协议管辖大全11篇

时间：2022-12-19 14:43:09

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协议管辖

篇（1）

提单管辖权条款,是指规定如果提单当事人一旦发生争议,如果诉诸诉讼,则因提单或与提单有关的一切纠纷由某一特定法院或某地有管辖权的法院管辖的条款。协议管辖源于当事人“意思自治”原则,指的是双方当事人可以协议将他们之间可能发生的或者已经发生的纠纷交付给一国法院管辖和审理。由于协议管辖具有确定性和可预见性、避免管辖权冲突等优点,因而在世界各国大多得到承认,虽然有不同程度的限制。提单管辖权条款是否属于协议管辖条款而真正体现提单当事人的合意,无论从国际还是国内来看,目前都是一个争议较大的问题。

一理论和实践中的争议和混乱

肯定说认为提单管辖权条款体现当事人的意思自治,属于协议管辖的范畴。如郑智华法官认为:“鉴于提单的特别性质,还是把提单背面管辖条款作为一种协议管辖,更能理顺相关问题,当然,在协议管辖制度立法意图及其功能造成的扭曲的情况下:就有必要对这些现象进行必要的和适当的规制。”【1】赵程涛律师认为:“提单背面就印制着协议管辖条款。协议管辖, 是当事人基于意思自治, 明确规定当事人双方的争议由某特定国法院管辖。这为各国国内法及许多国际公约所承认。提单背面的管辖权条款一般均规定由承运人所在地法院为管辖法院, 这也是国际海上货物运输的惯例。” 【2】

否定说认为提单管辖权条款只是承运人单方面的意思表示,未经提单持有人明确接受则对其不具有法律效力。如朱作贤博士、李东法官认为:“从理论上来讲,提单上的管辖权条款根本不是合同双方协商的结果。……我国的民事诉讼法第244条虽然规定涉外合同纠纷的当事人可以书面选择与争议有实际联系的管辖地,但如果参照希腊、意大利等国的判例以及欧盟法院在The Tilly Russ一案中的意见,完全可以认为提单管辖权条款缺乏当事人的合意,并非当事人的书面协议。”【3】对于同属于纠纷解决方式之一的提单仲裁条款是否能约束提单受让人,【4】广州海事法院予以了否认,其理由是:“我院经研究认为,提单仲裁条款是提单签发人,即承运人根据自己的意愿单方拟定、并强加给提单持有人的,该仲裁条款不是提单持有人的真实意思表示,提单持有人并没有就提单的仲裁条款与承运人磋商,……此外,托运人并不关心提单中的仲裁条款,托运人在洽谈托运时仅仅关心船期、运价等,因为只有这些方面才与托运人有真正的利害关系,货物风险在装船时已经转移,托运人对在提单中商定一个更合适的仲裁条款、以利于提单持有人向承运人索赔不感兴趣,导致承运人完全垄断提单中这一条款的拟定,所拟定的条款通常对承运人有利,而不利于提单持有人。因此,提单中的仲裁条款对提单持有人应不具有约束力。”【5】李海教授也认为:“对于提单受让人来讲,他从来都没有机会与签发提单的承运人就用仲裁方式解决提单争议的事宜进行过任何意义的协商,或进行过任何文件往来。如果说他们之间存在仲裁协议的话,那么我们不禁要问:他们之间的仲裁协议到底是通过何种方式达成的?显然,把提单中的仲裁条款强加予提单受让人,毫无法律依据。” 【6】

我国海事法院也曾以提单管辖权条款缺乏当事人合意为由予以否认。如天津高级人民法院(2001)高经终字第48号民事裁定书撤销了原审天津海事法院(2000)海商初字第365号民事裁定书,确认天津海事法院对争议案件具有管辖权。其理由是:本案之上诉人作为货物保险人,其代位求偿权来自收货人,收货人并未经通常的要约承诺过程参与运输合同的订立,而只是在货物启运后,通过提单的合法转让取得提单;即使涉案承运人的提单是固定的、公开的,由于收货人并无选择承运人的权利,因而其没有机会事先获知其将取得的提单管辖权条款,也没有机会对提单条款表示异议;即收货人与承运人之间并未就管辖权条款达成协议,故该提单的管辖权条款对收货人没有约束力。【7】

二提单管辖权条款的协议管辖性质之分析

一般的合同中的协议管辖条款,由于当事人双方选择合适的法院,只要符合法律规定,其效力一般都得到肯定,然而,由于提单条款包括管辖权条款一般是承运人单方面制定,提单持有人并没有与之进行协商,其“协议管辖”的程度无疑打了折扣,然而笔者认为提单管辖权条款并不体现提单当事人的合意的理由并不充分,提单管辖权条款的协议管辖的基本性质并没有改变,理由如下。

首先,提单持有人应当受提单全部条款的约束,而不应对提单条款有所区分。提单条款固然是承运人单方面拟定的,没有和提单持有人协商,提单持有人也不可能作出意思表示,但这是由国际贸易的特点和提单的高度流通性决定的,承运人在签发提单时,不可能知道谁是提单受让人【8】 ,更谈不上和提单受让人协商提单条款了。提单作为国际贸易中大量使用的运输单证,具有高度的文义性和公信力,其条款对于承运人和提单持有人均具有法律约束力,提单持有人必须按照提单的规定主张权利和承担义务,承运人也应按提单的记载交付货物。提单管辖权条款和提单其他条款一样,都是格式条款,二者的效力不应因为条款内容不同而有所区别。提单管辖权条款没有经过提单持有人的意思表示,其他提单条款同样也没有经过提单持有人的意思表示,以提单持有人没有作出意思表示为由否认提单管辖权条款的效力在逻辑上显然不能自圆其说,前后矛盾,采取双重标准是没有理由的。【9】况且,提单持有人如果对提单管辖权条款不予接受,是有机会作出这种意思表示的,其可以在信用证中规定只接受提单管辖权条款所选择法院为中国法院的提单,如此可以逼迫托运人租船时选择中国船舶。【10】

其次,提单条款是典型的格式条款,但格式条款只是受法律规制,并不当然无效。我国《合同法》第第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”可见,《合同法》是按照“通常理解”来解释格式条款,而不是仅仅因为格式条款就否认其效力,格式条款的广泛存在是节约交易成本的要求,正如德国学者罗伯特??霍恩提出的“在今天,没有这些格式合同统一的条款,很多工业、贸易和商业部门的运作将变得难以想象,这些统一的条款使大宗交易成为可能,并为计算机的使用提供了便利的条件。那些适用各种不同交易定问题条款的制定,统一了人们的法律行为”。【11】上文中广州海事法院就以提单仲裁条款“承运人完全垄断提单中这一条款的拟定,所拟定的条款通常对承运人有利,而不利于提单持有人”而否定其对提单受让人的约束力,这种理由是站不住脚的,“要么接受,要么走开”(take it or leave it)即不可协商性本来就是格式合同的特征,格式条款往往对格式条款提供者有利而对接受者不利,而利和不利并不是判断其有效无效的标准,我国《合同法》第四十条规定:“具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”可见,格式条款有效无效的标准是“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”,【12】而提单规定的外国法院管辖权条款并不一定免除了承运人的责任,也并不一定加重了对方责任或排除了对方主要权利。

