逃避价格管制，这种搭售就构成了不正当竞争。我国立法应当对之予以禁止。具体可从以下几点考量：

1.完善相关立法

我国现在对搭售行为进行规制的法律依据主要是《反不正当竞争法》和《反垄断法》，但是这些法条不具有“兜底条款”的作用，没有具体细则的规定不利于执法，所以要进一步明确搭售的归责原则与违法搭售的判断标准。引入“本身违法原则”和“合理原则”的理念，对搭售中不正当竞争行为的规制采用本身违法原则与合理原则相结合的原则。对搭售行为的构成要件、搭售的范围和市场优势地位认定的标准都应该更为具体明确的表述。

2.完善责任制度设计

虽然《反不正当竞争法》的第12条和第23条规定了公用企业滥用支配力的相关民事责任和行政责任，但其适用对象仅限于公用企业。所以应当完善违法搭售的民事、行政以及必要的刑事责任，确立违法搭售的损害赔偿范围及相应的救济程序。使民事、行政、刑事三种制裁措施并用，规定有期徒刑、罚金、禁令、宣告无效、罚款、赔偿损失等制裁措施，并根据具体情况分别适用。

3.设置专门的执法机关

我国《反不正当竞争法》第3条第二款对于负责反不正当竞争行为的执法机关的规定相当宽泛，容易造成各执法部门发生冲突。所以，我国应当建立一个专门的执法机构。我国反垄断法执法机关的设立，应当强调其独立性和权威性，其性质应当突破三权分立的界限，集行政、立法、司法权于一身，配备专业的执法人员。

4.建立搭售的自动豁免和个案豁免制度[9]

明确自动豁免的情形与具体标准，这样可以节约司法资源，减轻主管机关的工作量，同时提高工作效率。对于那些不能自动豁免的特殊情况，可以报送主管机关进行个案审查，在审查时可以充分参考国内外的立法和判例，同时结合具体案件情况，裁量此个案是否符合豁免原则和条件。若对自动豁免或者个案豁免有异议或者认为错误，还可以要求撤销或者纠正，以实现法律的严密性。

我国既要限制搭售的反竞争效果，又要充分考虑搭售的积极效应，总之，搭售行为是经济法特别是反不正当竞争法十分关注的问题。搭售的具体认定仍需要在具体案件中进行考量，我国对于搭售行为的规制仍需要长期的磨合与调整，从而更好的维护消费者及其他竞争者的合法权益，促进市场竞争的有序进行。

参考文献：

[1]理查德・A・波斯纳著,孙秋宁译.反托拉斯法[M].北京：中国政法大学出版社,2003:230.

[2]林国栋.厂商搭售行为的经济分析[J].公平交易季刊,1997(10):82.

[3]王晓晔.欧共体竞争法[M].北京:中国法制出版社,2003.

[4]黄铭杰.公平交易法第十九条之规范原理与架构[J].月旦法学杂志,2001（2）:74-75.

[5]王学忠.捆绑销售法律问题初探[J].北方经贸,2004（1）:66.

[6]杨宏晖.搭售行为之法律分析[J].公平交易（季刊）,2004（12）.

篇（5）

网络广告是随着互联网革命的发展而迅速发展起来的新兴广告媒介，其本质是以互联网为载体，向用户传递营销信息的一种推广手段。自1997年3月在Chinabyte投放了第一个网络广告以来，我国网络广告行业经过十几年的发展接受了数次的洗礼后，已经初具规模。根据易观智库的《2014年中国互联网经济核心数据》来看，2014年中国网络广告的市场规模达到了1565.3亿元，同比增长56.5%，环比增长10.6%。报告还乐观地预测，如果网络广告行业保持稳健的增长速度，那么网络广告行业规模超越传统广告一跃成为我国第一大规模的广告市场的目标将有可能在几年内实现。随着网络广告在互联网生活中快速普及和发展，相应的广告管理和监督机制并没有建立起来不可避免地催生了一些不正当竞争的行为。虽然我国目前出台有《反不正当竞争法》和《广告法》等一些法律法规对网络广告加以规制，但是由于立法的相对滞后性和网络广告的高技术性和广域性，仍然发现存在着许多利用互联网新技术实施的新型不正当竞争行为难以规制的问题。接下来，本文将分析目前网络广告中四种新型的不正当竞争行为，并根据新修订的《广告法》谈谈其实施对规制网络广告主新型不正当竞争行为的影响。

一、网络广告的新型不正当竞争行为概述

根据《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的定义，不正当竞争是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可推，如果经营者为了竞争目的，违反不正当竞争法的规定制作传递网络广告，损害其他人的利益，扰乱网络环境秩序和社会经济秩序的行为，应当认定为在网络广告领域中的不正当竞争行为。随着近年来互联网经济的迅猛发展，网络广告以其覆盖面广、费用低廉、深入受众、表达形式多样的特点成为广告主新的宠儿。与此同时，近年来网络广告的管理呈一片乱象，为了在激烈的竞争中生存，部分经营者不惜侵害他人合法权益来获取利益。但因为立法的相对滞后性和网络广告的高技术性和广域性，现行的法律法规对网络广告的规制力度还是不够，以至于在网络广告方式中层出不穷的许多新型不正当竞争的现象没得到真正遏制，目前存在的新型网络广告不正当竞争行为主要有以下几种类型。

二、网络广告中新型的不正当竞争类型

（一）利用搜索引擎的不正当竞争

检索服务已经深入人们的生活，是人们在使用互联网中必不可缺的工具。现在搜索引擎服务商的主要收入是在搜索结果中采用竞价排名的收费方式。竞价排名的含义是指搜索引擎服务商对购买同一关键词的客户门户网站链接以客户对这个关键词付费多少为标准，在己方的搜索引擎中对于这些客户网站进行先后排序再显示的一种网络营销手段。这种竞价的营销方式大大增加了搜索引擎服务商的收入，但也无形之中操控了搜索引擎使用者接触广告的渠道，带有一定的强制色彩。这种操控搜索排名的方法之前一直都是备受法律争议的，但根据新修订的广告法，利用搜索引擎的竞价排名法事实上构成了不正当竞争。

（二）利用超链接技术的不正当竞争

随着超链接技术的不断发展，在广告上的应用也得到了普遍运用，但如果未经被链接网站的许可，使用超链接技术利用他人网站内容为自己谋利的链接行为就违反了《反不正当竞争法》。现今主要利用超链接技术进行不正当竞争的方式主要有通过文字深度链接、图像超链接和视框链接这三种。比如说，网站经营者为了谋求高访问量，会想方设法使用超链接技术将他人网站上的流量引到自己网站，减少他人网站的访问量，主要方式有在用户点击他人网站访问的时候利用超链接技术使其跳转到自己的网站，或者在自己的网页上，使用框传输技术将他人高点击率的网站链接到自己网页上，成为自己网页的一部分，以达到提高点击率，增加广告收入的目的。还有一些网站经营者会利用Frame加框技术分隔网页视窗，当用户顺着某个关键字点进网站时，呈现在用户面前的关键字内容只是网页界面的一部分，用户看到的大部分是占视框大部分比例的广告，其实是利用超链接引来的他人网站内容，这种行为既欺骗了网络用户，还降低了原网站内容提供者的广告浏览量，侵害了原网站的经济利益，构成不正当竞争行为。