追根溯源,否定论的本质仍在于企图推翻格式条款的效力。然而,虽然说自格式合同产生之日起,反对论者就试图将之扼杀,但是格式合同并没有销声匿迹,反而如雨后春笋一样发展起来,并且在现实生活中得到越来越广泛的运用,其原因在于格式合同仍然有着深厚的社会基础支撑其存在。“很显然,用‘定式合同中不存在当事人的合意’为由来否认大量存在而又日益增多的定式合同是不合时宜的。”【13】李永军先生在其名着《合同法原理》一书中提到,定式合同的理论基础有契约自由论、交易成本节约论、企业内部组织论,除此外,法人制度的产生以及追索成本也是定式合同发生发展的重要因素。【14】可见,仅仅以格式条款、提单受让人没有参与提单管辖权条款的制定为由否定其效力是没有充分依据的。

再次,肯定提单管辖权条款的协议管辖属性符合我国《海商法》的规定。我国《海商法》第七十八条第一款规定:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。”其中的“权利”是否包括诉讼权利,有论者持否定态度,如许杨勇法官认为:“《海商法》第四章海上货物运输合同通篇规定的是实体权利、义务问题,而并未涉及诉讼管辖问题。所以,根据作为特别法的《海商法》的规定不能直接判断出该类条款是否有效。” 【15】笔者认为,这种观点是没有依据的。“权利”不仅包括提单中规定的实体权利,也包括争议处理方式等程序性权利,程序性权利为实体权利的实现服务,把依据管辖权条款提取诉讼的权利排除在“权利”之外是没有任何依据的。

复次,承认提单管辖权条款的协议管辖性质,与世界上大多数国际的做法也是相一致的。目前除了意大利、澳大利亚、新西兰等极少数国家明确否认提单管辖权条款的法律效力外,其它大多数国家如美国、英国、加拿大、北欧国家、日本、新加坡等航运贸易大国都对提单管辖权条款的效力没有明确规定,但是其基本态度是承认提单管辖权条款的协议管辖性质,但是又通过各种各样的手段给予限制。若从根本上排除了提单管辖权条款的协议管辖本质,则未免太过武断冲动,违反了国际民商事管辖权的国际协调原则必为国际社会反对而对本国不利。其实,承认提单管辖权条款的协议管辖性质也不会造成如有些论者提到的损害我国商业利益的后果,在我国目前的法律框架内,可以通过各种手段去规制,比如选择的法院须与争议有实际联系、管辖权条款不得免除或减轻承运人的责任或加重提到持有人的责任、管辖权条款应该合理明示、对等原则的运用等。最后,承认提单管辖权为协议管辖也符合我国的国情和航运企业的利益。根据《联合国贸发会2005年海上运输回顾》的统计,2004年中国大陆的贸易份额占全球百分比是6.2%,商船吨位占全球比例为6.8% ,【16】可见,我国不仅是一个贸易大国、更是一个航运大国,并且航运权重还略比贸易大,这种利益的均势决定了船货双方的利益都很重要,基点是保护力度应相当。如果彻底否认提到管辖权条款为协议管辖,迫使外国航运公司到中国诉讼,无疑极大方便我国货方诉讼,但是势必会使得我国航运公司的提单中国法院管辖权条款也得不到外国法院的支持和承认,这对于我国航运企业是极为不利的,也明显与我国保护航运促进商船队的发展的目标显然不符合。

三结语

篇（2）

协议管辖能否适用于行政诉讼领域,我国行政诉讼法及相关的法律、法规以及司法解释都无只言片语,既没有作肯定性的规定,也没有作禁止性的描述。我国相关的法律、法规及司法解释之所以没有规定协议管辖可以适用于行政诉讼领域,笔者个人理解认为,大概人们普遍认为是行政诉讼领域没有适宜协议管辖生存的土壤:

一是,行政诉讼领域中行政争议的当事人双方在行政管理或者是行政执法过程中不象是民商事诉讼领域中是处于平等地位的公民、法人或其他组织,而是处于行政管理者地位的被告行政机关和处于被管理者地位的原告行政相对人,让处于被管理者地位的行政相对人与处于行政管理者地位的行政机关,就行政争议,事前或事后,协商达成诉讼管辖权协议,既勉为其难,又不现实。

二是,行政诉讼不象民商事诉讼有较多的法律规定的可供当事人协议管辖的法院进行选择。比如,《民事诉讼法》第二十五条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”从上述条文中可以看出,因合同纠纷提起的民事诉讼,当事人可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院为管辖法院,当事人协议选择管辖的法院较为宽泛,选择的余地较大。当然,就目前关于民事诉讼的法律规定来说,超出上述法定范围的法院,法律禁止当事人协议选择。而在行政诉讼领域,我国《行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都明确规定由被告所在地法院管辖,只是对限制人身自由的行政强制措施和行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的行为均不服的,可以选择原告所在地或被告所在地法院管辖。因此,行政争议的原告人基本上大都只能选择单一的被告所在地法院为行政争议的管辖法院,因而对协议管辖几乎没有选择的余地。

三是,基于行政权效力范围具有较强的区域性限制的特点,行政争议也具有较强的区域性限制,而根据协议管辖选择的法院必须是与行政争议具有事实上或法律上相关联的法理要求,就行政争议引起的行政诉讼针对管辖法院来说,也必须受到行政权效力范围的限制。因此,除了被告行政机关所在地或原告行政相对人所在地法院以外,也没有较多的其他法院可供当事人协议选择。

那么,行政诉讼领域真的会没有协议管辖适宜生存的土壤,还是缺乏土壤发现的眼睛?

二、行政诉讼:协议管辖之导入。

笔者认为,那种认为行政诉讼领域没有协议管辖适宜生存土壤的观点是错误的,协议管辖适用于行政诉讼领域,不是缺乏适宜生存的土壤,而是缺乏土壤发现的眼睛。笔者认为,协议管辖完全可以适用于行政诉讼领域。

一是,“契约性行政”越来越取代“单方强权行政”的发展趋势,使得行政管理过程中处于行政管理者地位的行政机关与处于被管理者地位的行政管理相对人的地位日趋平等,这为事前或者事后当事人双方自愿协商约定解决可能发生或者已经发生的行政争议的解决方式奠定了平等对话的现实基础。“契约性行政”的理论认为,契约型、合作型、对话型行政会逐渐取代“单方的强权行政”,并将成为历史发展趋势的必然选择。“契约性行政”认为,行政就是管理,管理就是服务。“契约性行政”要求在行政管理或行政执法过程中,行政机关与行政相对人在追求各自合法利益地位平等的基础上,基于当事人意思自愿,通过双方不断征询、协商、沟通,以达成合意约定的方式,来更好地实现行政管理的最终目的。“契约性行政”的萌芽和发展壮大,使得行政机关与行政相对人在行政管理过程中的身份地位不仅日趋平等,而且权力和权利的地位也日趋接近。因此,“契约性行政”为行政机关与行政管理相对人在平等自愿的基础上,就可能发生的或已经发生的行政争议,通过协商,约定解决争议的诉讼方式和管辖法院奠定了坚实的现实性基础。

二是,法定行政诉讼当事人诉讼地位的平等性,也为其自愿协商解决已经发生的行政争议的诉讼实体权利与诉讼程序权利奠定了平等对话的法律基础。我国《行政诉讼法》第七条规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”当事人诉讼地位的平等性,为其平等自愿协商解决行政争议的诉讼实体权利和诉讼程序权利奠定了坚实的平等对话的法律基础。而协议选择解决行政争议的管辖法院,则是当事人程序权利的一种。因此,当事人完全可以在平等自愿的基础上协商选择解决行政争议的管辖法院。

三是,“平衡论”理论为行政诉讼的当事人协议管辖奠定了坚实的理论基础。“平衡论”的观点是由罗豪才、袁曙宏和李文栋在《中国法学》1993年第1期发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务》一文中首次提出。它的基本含义是:在行政机关与相对一方的权利义务关系中,权利义务总体上应该是平衡的,它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡,也表现为行政机关与相对一方义务的平衡;既表现为行政机关自身权利义务的平衡,也表现为相对一方自身权利义务的平衡,平衡论亦可称“兼顾论”。即行政法应当兼顾国家利益,公共利益与个人利益,不论哪一方侵犯了另一方的合法权益,都应该予以纠正。根据“平衡论”的观点,不论是在行政管理或行政执法过程中,还是在行政诉讼过程中,行政机关与行政相对人通过搏弈都在追求自身利益的最大化。但自身利益最大化的标准或临界点,应该建立在合法的基础上。“合法”的标准为双方当事人利益的追求划了一道不可逾越的鸿沟,否则,逾越雷池,就可能造成不是公权力侵犯了私权利,就是私权利侵犯了公权力。这种情况,既是当事人所不答应,也是法律所禁止的。因此,“合法”的临界点是当事人利益最大化追求的目标,也是当事人权利义务趋于平衡的目标。“合法”临界点共同目标的追求,为当事人平等自愿协商选择怎样的方式以及方式中的具体问题来解决可能发生或已经发生的行政争议奠定了坚实的理论基础。

四是,协议约定管辖法院,不仅可以选择法定的管辖法院,而且可以选择法定范围以外的管辖法院,突破法定管辖法院范围选择管辖法院的方式,已经为理论界和司法实践所认可。比如,目前我国《行政诉讼法》第二十二条规定的指定交叉管辖,就是将案件通过上级法院指定的方式移交给原无管辖权的法院行使管辖权。行政诉讼的当事人双方完全可以在原有管辖权的法院不宜行使管辖权甚至是在没有前述理由的前提下,通过自愿协商选择行使管辖权的法院,然后向原管辖法院或上级法院提交指定管辖申请,由上级法院根据当事人双方的协议指定约定的法院行使管辖权。

五是,目前我国《行政诉讼法》及相关的法律、法规以及司法解释都没有明确禁止行政诉讼不适用协议管辖,这为将协议管辖引入行政诉讼领域的理论研究和实践探索留下了广阔的空间。根据“法无明令禁止即可为”的理论,虽然统一的观点都认为该理论不适用于公权,而仅对私权而言,但笔者认为,针对行政机关就行政诉讼的管辖权来说,怎样利用行政诉讼解决行政争议的管辖权并不是行政机关所拥有的公权力的范围,它针对行政诉讼当事人地位的平等性而言,完全可以视为是其单位“私权”的一种,因此完全可以与完全处于私权利地位的行政相对人进行平等的私权利对话。

六是,协议管辖适用于行政诉讼领域,目前已经为国外的立法先例所认可。比如,法国行政诉讼法就明确规定,对于因行政合同发生的争议,当事人可以约定管辖。

三、行政诉讼:协议管辖之约定优先原则。

行政诉讼适用协议约定管辖,必须坚持自愿、合法、约定优先原则、不得违背级别管辖和专属管辖原则。对于自愿、合法、不违背级别管辖和专属管辖原则,比较好理解,也和民事诉讼的约定管辖一样。但对于行政诉讼的协议管辖约定优先原则,则与民事诉讼的协议管辖有所区别,它虽然是指对管辖法院的选择,有约定的,按约定;没有约定的按法定。但是,行政诉讼管辖适用约定优先原则,当事人不能象民事诉讼那样,向约定的管辖法院直接提起诉讼要求约定法院行使管辖权,除非约定与法定重合,否则,当事人只能首先向原有管辖权的法院或者是上级人民法院提交指定管辖申请,由原有管辖权的法院报请上级人民法院或者是上级人民法院直接依据管辖权约定协议指定协议约定的法院行使管辖权。当然,如果修改法律允许当事人可以根据约定的法院直接起诉,则另当别论,但目前笔者认为还是以“申请指定管辖”为宜,因为这与约定管辖不得超出法定的范围的理论基本上保持了一致。因为,根据行政诉讼法,上级法院的指定,是原无管辖权的法院当然获得管辖权的一种。

四、行政诉讼:协议管辖之适用范围。

对于行政诉讼协议管辖的适用范围:

一是,按案件的审级来说,只能适用一审案件。

篇（3）

海牙《选择法院协议公约》（以下简称《公约》）作为第一个真正意义上全球范围内关于不同国家法院之间判决承认与执行的公约，对于促进国际之间商事经济的发展，尤其是各个缔约国之间实现判决的自由流动和执行将极大的实现国际经济一体化的发展。

自1992年起，在美国的提议之下，海牙国际私法会议就开始将起草一份涉及到国际间法院管辖权的公约，但是经过长期的努力，这份《民商事管辖权与外国法院判决的承认与执行公约》草案并未能顺利获得大多数国家的认可。直到2005年6月14日，海牙国际私法会议第20届外交大会之上，各国代表秉持着协商一致的理念，采用按照条文内容一一表决通过的方式，最终顺利通过了《选择法院协议公约》的全部条文内容。而这也标志着在海牙国际私法会议多年来的不懈努力之下，国际民商事案件的管辖权以及国际间法院判决的承认与执行终于迈出了至关重要的一步，在这当中，作为统一国际私法工作当中最有效果、最有影响力的海牙国际私法会议发挥的作用及功劳也是有目共睹的。

一、公约的主要内容

《选择法院协议公约》一共五章，共34条。公约的内容涉及到公约的适用范围、缔约国法院的管辖权和相应判决的承认与执行等方面。

（一）公约的适用范围

公约的第一章中对于公约的适用范围进行了规定和限制。根据《公约》应当适用于在民商事领域订立排他性选择法院协议的国际案件①。所谓排他性选择法院协议，指的是双方或者多方当事人在指定某一个缔约国的法院或者某一缔约国的一个或多个具体法院处理由于某一个特定法律关系而产生或可能产生的争议。而这种情况下，除非当事人做出明确地相反表示，其选择法院的协议都被认定是具有排他的效力的。同时，鉴于排他性选择法院协议具有如此重要的作用，该协议必须以书面形式或者其他可以证明的形式进行订立。此外，公约第一章第二条第二款还明确列举了公约所不适用的15类事项。

（二）缔约方法院管辖权

公约的第二章主要对法院管辖权的问题进行了规定。根据公约内容，排他性选择法院协议指定的缔约国法院就协议所涉及事项享有管辖权，而且当且仅当根据被指定国家之国内法认定此法律协议无效之时可以作为该条款之例外。此外，从某种程度上来说这一管辖权具有强制性之规定，即一旦被选定，被选择的法院就不能够再以本案件所争议的事项应当其他国家的法院进行审理作为利于来拒绝行使自身的管辖权②。与之相对应的，并未被选择的其他缔约国家之法院有权利也有义务驳回当事人的排他性选择法院协议所涉及到的案件。此外，公约规定对于临时保护措施，本公约并不涉及。也就是说在选择临时保护措施时，当事人以及法院之行为并不会受到本公约之限制。