（三）利用关键字技术的不正当竞争

为了提高网站的点击率，一些经营者会在网页上通过埋字串技术或者写入一定关键字的方式，让他人在用搜索引擎搜索某个关键字或者某些知名商标商号的时候，提高该网页显示在搜索结果列表中的机会，诱使用户点击进入网站，提高自己网站点击率。由于网络环境的技术特点，这种埋字串的手法在当今法律中被认定为不正当竞争的举证过程有一定困难。

（四）在线行为广告

随着网络广告行业的发展，传统的网络广告形式已经无法满足需要，一种“定制广告”悄然出现，这种广告是针对收集上网者在特定设备上浏览网页的数据，再集合分析上网者的数据行为以及喜好，提供给其针对性的商业广告的行为，又称做在线行为广告（OnlineBehavioralAdvertising）。这类网络广告在研究消费者的喜好和行为模式后再针对投放相应的商业广告，可以有效地提高广告转化率。但是关键在于这种在没有经过用户允许就追踪记录用户上网数据的方式已经在一定程度上侵犯了用户的隐私权和知情权。

三、新广告法对网络广告中新型不正当竞争的影响

我国新修订的《中华人民共和国广告法》已于2015年9月1日起正式实施。这部《广告法》修改幅度很大，强化了对大众传媒广告的监管力度。这次修改增加了法律在网络广告领域的适用性，彰显了立法部门与时俱进、整治广告行业乱象的决心和对网络广告领域的关注，将对网络广告主产生一定的影响。

（一）新《广告法》对网络广告的约束

首先，新《广告法》第二条修改了旧广告法的对于“广告”定义，将其修改为“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告。”而不是旧法所认为的商品经营者或者服务提供者承担一定费用的商业广告。这个对于广告的新定义顺应了广告领域的新变化，关于费用问题的更改使网络广告的司法实践更加清晰了。网络广告的形式多种多样，费用问题不是影响网络广告的必要部分，特别是垃圾电子邮件的问题，这些垃圾电子邮件的成本十分低廉，如果采用旧的定义，那么就会影响其在司法实践中的规制。另外，根据新的《广告法》对于广告的新定义，广告主利用搜索引擎搜索结果的排列，收取不同费用竞价排名的方式被认定为一种事实上的广告服务。竞价排名的方式不同于自然数据排列，是经过搜索引擎服务者收取费用后通过用户使用搜索引擎搜索关键词后的相应的广告，那么它就应该受到《广告法》及《反不正当竞争法》的监管。其次，新《广告法》的第三十一条规定，广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。这就意味着在网络环境中，不仅传统的不正当竞争形式比如虚假宣传、掠夺定价会得到直接有力管制，如果一种网络广告竞争方式的形式和内核都都符合构成不正当竞争的要件，损害其他网站经营者的合法利益，扰乱社会经济秩序，那么如上文提到的一些网络广告新型的不正当竞争形式也将受到新《广告法》第三十一条的约束。如果网站经营者发现自己的利益被他人使用超链接技术或关键字技术侵害，那么他完全可以依据新《广告法》的第三十一条要求侵害者停止侵害行为，赔偿自己的损失。另外，新《广告法》对广告主提出了更深层次的要求，比如在第四十四条将互联网广告明确纳入广告法的效力范围，对弹出式广告做出了明确限制，要求显著标明关闭标志。第四十五条参照了《侵权责任法》的相关规定，要求互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、平台发送、违法广告的，应当予以制止。还在第六十三条、六十四条明确规定了违反规定后行政罚款的力度。

（二）新《广告法》的不足

网络广告有一定的高技术性和隐蔽性，可能未来还是会有新的不正当竞争形式出现。现行的法律是不能做到真正从整体上规制这些层出不穷，日新月异的网络广告不正当竞争行为。在笔者看来，首先，新广告法对广告主进行不正当竞争的监管还是不够充分。在传统广告领域中，对于广告的和审查都有严格的规定，比如电视广告广告主需要进行一定的资格认证，然后拿到相应地区的广告管理机构颁布的营业许可证才得到广告的权利。但是网络广告主不用任何法定的许可，就可以一定形式的广告内容。其次，网络广告领域则没有相应的广告监督管理机关，一个网站的经营者，既可能是广告的方，也可以是广告的经营者，这种身份界限的混淆也是网络广告乱象出现的原因之一，这种网络广告主体的混乱直接导致了新《广告法》对网络广告广告主的监管很难落实到实处。

四、总结

综上所述，在我国网络广告市场蓬勃发展的同时，我国网络广告还存在一些乱象，不正当竞争的现象屡屡侵害网站经营者和互联网用户的利益，新型的不正当竞争手法层出不穷，新《广告法》虽然对广告主做出了一定的规制，但还存在着一些问题。这就要求相关部门一定要重视网络广告中管理新型不正当竞争的重要性，建立健全监管机制，保证我国互联网环境的健康发展，维护我国社会主义经济的秩序。

作者:杨瑜 单位:华南理工大学

参考文献：

[1]叶明．我国互联网弹出式广告的法律规制困境及其对策研究．经济法论坛．2014(2)．

[2]陈肖盈．我国互联网广告行政规制的现状与启示．经济法研究．2014(2)．

篇（6）

网络广告是随着互联网革命的发展而迅速发展起来的新兴广告媒介，其本质是以互联网为载体，向用户传递营销信息的一种推广手段。自1997年3月在Chinabyte投放了第一个网络广告以来，我国网络广告行业经过十几年的发展接受了数次的洗礼后，已经初具规模。根据易观智库的《2014年中国互联网经济核心数据》来看，2014年中国网络广告的市场规模达到了1565.3亿元，同比增长56.5%，环比增长10.6%。报告还乐观地预测，如果网络广告行业保持稳健的增长速度，那么网络广告行业规模超越传统广告一跃成为我国第一大规模的广告市场的目标将有可能在几年内实现。随着网络广告在互联网生活中快速普及和发展，相应的广告管理和监督机制并没有建立起来不可避免地催生了一些不正当竞争的行为。虽然我国目前出台有《反不正当竞争法》和《广告法》等一些法律法规对网络广告加以规制，但是由于立法的相对滞后性和网络广告的高技术性和广域性，仍然发现存在着许多利用互联网新技术实施的新型不正当竞争行为难以规制的问题。接下来，本文将分析目前网络广告中四种新型的不正当竞争行为，并根据新修订的《广告法》谈谈其实施对规制网络广告主新型不正当竞争行为的影响。

一、网络广告的新型不正当竞争行为概述

根据《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的定义，不正当竞争是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可推，如果经营者为了竞争目的，违反不正当竞争法的规定制作传递网络广告，损害其他人的利益，扰乱网络环境秩序和社会经济秩序的行为，应当认定为在网络广告领域中的不正当竞争行为。随着近年来互联网经济的迅猛发展，网络广告以其覆盖面广、费用低廉、深入受众、表达形式多样的特点成为广告主新的宠儿。与此同时，近年来网络广告的管理呈一片乱象，为了在激烈的竞争中生存，部分经营者不惜侵害他人合法权益来获取利益。但因为立法的相对滞后性和网络广告的高技术性和广域性，现行的法律法规对网络广告的规制力度还是不够，以至于在网络广告方式中层出不穷的许多新型不正当竞争的现象没得到真正遏制，目前存在的新型网络广告不正当竞争行为主要有以下几种类型。