（三）对于国外判决的承认和执行

关于判决执行的问题，主要集中在公约第三章的内容当中。根据公约规定，一旦判决严格依照公约的规定做出，并且在原审判国已经具有确实的效力，其他缔约国则应当对这一判决结果表示承认并且执行，不能再进行实质性的、事实层面的审查。即使不是判决，作为处于正常诉讼程序当中的当庭和解或者该和解协议经过法院的认可和同意，则该和解协议同样应当享有与判决相当的法律地位，受到同样的对待、认可和执行。

二、对《公约》的评述

就总体来分析，《公约》在内容上对于国际间的法院协议管辖问题各个方面均做出了较为详尽的规定。与此同时，为了进一步扩大《公约》缔结国的范围，尽可能的扩大其国际影响力，《公约》在协调不同国家之间的利益冲突方面做出了极大的努力，在处理相关问题方面尽可能的采用灵活的方式进行实现。也正是由于其灵活性的努力，使得我国加入《公约》具有了极强的现实可操作性。

《公约》在其内容的一开始就开门见山的鲜明指出其目的：通过加强的司法合作促进国际贸易和投资③。而通过对于公约的制定背景及其内容的深入分析，我们可以将《公约》的目的归纳为以下几个方面：首先是通过构筑一种具有排他性质的协议选择条款，促进不同国家法院之间的民商事判决得以顺利的承认与执行；第二方面，也是更为深入的一个层面就是促进和推动国际经济贸易与投资之间的发展。而通过这两方面的实现，最终希望构建一套全新的，可以与国际商事仲裁制度相互配合，具有同等重要意义的国际司法解决机制。但是《公约》最终能否与1958年纽约《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》一样取得相当的成功，并且在全世界范围内获得广大的认可与支持还需要长期的实践进行验证。

三、我国批准《公约》的可行性分析

（一）《公约》与我国在国际法方面的基本主张相一致

作为《公约》的主要起草国家之一，在《公约》的整个起草、协商历次会议当中，我国均积极参与讨论，并且充分的表达了我国在相关方面的基本主张，在《公约》最终的条文规定当中也得到了一定程度的体现。此外，就当前我国立法情况来看，我国国际私法较为理想的一种立法的模式是通过研究我国具体国情，同时借鉴国际上的成功立法模式和立法技术，采用制定比较完备的国际私法法典的方式。我国的国际私法法典可以采取传统的总则、分则两部分的立法方式，并在分则当中明确的规定有外国人在我国具体民商事活动当中的法律地位问题、案件管辖权归属、案件审理过程中的法律适用和法律选择问题、外国法院判决和仲裁在我国获得承认以及执行等问题。而《公约》的规定不但和我国相关规定及主张保持有基本的一致性，而且可以从立法技术和具体细节性规定上给我国的立法提供借鉴和帮助。

（二）我国的具体立法内容与《公约》规定差异较小

《公约》的制定立足于在全球范围内构筑一个统一性的国际民商事诉讼方面的条约，并且可以让更多的国家参与进来，让大家无障碍的遵守和尊重《公约》的规定，最终促进国际民商事的发展和判决的自由流通与执行。为了更好的促进这一目的的实现，《公约》在制定的过程中充分的考虑了不同法系之间的具体差异，并且对于各个国家之间不同的利益和自身诉求有了相对充分的考量和尊重，最终得出一个相对可操作性强，可以获得大家认可的方案。就目前我国在相关方面的法律规定可能或多或少存在有内容宽泛、概括等不足的情况存在。但是就内容而言，《公约》与我国的法律规定在内容的适用方面冲突较少，在根本法律理念上同样没有根本的对立。

（三）我国国家根本利益通过《公约》的声明条款得以保障

根据《公约》第21条第一款之规定：“如果一国有重大利益不适用本公约的特殊事项，该缔约国可以声明对该事项将不适用本公约。”《公约》作为一部世界性的条约，在保障各签约国自身国家安全方面留有一定的余地④。此外，在国际范围内，很多方面我国的相关立法与国际还有一定的区别。例如在知识产权的保护方面，就目前我国的法律制度体系来分析，不加区分的、简单的投入到《公约》当中，明显不利于我国知识产权的保护和相关行业的发展。但是，《公约》中的声明条款可以很好的保护我国国家的根本利益，实现与国际接轨和维护国家安全的双赢局面，从某种程度上也化解了我国加入《公约》的后顾之忧。

总而言之，我国批准继而加入《公约》具有相当的可行性，也是实现我国经济长远发展、融入国际经济新环境的必由之路，我们应当积极的做出努力。

四、我国现行法律在涉外协议管辖方面的不足

近年来，随着我国涉外民商事案件数量不断增多，在涉外管辖方面做出了一定的新变化，尤其是2013年重新修订的《民事诉讼法》对于我国涉外民商事案件的管辖权问题提出了不少全新的方法与思路。但是就当前我国相关法律规定的具体内容来分析，仍旧不可避免的存在一定的不足和有待进一步完善的地方。

首先，新民事诉讼法将国内协议管辖与涉外协议管辖进行了法律依据上的统一。2013年重新修订的民事诉讼法在涉外管辖问题上取消了之前一直实行的专门性规定，转而规定涉外民商事案件的协议管辖适用国内协议管辖之规定，即《民事诉讼法》第34条之规定。但是正由于两者存在着一定的区别，而且就涉外协议管辖方面一直以来相关法律法规就规定的比较模糊，民事诉讼法的相关内容并未考虑到涉外案件的具体特点，而且在法律条文的文字表达方面也有不少有待商榷的地方。例如其条文中“人民法院”的选择就受到了广大法律研究者的广泛诟病。虽然在2015年《最高人民法院关于适用的解释》第531条对这一问题进行了明确的回应，即当事人在涉外案件中不仅可以自行选择我国范围内的“人民法院”，也可以选择外国法院。但是这也从另外一个层面说明当前的法律规定与司法实践的现实需要之间存在着一定的差距。

其次，对于涉外案件协议管辖情况下可供选择的法院条件限制过于严苛。根据我国2013年民事诉讼法之规定，当事人在进行具有管辖权的法院选择时，可供选择的法院仅包括五个与案件的争议事实具有一定联系的地点，而且最终所选择的法院必须是确定而且是唯一的，⑤也就是说最终只能选择一个法院。根据国际上的相关先进经验和通行的实际操作，当事人在诉讼过程中所处的地位越来越主动；同时伴随着互联网现代信息技术的发展，法院在进行案件调查过程中的便利性不断提升，地域限制对于案件审查的限制降低，与案件是否具有实际联系不再会对于案件的审查产生影响，也不在应当作为限制当事人选择法院进行管辖的条件之一。

从目前的立法情况来看，自2012年开始修订并于2013年起正是生效的我国《民事诉讼法》，到2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的颁行，均对涉外民商事诉讼当中的协议管辖内容有所涉及和改变，这无疑说明了我国国内法正在不断适应国际大环境，并且努力做出自己的改进。但是，仍然存在有一定的问题，需要我们去正视，并且积极适应，在国际民商事的交往中占据更为主动的地位。

五、结论

国际民商事诉讼与国际商事仲裁在国际民商事纠纷解决中具有同等重要的地位，由于人之双足，缺一不可。然而就当前发展而言，国际民商事诉讼的统一化进程明显处于相对落后的地位。海牙《选择法院协议公约》作为当今国际社会中就管辖权以及法院间判决的承认与执行为核心内容的第一个国际公约，从起草阶段就开始面临着种种困难和问题，但是就其得以通过，开始标志着国际民商事审判的统一迈出了全新的脚步，标志着国际统一的管辖权和判决的承认与执行的实现成为可能。

面对这一国际社会的全新趋势，我国应当做出积极的应对，既要不断学习国际社会中相对先进的立法经验和实际做法对我国的法律做出全面的完善，同时应积极主动的适应日渐统一的国际市场，尽早的加入《选择法院协议公约》，以更好的实现与国际接轨，推动我国在国际民商事交往当中占据更为主动的地位。

注解：

① 《选择法院协议公约》条文原文：CONVENTION ON CHOICE OF COURT AGREEMENTS：This Convention shall apply in international cases to exclusive choice of court agreements concluded in civil or commercial matters.

② 中华人民共和国外交部条约法律司.海牙国际私法会议公约集[M].北京：法律出版社，2012：204-214

③ 海牙《选择法院协议公约》原文：The States Parties to the present Convention，Desiring to promote international trade and investment through enhanced judicial co-operation，Believing that such co-operation can be enhanced by uniform rules on jurisdiction and on recognition and enforcement of foreign judgments in civil or commercial matters，Believing that such enhanced co-operation requires in particular an international legal regime that provides certainty and ensures the effectiveness of exclusive choice of court agreements between parties to commercial transactions and that governs the recognition and enforcement of judgments resulting from proceedings based on such agreements，Have resolved to conclude this Convention and have agreed upon the following provisions.

④ 郑鄂：《中国涉外商事审判研究》，北京：法律出版社，2010年版

⑤ 《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条

参考文献：

[1] 刘力.国际民事诉讼管辖权研究[M].北京：中国法制出版社，2004年版.

[2] 郑鄂：《中国涉外商事审判研究》，北京：法律出版社，2010年版

[3] 沈娟.国际私法学的新发展[M].北京：中国社会科宁版出版社，2011版

[4] 王福华.涉外管辖制度的进步与局限[j].西北政法大学学报，2012（6）

[5] 王吉文.2005 年海牙《选择法院协议公约》研究[D].厦门：厦门大学，2008.

[6] 周黎明.中国涉外民事管辖权制度存在的问题及对策分析[J].周口师院学报，2005，6.

篇（4）

中图分类号:D997．3 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)07－0017－04

国际民商事诉讼中的协议管辖制度是意思自治原则在当事人诉权问题上的具体表现，以“当事人的意志”为管辖依据。因此，“是否承认协议管辖和在多大的范围内承认协议管辖是衡量一个国家涉外民事管辖权是否开明和便利诉讼的标准之一”①。但考虑到司法和司法效率等因素，大部分国家对当事人协议管辖的法院范围又给予限制，即当事人的意志受到一定条件的制约，这种限制在英美法系国家通过不方便法院原则加以限制，而在大陆法系国家通过实际联系原则进行规制。所谓“实际联系原则”，就是当事人选择的管辖法院应限定在与争议案件有实际联系的空间范围内。

一、关于协议管辖中“实际联系原则”的两种观点与实践

(一)第一种观点:争议案件需与被选法院有联系

在有的国家，被当事人选择的法院可以法院与当事人的争议没有足够的联系为由而拒绝主张管辖权。例如瑞士在其1987年《联邦国际私法》中的规定即是如此，遵循“实际联系原则”，主要是为了避免瑞士法院受理大量与瑞士毫无联系的案件。同样地，如果案件与瑞典和丹麦的法院联系微弱甚至没有联系，那么瑞典和丹麦法院有权驳回诉讼或不执行该选择法院条款。这些国家持“实际联系原则”的原因也是显而易见的。因为如果赋予了当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理的权利，首先会使案件的取证和适用法律出现极大的偶然性和不确定。因此强调协议管辖法院与案件的实质联系，还是能够避免当事人选择与案件没有实际联系的法院诉讼，有利于提高诉讼效率并维护司法，具有一定的合理性。虽然“实际联系”的要求存在一定的弊端，但是并不意味着必须取消这一要求。允许当事人选择与争议毫无联系的法院行使管辖权，可能会出现“案件的国际转移现象”。由于当事人的选择，而导致大量的某类案件向某一个国家或地区的法院转移。法制完备的国家拥有更多的被选择机会，而法制状况相对较差国家的，则面临更多的承认和执行外国法院判决的情形。

(二)第二种观点:无须联系

但就现在的各国立法来看，协议法院与案件联系有取消的趋势，很多国家在当事人协议选择管辖法院与争议案件是否有实际联系方面的要求不断下降，甚至不作要求。国际法关于这方面的规定以及国内法都印证了这个趋势。例如法国最高法院首先在1978年12月19日的案件中判定法国公司和德国公司指定瑞士法院管辖的协议有效。紧接着欧洲法院在1980年1月17日泽格尔案的判例中也表明，《布鲁塞尔公约》不要求当事人选择的法院是否与争议具有一定的联系。近年来，其他国家如英国、美国、芬兰等也认为当事人有自由选择法院的权利，尊重他们选择中立法院进行诉讼。反对“实际联系原则”的国家主要认为，“约定管辖法院恰恰是为当事人提供了充分考虑法院办案的公正性、诉讼的便利性和可执行性等因素的机会”②。一方面，这既能充分发挥协议管辖的优越性，最大限度地体现意思自治原则;另一方面，这也是“中立法院”在解决国际贸易纠纷中的必然要求。当事人是能够预见他们选择了不方便的法院，实在不应轻易否定当事人的选择权。因此，取消协议选择的管辖法院和纠纷的实际联系要求，才能真正发挥涉外协议管辖的作用，是顺应国际私法理论发展的趋势的需要，严格的“实际联系”要求是对当事人意思自由的一种限制，排除了当事人选择一个中立国家的法院的可能性，当事人可选择的管辖法院范围亦因此而大大缩小，这不利于发挥涉外协议管辖制度的作用，所以应该取消“实际联系”的要求。

(三)对两种观点的思考

如今，许多国家的立法发展趋势是并不要求被选法院与案件争议两者之间事先已存在一定的联系。现在更有一种观点认为，即使原来被选择的法院与当事人的争议没有任何的联系，但是当当事人做出协议管辖的行为之后，这个行为本身就导致或建立起了管辖法院与争议之间的联系因素。但是这种所谓的联系是否真的够得上“实际”的标准还一直在学界的争论之中，毕竟其在逻辑的说服力上还有欠缺，但如此松散的联系也反映了现实的一种需求。毕竟协议管辖中管辖法院的选择是一种民事权益，没有理由进行过多的限制，在民事诉讼协议管辖制度的构建中，保护意思自治应是摆在第一位价值的。在司法实践中，当事人协议选择的法院必定对他们而言最为方便解决纠纷的，如果有强迫、欺诈的因素在内则是另一个问题，如果一方通过强迫或者欺诈的方式使对方承认协议管辖中的相关条款，那这个协议条款应是可撤销的，另一方当事人可以选择提出撤销之诉来保护自己的利益。