二、网络广告中新型的不正当竞争类型

（一）利用搜索引擎的不正当竞争

检索服务已经深入人们的生活，是人们在使用互联网中必不可缺的工具。现在搜索引擎服务商的主要收入是在搜索结果中采用竞价排名的收费方式。竞价排名的含义是指搜索引擎服务商对购买同一关键词的客户门户网站链接以客户对这个关键词付费多少为标准，在己方的搜索引擎中对于这些客户网站进行先后排序再显示的一种网络营销手段。这种竞价的营销方式大大增加了搜索引擎服务商的收入，但也无形之中操控了搜索引擎使用者接触广告的渠道，带有一定的强制色彩。这种操控搜索排名的方法之前一直都是备受法律争议的，但根据新修订的广告法，利用搜索引擎的竞价排名法事实上构成了不正当竞争。

（二）利用超链接技术的不正当竞争

随着超链接技术的不断发展，在广告上的应用也得到了普遍运用，但如果未经被链接网站的许可，使用超链接技术利用他人网站内容为自己谋利的链接行为就违反了《反不正当竞争法》。现今主要利用超链接技术进行不正当竞争的方式主要有通过文字深度链接、图像超链接和视框链接这三种。比如说，网站经营者为了谋求高访问量，会想方设法使用超链接技术将他人网站上的流量引到自己网站，减少他人网站的访问量，主要方式有在用户点击他人网站访问的时候利用超链接技术使其跳转到自己的网站，或者在自己的网页上，使用框传输技术将他人高点击率的网站链接到自己网页上，成为自己网页的一部分，以达到提高点击率，增加广告收入的目的。还有一些网站经营者会利用Frame加框技术分隔网页视窗，当用户顺着某个关键字点进网站时，呈现在用户面前的关键字内容只是网页界面的一部分，用户看到的大部分是占视框大部分比例的广告，其实是利用超链接引来的他人网站内容，这种行为既欺骗了网络用户，还降低了原网站内容提供者的广告浏览量，侵害了原网站的经济利益，构成不正当竞争行为。

（三）利用关键字技术的不正当竞争

为了提高网站的点击率，一些经营者会在网页上通过埋字串技术或者写入一定关键字的方式，让他人在用搜索引擎搜索某个关键字或者某些知名商标商号的时候，提高该网页显示在搜索结果列表中的机会，诱使用户点击进入网站，提高自己网站点击率。由于网络环境的技术特点，这种埋字串的手法在当今法律中被认定为不正当竞争的举证过程有一定困难。

（四）在线行为广告

随着网络广告行业的发展，传统的网络广告形式已经无法满足需要，一种“定制广告”悄然出现，这种广告是针对收集上网者在特定设备上浏览网页的数据，再集合分析上网者的数据行为以及喜好，提供给其针对性的商业广告的行为，又称做在线行为广告（OnlineBehavioralAdvertising）。这类网络广告在研究消费者的喜好和行为模式后再针对投放相应的商业广告，可以有效地提高广告转化率。但是关键在于这种在没有经过用户允许就追踪记录用户上网数据的方式已经在一定程度上侵犯了用户的隐私权和知情权。

三、新广告法对网络广告中新型不正当竞争的影响

我国新修订的《中华人民共和国广告法》已于2015年9月1日起正式实施。这部《广告法》修改幅度很大，强化了对大众传媒广告的监管力度。这次修改增加了法律在网络广告领域的适用性，彰显了立法部门与时俱进、整治广告行业乱象的决心和对网络广告领域的关注，将对网络广告主产生一定的影响。

（一）新《广告法》对网络广告的约束

首先，新《广告法》第二条修改了旧广告法的对于“广告”定义，将其修改为“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告。”而不是旧法所认为的商品经营者或者服务提供者承担一定费用的商业广告。这个对于广告的新定义顺应了广告领域的新变化，关于费用问题的更改使网络广告的司法实践更加清晰了。网络广告的形式多种多样，费用问题不是影响网络广告的必要部分，特别是垃圾电子邮件的问题，这些垃圾电子邮件的成本十分低廉，如果采用旧的定义，那么就会影响其在司法实践中的规制。另外，根据新的《广告法》对于广告的新定义，广告主利用搜索引擎搜索结果的排列，收取不同费用竞价排名的方式被认定为一种事实上的广告服务。竞价排名的方式不同于自然数据排列，是经过搜索引擎服务者收取费用后通过用户使用搜索引擎搜索关键词后的相应的广告，那么它就应该受到《广告法》及《反不正当竞争法》的监管。其次，新《广告法》的第三十一条规定，广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。这就意味着在网络环境中，不仅传统的不正当竞争形式比如虚假宣传、掠夺定价会得到直接有力管制，如果一种网络广告竞争方式的形式和内核都都符合构成不正当竞争的要件，损害其他网站经营者的合法利益，扰乱社会经济秩序，那么如上文提到的一些网络广告新型的不正当竞争形式也将受到新《广告法》第三十一条的约束。如果网站经营者发现自己的利益被他人使用超链接技术或关键字技术侵害，那么他完全可以依据新《广告法》的第三十一条要求侵害者停止侵害行为，赔偿自己的损失。另外，新《广告法》对广告主提出了更深层次的要求，比如在第四十四条将互联网广告明确纳入广告法的效力范围，对弹出式广告做出了明确限制，要求显著标明关闭标志。第四十五条参照了《侵权责任法》的相关规定，要求互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、平台发送、违法广告的，应当予以制止。还在第六十三条、六十四条明确规定了违反规定后行政罚款的力度。

（二）新《广告法》的不足

网络广告有一定的高技术性和隐蔽性，可能未来还是会有新的不正当竞争形式出现。现行的法律是不能做到真正从整体上规制这些层出不穷，日新月异的网络广告不正当竞争行为。在笔者看来，首先，新广告法对广告主进行不正当竞争的监管还是不够充分。在传统广告领域中，对于广告的和审查都有严格的规定，比如电视广告广告主需要进行一定的资格认证，然后拿到相应地区的广告管理机构颁布的营业许可证才得到广告的权利。但是网络广告主不用任何法定的许可，就可以一定形式的广告内容。其次，网络广告领域则没有相应的广告监督管理机关，一个网站的经营者，既可能是广告的方，也可以是广告的经营者，这种身份界限的混淆也是网络广告乱象出现的原因之一，这种网络广告主体的混乱直接导致了新《广告法》对网络广告广告主的监管很难落实到实处。

四、总结

综上所述，在我国网络广告市场蓬勃发展的同时，我国网络广告还存在一些乱象，不正当竞争的现象屡屡侵害网站经营者和互联网用户的利益，新型的不正当竞争手法层出不穷，新《广告法》虽然对广告主做出了一定的规制，但还存在着一些问题。这就要求相关部门一定要重视网络广告中管理新型不正当竞争的重要性，建立健全监管机制，保证我国互联网环境的健康发展，维护我国社会主义经济的秩序。

参考文献：

[1]叶明．我国互联网弹出式广告的法律规制困境及其对策研究．经济法论坛．2014(2)．

[2]陈肖盈．我国互联网广告行政规制的现状与启示．经济法研究．2014(2)．

[3]梁绍华．我国网络广告监管法律制度研究．西南财经大学．2014．

篇（7）

竞争是市场的发动机，不正当的竞争行为最终损害竞争。市场经济与计划经济的本质区别之一为，市场经济是一种竞争经济。竞争机制使得市场资源按照最有效的方式配置，竞争使得商家不断提高生产效率，降低生产成本，竞争也使得商家不断进行技术创新和商业模式创新，开发出新的市场需求，提高服务质量，降低交易成本。总之市场经济中竞争行为的最终目的是通过优胜劣汰不断提高整个社会的福利，满足消费者不断增长的需求，从而促进社会进步。

改革开放以来，我国不断进行社会主义市场经济建设，极大促进了社会经济的发展，解放了生产力，提高了人民生活水平。可以说，至今为止，人们还没有发现比市场经济更好的经济制度。而坚持市场经济就意味着将促进竞争作为市场的基本准则。那么，良好的市场竞争环境所带来的好处应该是我们关心的问题，因为只有知道竞争的优点才能判断正当竞争与不正当竞争的区别，从而从法律上禁止不正当竞争，保护正当竞争。这一价值在我国《反不正当竞争法》第一条中有明确的体现，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”并且要求“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”那么，什么是公平的竞争，什么是公认的商业道德?准确理解这些重要的概念或者价值判断对我们理解网络环境下的竞争行为很重要，因为在网络环境下我们经常面临的是以前没有遇到过的新型竞争行为。

如最高人民法院在《山东省食品进出口公司与山东山孚日水有限公司不正当竞争案》中认为：“对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最基本的行为准则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经纪人的伦理标准来加以评判。它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合乎个人品德的标准；企业勤于慈善和公益合乎社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准……”从这一判决中可以看出对于企业来说，其诚实信用和商业道德有不同于一般人的标准，应该是一种商业伦理。但是由于我国市场经济历史较短，尤其是网络经济更是刚刚发展。那么何为网络经济环境下的诚实信用和商业伦理则是我们需要不断研究和完善的标准。

(一)正当的竞争行为将促进市场的进一步竞争

如果某一竞争行为的目的或结果是最终限制或破坏竞争，这种竞争便可能是不正当的。这一原则在一些法律条文中有所体现。例如我国《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”以低于成本的价格销售商品尽管从短期看消费者似乎得到了好处，但从长期看，这种行为将使竞争对手没有合理的利润空间而被迫退出市场，最终使市场的有效竞争被抑制或者破坏，导致竞争不足。竞争不足的后果便是市场垄断，垄断者抬高商品价格，从而整体上损害社会福利。另外，《反不正当竞争法》第六条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第七条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”第八条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”第十五条规定。“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”这些都是禁止限制竞争行为的规定。需要注意的是知识产权法制度尽管从短期看似乎是限制竞争的法律制度，但是从长期看是有利于竞争的，因为只有有效的知识产权保护制度，企业才愿意在资金和人力上向知识产权产业投资，从而促进这些领域的积极竞争和发展。

(二)正当的竞争行为是促进社会福利增加而不是损人利己

如在前面的最高院的判例中所认为的，追逐名利符合企业的商业伦理，不能因为企业追逐名利便认为其是不道德或不正当的竞争。但如我们前面讨论的，市场经济允许企业通过竞争手段追逐名利，但是其根本目标是通过这种竞争促进产业发展和社会福利的增加。如果企业的竞争行为仅仅使得自己获得名利但是却损害了整个产业发展和社会福利，那么这种竞争便是不正当的。《反不正当竞争法》第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”通过这种行为的竞争尽管在短期可以给竞争者带来额外利益，但其竞争行为却没有给社会福利带来贡献，即其利益不是因为提高了社会福利而获得的回报，而是强行将竞争者的利益转移到自己手中。如果这种行为不加以制止，那么其他企业也将不得不采取相同的竞争手段，而这些竞争手段的目标都不是通过竞争来提高社会福利。所以，法律上必须严格禁止这种竞争行为，否则会出现经济学上所说的“竞次现象”，即如果不采取同样的甚至更为严重的不

正当竞争行为，企业就会在市场中处于不利的竞争地位，甚至被淘汰。因此防止“竞次现象”也应当是工商机关的任务。

(三)正当的竞争行为有利于提高经济效率，降低经营成本和交易成本

《反不正当竞争法》第十条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如果法律上不对这些行为加以禁止，那么企业就不得不全部依靠私力来保护自己的商业秘密，而侵权方由于没有法律的禁止就会想尽一切办法来获得商业秘密，其结果便是双方不断进行围绕保护与刺探商业秘密的“军备竞赛”。这会增加各方的交易成本和经营成本，降低经济效率。

(四)正当的竞争行为有利于保护经营者的投资利益

一方竞争者不恰当地利用对方投资利益的行为有时也会被认为是不正当竞争，例如在知识产权领域我国对数据库的保护主要是通过反不正当竞争行为来实现的。竞争对手没有经过数据库所有人的同意而使用其数据库的行为有时会构成不正当竞争，因为数据库所有人对该数据库有资本的投入，如果他人可以免费自由使用，投资人将无法通过销售其数据库收回投资，从而抑制其在该领域的投资活动，这将最终损害这一领域的经济发展。所以法律上对于这种不正当利用他人投资利益的竞争行为是否定的。但是应该注意，并不是所有的“借光”行为都是不正当竞争，因为有些“借光”行为会促进竞争而不是抑制竞争。例如在商标法领域，一般认为对比广告是一种正当的竞争行为，尽管进行对比的经营者实际上是通过被对比的驰名商标在推广自己的商品，从而借用了该商标的知名度和广告投资。又例如，在某一地段的一家饭庄经营很好，后者在这一地段开一个同样风格但是名称不同的饭庄，一般后者不被认为是不正当竞争行为，尽管后者是借用了前者的成功信息吸引顾客，实际上借用了前者的投资利益。这两个例子都说明由于这种竞争行为总体上是促进竞争的，而不会抑制竞争，因而是合法的。

(五)正当的竞争行为有利于消费者利益

经济发展的最终目标是提高社会福利，而这一目标的一个重要判断便是有利于消费者利益。尽管由于消费者在信息或者知识等方面的限制不能完全判断某种经济行为最终是好是坏，但是以消费者的利益作为判断标准还是重要标准之一。例如《反不正当竞争法》第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告。”第十三条规定，“经营者不得从事下列有奖销售：(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”第十二条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这些规定都是与保护消费者利益这一直接目标相关。

以上我们分析了判断一项竞争行为是否正当的一些标准或者观点，这些标准或者观点同样可以帮助我们理解网络环境下的某项特殊行为是否正当。《反不正当竞争法》第二章列举了十一种不正当竞争行为，如果某一项具体的行为属于这十一种中的一种，便可依据具体规定判断其是否构成不正当竞争。但是由于市场经济的复杂性，这十一种行为不能穷尽市场上所有可能的不正当竞争。因此，《反不正当竞争法》又有一般性规定，即其第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对此我国最高人民法院在判例中认为：“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定：二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”