二、海牙《选择法院协议公约》和我国的规定

(一)《海牙公约》的规定

2005年海牙《选择法院协议公约》在第3条的定义中没有对争议与被告或诉讼地的关系有任何限制③，甚至允许一国对别国的纯国内案件进行管辖，除非对第19条保留，“缔约国可以声明其法院可以拒绝解决排他性选择法院协议适用的纠纷，除了被选择法院的地点外，如果在缔约国与当事人或者该纠纷间并不存在联系。”但是如果有的国家要求“实际联系原则”，可以对公约提出保留，所以公约在此问题上还是作了妥协，没有取得一致意见，但整体上体现了倡导无须实际联系的趋势。

(二)我国民诉法的相关规定

我国的民事诉讼法在修订前的2009年版本和修订后的2012年版本的规定也稍有区别④。2012年《民事诉讼法》修改后将国际民事诉讼协议管辖与国内协议管辖合并为一条，采取概括式和列举式相结合的立法方法，将国内与国际民事诉讼统一起来，对于国内的民事诉讼，可供当事人选择法院的范围的确有了一定程度的扩张，协议选择法院的内容更加丰富。不仅保留原来民诉法中已存在的五个法院，同时还将与争议有实际联系地点的人民法院增加进来，做出了这样的概括规定。理论上，当事人选择管辖法院时，可以从他们的主客观条件出发，既可以在被告住所地、原告住所地、标的物所在地、合同签订地和合同履行地法院中选择，除了这五个法院之外，还可以选择其他与案件有实际联系的法院作为管辖法院，使当事人在订立合同时选择管辖法院更加具有灵活和自主性，可以自由选择他们满意的法院，使当事人的意思自由得以充分的尊重，便利当事人参加诉讼，这样才能使其打消顾虑，把更多的精力放在如何通过合法行使诉权赢得诉讼从而维护自己的合法权益上，而不是对法院公正性的相互质疑，使得诉讼更加顺利的进行，从而满足诉讼公正和效益的需要。但对于国际民事诉讼来说，现在将“实际联系”具体为五个地点，而且有实际联系的地点限定为“人民法院”，有指代中国法院排除选择外国法院的嫌疑，不得不说是一种限缩。另外，有的学者对我国在2000年的《海事诉讼特别程序法》中第8条⑤的规定有产生不恰当地理解，认为我国在涉外海事纠纷的协议管辖上不再坚持“实际联系原则”。笔者认为这显然是一种误解，这条规定本质上并未改变我国《民事诉讼法》在协议管辖中要求“实际联系原则”的根本立场，当被选择的我国海事法院与涉外海事案件没有实际联系时却仍然有管辖权，所以该条应该说只是“在一定程度上扩张了我国海事法院的管辖权”⑥，而没有表明我国在海事诉讼上允许当事人选择与争议无实际联系的外国法院。

三、对“实际联系原则”的评价与思考

(一)“实际联系原则”有一定的制度价值

不可否认，“实际联系原则”的确存在着某种程度的内在价值。首先，“要求实际联系对于平衡双方当事人之间的权利义务关系有一定的作用”⑦。即使是在平等的国际商事合同关系中，由于专业知识、经济地位等方面的存在信息不对等，当事人之间根本不能达到完全真正的平等。坚持“实际联系原则”可以在一定程度上对下述情形起到防范作用，那就是在协议中占据优势的一方很有可能利用自己的优势迫使对方接受其单方选择的管辖法院，虽然距离遥远，但弱势方也不得不到对自己不方便的法院。

(二)现在严格要求“实际联系”已缺乏合理性

不论国内还是国际民事诉讼，协议管辖都是以当事人意思自治原则作为理论基础的，就是要尊重当事人自身的选择。所以从理论上说，除非是公共政策需要或者属于专属管辖领域，任何对协议管辖增添附加条件都是在某种程度上对当事人意思自治原则的损害，根本不利于协议管辖制度的发展。另外，从当事人的角度看，他们之所以选择其他国家的法院来处理他们之间可能发生或已经发生的争议，这显然有他们自己的考虑。一方面既可能是双方相互妥协的结果，另一方面也有可能是当事人了解第三国法律制度的完备从而希望争议能够公平公正的解决，还有可能是他们涉及某些特殊的争议，而被选择的第三国法院拥有某些特殊的专业经验与技能。这时如果严格在协议管辖中要求“实际联系原则”，那么当事人的期望就会难以实现，虽然不能肯定他们因此而拒绝签订合同，但这样至少对争议的有效解决会带来不利影响，同时也为以后判决的承认与执行带来不小的麻烦。

(三)综合考虑建议取消“实际联系”要求

对于我国新修改的《民事诉讼法》在国内和国际民事诉讼协议管辖中仍然坚持“实际联系原则”的立法，学界反对声一片，学者们普遍认为既然已经将专属管辖事项排除在协议管辖的适用之外，那就大可不必再规定选择的法院必须与争议有密切联系。况且，与争议有联系的地点的大多是与原告或者被告本身有关联的场所，从而排除了选择中立法院的可能性，这无疑大大限制了当事人选择法院的自由，使当事人在选择具体哪个法院的问题上难以达成一致，并不利于国际民商事交往的正常发展，而且，对于“实际联系”在具体操作中也是比较难以界定的。我国要求被选择的法院必须是与争议有实际联系的地点的法院，这样虽然避免了中国法院审理与中国无关的案件，却降低了当事人选择中立法院的可能性。新诉讼法对协议管辖的修改和调整在一定程度上解决了其原先存在的一些不足和弊端，但是仍然没有达到满足现实需要的程度，需要进一步修正。由于法条中规定的那些与案件有实际联系的五个法院实际上有很大的重合性，表面上看似乎当事人可自由选择的法院变得很多，事实上当事人可选择的法院其实很少，这在很大程度上限制了当事人对案件管辖法院的自主选择权，这种限定不能够充分的保障当事人的程序选择权的充分行使。所以，我国新民诉法对该点的修正实际上并没有解决任何问题。一般来说，当事人都会从维护自己利益的角度出发，首先会对要选择的法院诉讼的便利性和公正性方面进行综合考量，最后将案件提交给他们认为最信任可靠、最便利及最能维护他们利益的法院去审理。即使当事人不选择那些对他们都有利的法院，对双方当事人而言，这也是其对自己实体权利和程序权利的处分，这方面无需过分干预。所以，笔者认为在不违反级别管辖和专属管辖的基础之上，选择哪个法院进行管辖应由当事人自主决定，只要不损害社会公共利益和他人的正当权益，我们就应当予以尊重。我国目前的规定如此严格限定协议管辖法院的范围，使得协议管辖事实上没有任何意义，虽然平衡法院审理案件的负担和保护社会公共利益是我国协议管辖制度考虑的重要参数，但忽略了便利当事人诉讼和维护当事人的私益的两大价值指标，因此而严格限制当事人协议选择法院范围不仅不利于程序自由价值的实现，同时协议管辖制度的优势也不能充分发挥，更不利于国际经济的交往和国家贸易纠纷的顺利解决⑧。所以应在这方面的理念放开一些，充分尊重当事人的自主选择权，在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，除了以上五个法院外，与案件有实际联系甚至没什么联系的法院都可以享有案件的管辖权，这样才能体现该制度设计的初衷，最大程度上实现当事人的意思自治，较为彻底的解决地方保护主义及避免其他影响案件公正的因素，实现协议管辖制度应有的目的和意义。如果只是将该制度的制定停留在表面，一味的强调选择的法院必须与案件有实际的联系，排除那些本应选择的法院，不仅没有什么意义和价值，更会给当事人和我国司法制度造成损害。

(四)其他缓冲途径

综上所述，笔者认为原则上应取消协议选择法院与争议案件存在实际联系，但是出于协议管辖制度的立法目的和当事人利益的考虑，在实践中可以考虑在协议管辖中当事人是否不当的行使了自己的诉权，是否违反了保护弱者的原则，是否把其作为了规避法律的手段等方面的因素。另外，必须明确法条中“实际联系”的标准，这个标准需要我国立法者从我国近年的实践中把握和抽取。毕竟从限缩解释的立场看，实际联系地应仅限于客观标志地，当然这在国内的民事诉讼协议管辖中比较合理，但在涉外协议管辖中只将实际联系地限定在客观标志地的标准笔者认为有些过于严苛。我们可以仿照1989年瑞士联邦国际私法中的规定采用所谓的实际联系原则的法律选择标准，即选择了相关国家的法律也可以视为有“实际联系”。这样，在当事人选择了某一国法院、且同时选择了该国法律的情形下，这种协议管辖也符合实际联系原则的要求。退而求其次，即使我国需要保留“实际联系原则”，也做不到标准宽松，仍然也可以像之前的立法那样区分国内民事诉讼和国际民事诉讼。实际联系原则在国内协议管辖中的纳入，其根本目的是为了消除地方保护主义，扩张当事人可选择法院的范围，这个目标无可厚非，却在国际民事诉讼中不是主要的。在涉外民事关系中，由于涉及了两个以上国家的司法管辖权，以及两种以上的不同法律文化，因而在协议管辖的设置上不仅需要考虑当事人的诉权保障问题，更重要的是还需要考虑当事人正当期望的实现，实现公平价值目标。由此来看，实际联系原则在两类协议管辖制度中的追求目标并不一致，直接将国内民事诉讼和国际民事诉讼统一并全面纳入“实际联系原则”未免有些操之过急。

篇（5）

(一)协议管辖制度在国际上的确立

协议管辖制度虽然最早可追溯至罗马法汇纂中的规定,但在相当长的历史时期内并未得到各国的广泛认同和重视。不过,自20世纪中叶起,国际社会对协议管辖的态度开始发生变化,过去那种不承认协议管辖的观点遭到越来越多的质疑。批评者指出,管辖协议剥夺法院管辖权的观点充其量仅是一种逐步退化了的法律拟制,反映出对其他法院的公平性采取的偏狭态度。以其他连结因素作为法院行使管辖权的依据往往带有一定的偶然性、不确定性、不便利性,法院也常援引不方便原则拒绝审理其原本享有管辖权的案件,而法律也明文规定调解、和解、仲裁优先于法院的审理,这就意味着问题的关键不在于法院是否被剥夺了管辖权,而在于法院是否应在特定的案件中对其自身的管辖权有所克制。况且,当事人签订协议时通常已经慎重考虑了诉讼便利的问题,即使有不便利的存在也是当事人事先可以预见到的,实难以不便利为由否定管辖协议的可执行性。

协议管辖制度逐渐为各国所接受并最终在国际上得以确立,其实就是其自身优越性在国际社会逐步得到广泛认同的集中体现,是一种历史发展的必然结果。总的来看,该制度主要具有以下一些优点:首先,该制度赋予了当事人选择法院的自,不仅有助于避免或减少因有关国家关于国际民事管辖权的规定过于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管辖的现象,而且借当事人之手使各国间的国际民事管辖权冲突轻松而巧妙地得到了解决。其次,在各国法院平行管辖的情况下,原告单方面拥有太多选择法院的机会,他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去,而被告则只能屈就原告的选择,或者另择法院。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等,后者则导致一事两诉,两者均不利于国际民事诉讼顺利、有效地实施。而承认协议管辖,则能实现当事人之间程序和实体的平衡,并能有效防止和减少一事两诉现象的产生。最后,承认协议管辖,允许当事人协议选择法院,当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼所采程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡,大大增强了国际民事诉讼的确定性和可预见性,有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

(二)协议管辖制度的发展

随着时代的进步,各国间民商事交往与合作的日益密切以及科技的迅猛发展和商业实践的深刻变化,协议管辖原则在晚近也呈现出一些新的发展趋势,主要表现在以下几个方面:

1.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式,可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议,大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生,即使产生争议,也容易举证并及时解决。但是,过于强调书面形式,很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决,无益于保护当事人的正当权益。因此,许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如,1988年《瑞士联邦国际私法》第5条第1款即规定,管辖协议可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成。2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项也规定,选择法院协议可通过书面方式或其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传达方式缔结或证明。

篇（6）

协议管辖，亦称合意管辖，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖是意思自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，已为当今世界各国所普遍接受和采用。

一、协议管辖制度在国际上的确立和发展

（一）协议管辖制度在国际上的确立

协议管辖制度虽然最早可追溯至罗马法汇纂中的规定，但在相当长的历史时期内并未得到各国的广泛认同和重视。不过，自20世纪中叶起，国际社会对协议管辖的态度开始发生变化，过去那种不承认协议管辖的观点遭到越来越多的质疑。批评者指出，管辖协议剥夺法院管辖权的观点充其量仅是一种逐步退化了的法律拟制，反映出对其他法院的公平性采取的偏狭态度。以其他连结因素作为法院行使管辖权的依据往往带有一定的偶然性、不确定性、不便利性，法院也常援引不方便原则拒绝审理其原本享有管辖权的案件，而法律也明文规定调解、和解、仲裁优先于法院的审理，这就意味着问题的关键不在于法院是否被剥夺了管辖权，而在于法院是否应在特定的案件中对其自身的管辖权有所克制。况且，当事人签订协议时通常已经慎重考虑了诉讼便利的问题，即使有不便利的存在也是当事人事先可以预见到的，实难以不便利为由否定管辖协议的可执行性。

协议管辖制度逐渐为各国所接受并最终在国际上得以确立，其实就是其自身优越性在国际社会逐步得到广泛认同的集中体现，是一种历史发展的必然结果。总的来看，该制度主要具有以下一些优点：首先，该制度赋予了当事人选择法院的自，不仅有助于避免或减少因有关国家关于国际民事管辖权的规定过于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间的国际民事管辖权冲突轻松而巧妙地得到了解决。其次，在各国法院平行管辖的情况下，原告单方面拥有太多选择法院的机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者则导致一事两诉，两者均不利于国际民事诉讼顺利、有效地实施。而承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事两诉现象的产生。最后，承认协议管辖，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼所采程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了国际民事诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

（二）协议管辖制度的发展

随着时代的进步，各国间民商事交往与合作的日益密切以及科技的迅猛发展和商业实践的深刻变化，协议管辖原则在晚近也呈现出一些新的发展趋势，主要表现在以下几个方面：

1.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，1988年《瑞士联邦国际私法》第5条第1款即规定，管辖协议可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成。2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项也规定，选择法院协议可通过书面方式或其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传达方式缔结或证明。