二、网络环境中的不正当竞争行为

以上我们分析了不正当竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》中第二章所明确列举的典型的不正当竞争行为时，如何判断其是否属于不正当竞争的依据和理论。在网络环境下既有这些典型的不正当竞争行为，也经常发生其他情形的不正当竞争行为，这使得我们准确理解和把握反不正当竞争法的理论和依据变得更为重要。下面我们主要介绍几种在网络环境下较为突出或者特别的不正当竞争行为。

(一)诋毁名誉形式的不正当竞争

由于网络作为新媒体的充裕性，竞争双方往往都掌握着一定资源的网络媒体，那么在竞争过程中通过媒体不利于对方的信息便是时常发生的不正当竞争行为。在网络环境下，一些企业利用绝大多数用户对计算机软件知识不丰富，同时又对所接受的产品或服务是否安全以及个人隐私等问题比较担心等情况，散布不实信息贬低竞争对手，从而达到不正当竞争的目的。

例如在网银在线(北京)科技有限公司与北京云网无限网络技术有限公司、北京新浪互联信息服务有限公司不正当竞争案中，法院认为“云网无限在新浪网上的背投广告中含有‘在中国，每四笔网上支付就有一笔通过云网完成’的表述，点击该背投广告后链接进入云网无限网站登载的对比广告称其他在线支付系统的日成功交易笔数小于1万笔、无实践经验、交易成功率低和服务承诺为9：00至18：00，对于上述背投广告和对比广告使用相关统计数据的真实性和评判其他在线支付系统服务情况所依据的事实，云网无限应承担举证责任。云网无限提交的该公司荣获企业用户最满意的在线支付平台证书以及招商银行个人银行部等银行部门出具的文件，仅能证明云网无限具有比较丰富的运营经验，且在特定银行网上支付领域成功交易笔数和交易金额处于领先位置等，不能证明涉案背投广告和对比广告使用相关统计数据的真实性和评判其他在线支付系统服务情况所依据的事实，云网无限对此应承担举证不能之责任，故本院认为涉案背投广告和对此广告内容存在不实之处，

云网无限上述广告的行为构成不正当竞争。”

在北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司与北京三际无限网络科技有限公司不正当竞争案中，法院认为：“商业信誉和商品声誉是获得市场竞争优势的基本保证，经营者在市场竞争当中应遵守诚实信用原则，不得捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉和商品声誉以谋取市场竞争优势。百度网讯、百度在线与三际无限均系网络服务公司，相互存在同业竞争关系。因恶意系贬义词，且危险系指有遭到损害或者失败的可能，故如使用恶意或者危险对同业竞争者的产品进行描述，应当具有充分的事实和法律依据。在本案中，三际无限开发的安全卫士涉案版本以及网址为省略的网站将超级搜霸和搜索伴侣描述为恶意软件，将超级搜霸描述为低危险级别，将搜索伴侣描述为高危险级别，将超级搜霸和搜索伴侣描述为强制安装、浏览器劫持、干扰其他软件运行和无法彻底删除等，且如按照安全卫士涉案版本提示进行操作可以在默认情况下删除超级搜霸和搜索伴侣或者使用专杀工具删除超级搜霸。但三际无限并非经合法授权的网络安全监督管理者，其无权擅自认定‘恶意软件’，且其并未提交充分证据以证明超级搜霸和搜索伴侣存在恶意或者危险之处，包括证明超级搜霸和搜索伴侣存在强制安装、浏览器劫持、干扰其他软件运行和无法彻底删除等情况，故三际无限之行为缺乏事实和法律依据，属于捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，从而构成不正当竞争。”

以上的案例中都有经营者在没有充分证据的情况下，散布一些不利于竞争对手的信息，来损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉的行为。这些行为由于不是真实的信息，对消费者有误导或者欺骗作用，因此除了增加消费者选择商品的成本之外不会带来其他利益。法律如果不对这些行为加以禁止，则会导致双方都不得不采取这样的竞争手段，其结果便是增加了双方的交易和经营成本，损害消费者的知情权，从总体上降低了社会福利。

(二)篡改或者覆盖网页形式的不正当竞争行为

在网络技术环境下，通过篡改或者覆盖其他经营者的网页来获得利益的行为也是一种常见的不正当竞争行为。在这种不正当竞争行为中，不正当竞争者通过计算机程序对用户的计算机进行某种干预。当安装这种程序的计算机用户在浏览他人网页时，不正当竞争者的相关信息或者内容便由于其程序的运行而增加或者覆盖到所浏览的他人网页上。由于这种程序的安装往往是计算机用户的自愿选择，使得在判断这种行为是否属于不正当竞争时有些困难。因为在日常生活中这种类似的经营行为经常发生，例如给手机提供保护套的行为，给平板电脑贴膜或者提供保护包装的行为等。笔者认为，这种用户自愿下载程序而对一些经常浏览的网站网页进行修改或者覆盖的行为应该被认为是不正当竞争行为。因为首先，这种行为是利用他人投资的行为，即在他人投资经营的网页上附上自己的内容或者广告，实际上是占用了他人的网页资源，改变了投资人对网页的期望，造成了对投资人的损害；其次，这种行为除了抢夺了原网页的资源外，并没有其他方面的贡献，即这种行为并没有在经济效率上作出贡献；第三，这种行为对消费者带来的利益几乎没有或者非常有限，因为对原有网页的覆盖或者改变只是用另外的广告信息加以替换，并没有带来额外的服务：第四，如果对这种行为在法律上不加以禁止，则会使得网站经营者对其网页内容的控制能力减弱，并同时会增加用户计算机的负担。

在北京珠峰万维科技发展有限公司(简称珠峰万维科技公司)因侵犯著作权和不正当竞争纠纷一案中，法院认为：“我国反不正当竞争法规定，经营者在市场经营中应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。珠峰万维科技公司和珠穆朗玛网络公司未经许可，利用mysearch软件在搜狐公司的搜索页面上增加了包含8848网站在内的搜索导航条和具有广告性质的缩略图及其他非本网站信息。搜索导航条的增加导致访问者在搜狐公司的页面上能够轻易地访问8848网站及其所链接的网站，极易引导或带走搜狐公司网站的访问者，损害搜狐公司的商业利益。缩略图的增加容易导致搜狐公司的网站系统运行缓慢，且可能使搜狐公司的搜索页面排序受到影响，降低搜狐公司向互联网用户提供服务的质量和声誉。鉴于珠峰万维科技公司向互联网用户提供mysearch软件的行为违背诚实信用原则，对搜狐公司合法权益造成损害。且不利于互联网市场秩序的健康发展，其行为构成对搜狐公司的不正当竞争，应当承担相应的民事责任。”

(三)干扰他人程序功能的不正当竞争行为

由于计算机程序具有功能性，并且经常都在用户的同一台计算机和操作系统下运行，那么不同计算机程序之间会产生功能上的干扰或者竞争。而有关计算机安全与防病毒程序的问题则更为突出，因为计算机安全与防病毒程序在程序运行中相对处于较为底层的位置，在计算机开机运行的时候，首先开启的是系统程序，然后便是安全与防病毒程序，再次是各种应用程序，那么如果安全与防病毒程序认定某种应用程序是属于病毒或者安全有问题的程序，那么它就可以阻止或者妨碍该程序的运行，这使得安全与防病毒程序提供商具有一定的优势或者特权。这种优势或者特权有时被用于妨碍竞争者的产品或者服务上，就会产生不正当竞争。因为这种行为使得其他计算机程序无法在用户的计算机上运行，造成了市场进入的困难，阻碍了有效的竞争，所以一般认为是属于不正当竞争行为。

例如在北京搜狗信息服务有限公司等诉深圳市腾讯计算机系统有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院认为：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。各种不同的拼音输入法软件在技术上并非如同各种不同的操作系统软件必然相互排斥。而是如同各种不同的文本处理软件、图片播放软件、音频播放软件及视频播放软件等，完全可以在同一计算机中同时存在且同时运行，相关经营者只需做到使自己的拼音输入法软件不与其他软件冲突即可，其相互之间的竞争应通过经营者各自努力提升自己软件的性能和完善服务来实现。在本案中，被告腾讯科技公司的涉案‘QQ拼音输入法’软件在个性化设置的过程中，采取诱导的方法使用户倾向于不选择其计算机中已有的涉案‘搜狗拼音输入法’软件，导致用户计算机中已有的涉案‘搜狗拼音输入法’软件的快捷方式被删除，被告腾讯科技公司的上述行为违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。”

(四)深链接产生的不正当竞争行为

篇（8）

（一）打价格战

在旅游行业中，有些旅游企业为了吸引更多的客户，一味的降低旅游成本，通过薄利多销的方式来赚取利润，此种行为使得其它正常价格的旅游企业受到了严重的冲击，这些企业为了生存也不得不打价格战，这样就形成了恶性循环，最终导致旅游市场价格极低，市场稳定性遭到了破坏。与此同时，旅游企业在为游客提供给低价格服务过程中，为了获取更多的利益，会利用其它渠道从游客身上赚钱，这样就使得游客的权益受到了侵犯。

（二）进行商业贿赂

在残酷的市场竞争中，有些旅游企业为了打压竞争对手，会向主管人员进行贿赂，以此来达到自己排挤竞争对手的目的。这样的竞争行为打破了市场竞争中的公平和公正，使市场秩序受到破坏。同时，在商业贿赂中，主要的贿赂对象是饭店、宾馆等，通过贿赂来拿回扣，这样就可以增加企业的经济收益，但在这一过程中游客的权益同样受到了侵犯，所以说，采取有效措施制止旅游业不正当竞争行为的出现是非常有必要的。

（三）虚假宣传

旅游业在发展过程中，客户资源是有限的，而没有客户就意味着没有收入，面对这样的情况，很多旅游企业为了生存下去就打虚假广告，做虚假宣传，以此来诱骗顾客。旅游企业在进行宣传过程中，会使用一些和产品不相符的宣传用语，比如说，在宣传宾馆的时候，会用“准三星”等词语会让游客产生一种错觉，认为宾馆是三星级的，这些虚假的宣传侵犯了游客的权益，所以说，对旅游业中不正当竞争行为进行遏制是非常有必要的。

二、旅游业竞争的特点

（一）竞争手段呈现多样化

随着旅游业的不断发展，越来越凸显出对国家经济发展的促进作用，国家将旅游业作为国民经济的增长点，也制定出了较为规范的若干政策方案，使社会各界人士作为投资者进入到旅游经营的领域；近些年，随着旅游市场的发展，国外旅游企业也进入其中，导致旅游业的竞争日益激烈起来，而各个旅游业的主体为了更好的发展自身，也采取了多样化的竞争手段。目前的旅游业的竞争方向主要有价格、产品质量、服务形式、管理战略、人力资源等多方面的竞争。

（二）信息技术在旅游业的竞争之中的作用越来越凸显

21世纪可以称之为是信息技术的时代，任何事物都离不开信息技术，旅游行业也是这样，对信息技术有较大的依懒性，信息技术对旅游行业具有强大的促进作用，如果离开信息技术那么旅游业将很难有较好的发展。为了能够更好更稳定的发展，目前旅游业各经营者都在竞争信息技术的获取途径，谁可以先掌握先进的信息技术，便可以占领较大的市场份额，将会在竞争中取得胜利。

三、遏制旅游业不正当竞争行为应该采取的措施

（一）构建完善的法律体系

想要对旅游业中的不正当竞争行为进行有效的遏制，就应该从法律层面入手，通过构建完善法律体系来对不正当行为进行法律约束。适合应用打击旅游业不正当竞争行为的法律有两种：第一种是通用性法律。此法律不仅适合在旅游行业中使用，同样适合在其它行业中应用。第二种是专门法。此法律是专门针对旅游业不正当竞争行为所提出的法律，此法律的针对性更强，所能取得效果更加显著。

（二）强化执法力度

为了有效的遏制旅游业中的不正当竞争行为，相关部门应该强化执法力度，针对竞争过程中出现的不正当行为进行严格处罚，除了要承担民事责任之外，还要承担行政责任，只有将严格的处罚落实到实处，才能引起相关企业的重视，在采取不正当行为的时候考虑一下后果。只有让旅游企业感到恐惧，企业才能有效的自我约束，采用正当的手段来竞争。

（三）通过行业组织来进行约束

在旅游行业发展过程中，为了对企业进行约束，会组建一些组织，这些组织在行业发展中有一定的地位，所以想要打击不正当竞争行为，就应该发挥行业组织的作用，对企业进行有效的约束。在行业组织中，有旅游协会、饭店协会等等，这些组织在行业发展过程中有着重要的作用，是保障消费者和企业正当利益的机构，因此，行业组织应该对加入协会的企业进行严格的审核，若是条件不允许则不能破例让企业加入，同时还应该制定行业规范，对企业中的不正当行为进行有效的禁止。

（四）从公众入手，提高公众的抵制意识

旅游企业采用不正当竞争行为的主要目的是留住顾客，获取更多的经济利益，所以想要对旅游业不正当的竞争行为进行有效的遏制，就应该从公众入手，提高公众的抵制意识，让公众能够自觉抵制一些价格比较低的企业，当企业采用的不正当竞争行为失去作用之后，企业就不得不集中精力来提高自己的服务水平等，以此来吸引顾客，挽留顾客。

篇（9）

0 引言

建设工程招投标是在市场经济条件下进行工程建设项目承发包时所采用的一种交易方式。它是由建设单位设定包括以建设工程的质量、价格、工期、材料为主的合同对象，邀请若干个具有相应资质的承包单位通过保密性的报价竞标，由建设单位选择优胜者后，与其达成交易协议并签订建设工程承包合同，然后按工程承包合同实现标的的竞争过程。

采用招投标方式进行交易活动的最显著特征是将竞争机制引入了交易过程。它应该遵循着公平、公正、公开、诚实信用的原则，减少或杜绝行贿受贿等腐败和不正当竞争行为，具有节省和合理使用资金，保证建设项目质量等明显的优越性。但是由于我国建筑市场发育尚不完善，从事建筑业的门槛较低以及有关部门监管体制的束缚等原因，建筑工程招投标在具体操作中还存在不少问题。

1 建设工程招投标中不正当竞争行为的表现形式

建设工程招投标中的不正当竞争行为，最突出的是串通招投标。这种行为包括两个方面：招标人与投标人之间进行串通和投标者之间进行串通，虽然其表现形式不同，但都是通过不正当的竞争手段，排挤其他竞争者，以达到使某个利益相关者中标，从而谋取利益的目的。

1.1 投标人之间的串通投标行为

投标人之间的串通投标行为，是指投标人之间在投标过程中私下达成协议内定中标人或实施协调行为，相互拘束对方的投标活动，排挤、限制其他投标人竞争，破坏招标投标竞争机制作用发挥行为。《工程建设项目施工招标投标办法》（下文简称《招标投标办法》）第46条规定：“下列行为均属投标人串通投标报价：投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；投标人之间相互约定在招标项目中分别以高、中、低价位报价，投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标人之间其他串通投标报价的行为”。

这种行为通常发生在具有雄厚实力的投标商垄断某种工程和地区的情况下，他们通过串通来分割建筑市场，从而谋求高额利润。例如某市拟修建一座大型水库工程，采用招标方式选择施工队，约有十多家施工队参与投标，该十多家施工队私下串通，约定一起抬高报价，最后使招标人只能提高标底标价。该事件中的投标人之间恶意通谋，约定抬高投标报价的行为，已经违反《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，不仅损害了招标人的利益，还破坏正常的市场竞争秩序，因此，对投标人之间的串通招标投标行为必须依法惩处。

1.2 招标人与投标人之间的串通招投标行为

招标人与投标人之间的串通招投标，是指招标人与投标人在招投标活动中达成协议或实施协调行为，相互拘束对方招投标活动，排挤、限制其他投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。《招标投标办法》第47条规定：“下列行为均属于招标人与投标人串通投标：招标人在开标前开启投标文件并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；招标人向投标人泄露标底；招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；招标人预先内定中标人；其他串通投标行为。”

例如某单位要招标改造职工住宅，几家建筑队前来参加投标。其中某建筑队的包工头对该单位领导暗示如果中标必有重谢，该领导就向包工头通报了标底和标价。后该建筑队以优厚的条件中标，包工头则暗中送给该领导8万元作为酬谢。该事件中，招标人为了获取不正当的经济利益，向投标人泄露标底，使其他投标者处于十分不利的境地，实质上是剥夺了其他投标人中标的权利。这种不正当竞争行为也违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，并且相关责任人已涉嫌刑事犯罪，应依法惩处。

除上述两种表现形式外，建设工程招投标的不正当竞争行为还包括几个方面：一是，弄虚作假。如投标人挂靠高资质企业、伪造企业发展状况、经营业绩、经历等，骗取中标。二是，收买贿赂。包括收买建设单位领导和工程负责人、参与评标的专家评委、招投标单位等中介机构工作人员等。三是，分包、转包谋利。有的企业中标后将工程分包、转包，从中收管理费或赚取差价。以至从一级企业中标的施工单位实际可能连三级企业都不如。而这些行为多集中在建设工程施工单位（承包人）。

一旦在建设工程招投标活动中发现有上述种种行为的，招投标管理部门应进行调查取证，认定有不正当竞争行为的，按照规定给予处罚。

2 建设工程招投标不正当竞争行为的预防措施

2.1 严格执行有关法规

建设工程招投标是一个相互竞争的过程，需要有严谨的法律来保证它公开进行、公平竞争、公正裁决、诚实信用。《中华人民共和国招标投标法》就是实行招标投标的具体法律，它作为招投标领域的基本法律，起到了规范招投标活动的作用，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。为了完善招投标机制，国家纪委相继颁布了《评标专家和评标专家库管理暂行办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》。在有法可依的前提下，进一步健全工程招投标制度，按照我国的法律原则，应做到有法必依、执法必严、违法必究。

2.2 完善资格审查制度

目前，资格预审主要审查有投标意向的法人或者其他组织是否具有完全履行合同的能力。招标单位对投标单位进行资格审查，可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。对于有关联关系的单位同时投标的，招标单位可以采取闲置措施，通过对这种利益相关的单位限制，防止投标者之间的串通投标。

2.3 严格评标方式

招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行，任何单位和个人不得非法干预，影响评标的过程和结果，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告。

2.4 发挥招标投标管理机构的宏观管理职能

建设工程招投标活动涉及多部门、多专业，应该是规范化的活动，它关系到不同层面的社会利益和个人利益。对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是保护正当竞争，同时依法查处招标活动中的包括不正当竞争的违法行为。

通过对建设项目投建，投标单位资质审查，以及对开标、评标过程的监督，可以充分发挥招标投标管理机构的宏观管理职能。只有规范工程招标投标活动，才能真正保证工程建设效益，杜绝不正当竞争行为。

3 结束语

实行建设工程招标投标的目的是为了建筑市场（下转第263页）（上接第277页）竞争的公平、公开、公正。不正当竞争行为的存在显然违背了这一目的，因此必须对其有深刻的认识。为了解决这些问题，建立公平、公正的建设工程招投标市场竞争机制显得尤为重要，而不正当竞争会大大滋生腐败，危害公平竞争秩序，不利于建筑行业的健康发展，更可能导致建筑质量下降，直接危害人民生命财产安全。在实施招标投标过程中，遵循法律法规的规定，加强政府监督管理的职能，同时规范招标程序，建立有效的监控机制，以防止工程招标投标中的不正当竞争行为。

【参考文献】

篇（10）

《招标投标法》2000年1月1日施行以来，对规范市场秩序和鼓励竟争，保证建设工程质量标准，加快工程建设进度，取得理想经济效益，起到了积极作用。但由于建筑市场发育尚不规范，管理体制的束缚以及经验不足等原因，建筑工程招标投标在具体操作中还存在不少问题。本文主要分析工程招标投标中存在的不正当竟争行为及其防止办法。

一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式

串通招标投标这种不正当竞争行为包括两个方面，即:招标人与投标人之间进行串通、投标人之间进行串通，他们各有不同的表现形式。这种不正当竞争是通过不正当手段，排挤其他竞争者，以达到使某个利益相关者中标，从而谋取利益的目的。

(一)投标人之间的串通招标投标行为

投标人之间的串通招标投标行为的表现形式:投标人之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价;投标人之间相互约定，在投标项目中轮流以高价或低价中标;投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标;投标人之间其他串通投标行为。

在实践中，在一些区域市场和一些专业工程和采购领域，由于历史上已经形成一批具有相对垄断地位的大型集团，这些集团实力雄厚，下属众多子公司、孙公司。在投标时，集团系统内数家符合招标条件的企业会共同参加投标，由于他们在人员和股权控制上的关联关系，这些“兄弟公司”在事实上往往形成默契，特别是对于要求强制进行招标的项目，会对招标人和其他投标人的合法权益造成损害。

(二)投标人与招标人之间的串通招标投标行为

投标人与招标人之间进行相互勾结，实施排挤竟争对手的公平竞争的行为:招标人在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换标书，更换报价;招标人向投标人泄漏标底;投标人与招标人商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标人或者招标人额外补偿;招标者预先内定中标人，在确定中标人时以此决定取舍;招标人和投标人之间其他串通招标投标行为。

以上行为均为违法行为，其表现形式几乎囊括了实际工程招标投标活动实施过程中存在的不正当竞争行为。而在实际的招投标活动中，不正当竟争行为往往同时以多种形式一起出现，出现了这种异常，就应该引起主管部门的重视，进行调查、取证，认定是否有上述行为存在。对不正当竞争行为的取证和认定的主体是全国各级建设工程招标投标管理办公室和各地建设主管部门。

二、工程招投标中不正当竞争行为的防止

(一)加快立法进度，加大执法力度，加强法制宣传

招标投标是一个竞争过程，应当有严格的规范，保证它是公开进行的，公平合理的，《中华人民共和国招标投标法》就是实行招标投标的具体规范，它作为招投标领域的基本法，起到了规范招投标宏大的奠基作用，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。目前国家发展和改革委员会正在研究起草《招标投标法实施条例(草案)》，该《条例》已经列人国务院立法计划，并从2006年11月开始面向全社会征求意见和建议。

此外，我国还有《建筑法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《民法》等规范和约束招投标活动的法律，另外还有《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等法规条例。在有法可依的前提下，按照我国的法律原则，还应做到有法必依、执法必严、违法必究。具体说来应做到以下几个方面:加大宣传教育力度，建立思想防线，使人不想违法。要大力开展招标投标法规的宣传，教育招标投标双方及中介组织、行政监督机关工作人员自觉学法、自觉用法、自觉守法;加大执法监督力度，建立机制防线，使人不能违法;加大打击力度，建立惩戒防线，使人不敢违法。各级检察机关应充分履行惩治犯罪的职能作用，努力提高对招标投标中的违法行为的侦查水平和公诉水平通过加快立法，加大执法力度，狠狠打击建设工程招标投标过程中的不正当竞争者。

(二)发挥招标投标管理机构的宏观管理职能

《招标投标法》第7条中规定:“招标投标活动当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是保护正当竞争，加强招标投标活动的监督管理。同时，依法查处招标活动中的包括不正当竞争的违法行为。

通过建设项目报建、建设单位资质审查、以及对开标、评标过程的监督，可以充分发挥招标投标管理机构的宏观职能，规范工程招标投标活动，才能真正保证工程建设效益，杜绝不正当竞争行为。

(三)规范招标投标程序，在各个环节杜绝串通招标投标行为的发生

工程项目招标，从程序上讲是非常简单，无非也就是公布项目一一投标报名一一一资格预审一一招标一一企业投标一一开标一一评标定标。在招标投标的整个程序中，最能有效杜绝不正当竟争行为的两个环节就是资格审查和合理评标。

1.资格预审

招标人对潜在投标人进行资格预审，主要了解投标人的技术、财务实力和管理经验，可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。关联关系主要包括:直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业(例如;母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间);合营企业;联营企业;主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员;受主要投资者个人、关键管理人员，或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。

2.合理评标

招标过程中，制定招标书即招标文件是关键，而招标文件中最核心的内容是评标标准和办法。因工程项目的不同，评标的办法标准应有所不同。评标标准及办法，科学合理了，对投标人来说才公平。保证评委专家按评标标淮办法公正的评标，对招标人、投标人来说才体现了合理、公正。笔者认为应以下几个方面来确保评标公正性。

不断的完善评标方法，是防止不正当竟争行为的必要条件。12号令及89号令规定了综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的其他评标办法。在具体的实际工程招标中，一般采用量化百分制的办法评标。招标投标管理机构应把好评分标淮关，确保评分标准的科学性、公正性、合理性。业主或招标机构提出的评标办法，很大程度上体现业主的利益和倾向性的意见，对评标办法的每一项设置和量化指标应认真研究和分析。

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二、网络经济中的不正当竞争行为

1.域名的不当抢注。网络经济下的“域名”是一种识别和定位互联网精确地质的结构，类似于无形资源中的商标和专利版权，是一种代表性品牌。目前，大多数企业的域名是本企业组织的文化品牌和注册商标。但是，有许多不法分子会利用加盟和抢注来非法使用域名，甚至在注册成功后将原企业的域名进行非法出租和高价转让以牟取暴利。2.链接设置不合理。网络连接有三种，第一种是视框链接，第二种是括纵深链接，第三种是设置字符串的连接。目前，很多不法分子设置的链接并不合理，往往会利用加框技术来复制别人的网站和信息，用户在浏览网页时很有可能只局限于不法分子设置的视框链接中。3.网络广告过于夸大。随着广告设计事业的进步，网络广告竞争日益激烈，不正当竞争行为也随之加剧。不法分子会复制和贩卖广告信息，利用邮箱、短信、微信公众号非法宣传广告。这不仅会占用用户的手机、邮箱空间，而且会浪费用户的阅读时间，损害用户的个人权益。4.擅自复制网页不法分子经常会非法使用引擎技术、关键词和不当元标记来复制和篡改他人的主页信息，当用户搜索关键词或者网址时，不法分子所复制和篡改的网页就会自动跳转和显示出来，从而“搭商业便车”，非法占用其他企业的信誉。

三、网络经济中的不正当竞争行为法律适用

1.重视完善不正当竞争法。针对各种不正当竞争行为，国家应重视加强网络经济管理，结合网络技术，完善不正当竞争法律文献，使网络企业的所有竞争活动在享受法律保护的同时遵守法律的约束。另外，国家需要颁布相应的不正当竞争行为法律适用条款，保护合法企业的商标权、著作权、专利权和版权。2.做好法律指导工作。依法打击网络经济中的不正当竞争行为，必须重视做好法律指导工作，提高合法企业的法律保护意识，指导企业组织识别不正当竞争行为，并遵纪守法，依法维护本企业的正当利益。3.明确法律管辖范围。在网络交易中很容易出现隐形的不正当竞争行为，加大了执法难度，因此，国家须明确不正当竞争法的管辖范围，做好虚拟性管理、隐蔽性管理和跨国管理。4.加强不正当竞争法的执法力度。严厉打击网络经济中的不正当竞争行为，必须加强不正当竞争法的执法力度，针对具体状况，惩处不正当行为，适当要求不法分子依法赔偿原企业组织和用户的损失。另外，工作人员理应通过借助高科技网络、联合工商部门、提升执法专业性等方式来严惩不正当竞争行为。

四、结束语

综上所述，当前网络经济中的不正当竞争行为主要表现在四个方面，即域名的不当抢注、链接设置不合理、网络广告过于夸大、擅自复制网页。因此，打击不正当竞争行为，必须针对各种不正当竞争行为，加强网络经济管理，结合网络技术，完善不正当竞争法；做好法律指导工作，提高合法企业的法律保护意识，明确法律管辖范围，加强不正当竞争法的执法力度。

参考文献

[1]孙文俊.网络经济中不正当竞争行为的法律问题研究[D].兰州商学院，2012.

[2]颜明婷.律师进社区担任法律顾问的现状及优化措施研究[D].广西师范大学，2014.