2.协议管辖的适用范围日益拓展。各国均允许在涉外合同案件中适用协议管辖，但对于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允许当事人协议选择法院，则存在分歧。晚近的发展趋势是，越来越多的国家开始打破陈规，逐渐将协议管辖原则广泛适用于身份、婚姻家庭、继承等原先被视为的领域。

3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系，存在两种对立的观点。英、美等国家认为，当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。如2005年海牙《协议选择法院公约》第15条规定：“一国可以声明其法院拒绝审理排他选择法院协议所适用的争议，如果除被选择法院的地点外该国和当事人或争议间无联系。”

主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理（如取证、适用法律等）带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。首先，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。其次，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法和公共秩序了。最后，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持，因为对于两个不同国籍的当事人而言，双方往往都不愿意选择对方所属国的法院管辖。而如果允许他们去选择双方所属国以外的却与案件无任何联系的处于中立地位的第三国法院管辖，则双方会更容易达成这种合意，因为谁都不必担心会出现由对方所属国法院管辖时可能出现的使对方受益，而使自己处于不利地位的情况。

正是基于上述原因，晚近颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1988年《瑞士联邦国际私法》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法案》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。

二、协议管辖制度运用的合理限制

采用协议管辖原则，承认当事人协商选择管辖法院的权利，实际等于将各国的国际民事管辖权交由当事人重新进行分配。即通过当事人的协议赋予一些法院以管辖权，同时也剥夺一些法院的管辖权。而这不仅会对当事人的诉讼权利和实体权利产生直接的影响，对国家的司法权益和公共政策也会产生某些冲击。因此，几乎所有国家都在采用协议管辖原则，充分尊重当事人自主选择管辖法院权利的同时，又对协议管辖原则的运用作出一定的限制，以维护本国的公共秩序和确保社会公平正义的实现。从各国的立法和实践以及有关的国际条约来看，对协议管辖原则的限制主要表现在以下几个方面：

（一）协议管辖不得违反一国的公共秩序

几乎所有国家的立法和实践都表明，违反一国公共秩序的管辖协议是无效的、不能接受的和不可执行的。而不得对一国法院具有专属管辖权的争议进行协议管辖，也是出于维护该国公共秩序的考虑。对于属于本国专属管辖范围内的案件提交外国法院审理的管辖协议，各国均不承认其效力，也不执行外国法院依此协议行使管辖权所作出的判决。

（二）协议选择的法院不得存在重大的不方便

根据不方便法院原则，如果当事人选择的法院存在诉讼上严重的不方便，可以拒绝受理当事人的案件或中止已经开始的诉讼，而由当事人另向较方便的法院，因为不方便的法院审理案件会造成资源的浪费、诉讼的拖延，甚至会因取证困难、证据不充分而影响案件的公正判决。不方便法院的选定，本质上也有悖于当事人的真实意志。

（三）协议管辖不应与弱者保护原则相抵触

为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予加重的保护，这一精神在协议管辖原则上亦得到了体现。例如，1988年《瑞士联邦国际私法》第5条第2款规定，如果当事人对管辖法院的选择违反了该法关于保护弱者的规定则无效。

（四）当事人在所选定的法院必须能获得有效的救济

当事人在协议选择的法院不能获得有效救济，管辖协议即为无效或无法执行。出现这种情况主要是基于两方面的原因：（1）所选择的法院不能有效地行使管辖权。例如，根据所选择的法院所属国的法律，该法院不具有审理此类案件的权限；所选择法院不具有对诉讼标的的管辖权；所选择法院由于战争、不能向被告有效送达等原因而无法有效行使管辖权。（2）所选择法院不能给予公平的救济。例如，在美国，当事人所选择的法院常常会因为带有歧视性或存在贪污腐化现象，或没有管辖权，或对特定诉讼请求所适用的时效期间较短而导致诉讼请求时效已经届满等情形，无法为当事人提供有效的救济，从而导致管辖协议无效。

此外，未订有明示的管辖协议的当事人之间，如果争议发生后一方当事人向一国法院提讼，另一方当事人出庭抗辩该法院的管辖权而非应诉答辩，不能被推定为在当事人之间达成了一项默示的管辖协议，因为被告的出庭并不构成对该法院管辖权的服从。

三、我国协议管辖制度的不足与完善

协议管辖制度在我国亦得到接受和采纳。我国1991年《民事诉讼法》第244条和第245条对明示和默示的协议管辖均作出了规定，即涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖；选择我国法院管辖的，不得违反我国法律关于级别管辖和专属管辖的规定；原告向我国法院，被告未对我国法院的管辖提出异议，且应诉答辩的，视为承认我国法院为有管辖权的法院。

对比国际上有关协议管辖制度的一般立法与实践，特别是协议管辖制度在晚近新的发展趋势，我国的协议管辖制度显然还存在较多不足，有待进一步的完善和深化：

（一）在适用范围上可作进一步的拓展

对于协议管辖的适用范围，我国将其限定在涉外合同或者涉外财产权益纠纷，但是对于涉外合同纠纷应如何界定并不明确。例如，婚姻关系是否为一种特殊的合同关系；如认定其属于一种合同关系，那么对于离婚诉讼是否允许当事人协议管辖。从大多数国家的立法和实践来看，婚姻的实质就是一纸契约。因此，关于当事人离婚的诉讼完全可以被视为一种合同纠纷，可以由当事人协议选择管辖法院。而且，由于目前我国法律中存在允许“一事两诉”的制度弊端，在离婚诉讼中引入协议管辖制度，还可以有效地防止和减少“一事两诉”现象的产生。

（二）对管辖协议的形式可作进一步的简化和放宽

对于管辖协议的形式，我国仍采取了严格的书面要求。这不仅与当今的国际普遍实践不一致，与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。根据《合同法》第11条的规定，合同的书面形式包括合同书、信件和数据电文（如电报、电传、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》之所以对合同形式作重大的立法改革，无疑是为了适应科技的发展所带来的商业实践的深刻变化。在国际经济生活节奏日益加快的今天，为了实现交往的便利、交易的安全，也为了更好地满足和尊重当事人的意愿，合同形式的宽松化和简单化便成为时展的必然选择。因此，管辖协议作为一种特殊的合同，其形式亦应得到一定程度的简化和放宽，而无须固守传统的书面形式。

（三）应取消或放弃对协议法院与案件之间联系的要求

我国要求当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，不仅与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势背道而驰，而且在实质上排除了更受当事人青睐和欢迎的却与案件无实际联系的中立法院或专业法院参与选择的可能，使当事人选择法院的范围大大缩小，为当事人就管辖法院的选择达成一致设置了不必要的障碍，从而也一定程度上妨碍了协议管辖制度优势的充分发挥。因此，要进一步完善我国的协议管辖制度，须取消协议法院与案件之间联系上的要求。

（四）应对协议管辖制度的限制运用作出更为全面、合理的规定

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[中图分类号] D923 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2007)09-0184-03

[作者简介] 王祥修，上海政法学院教授，研究方向为国际法学。(上海 201701)

一、协议管辖制度概述

协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。

各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。

二、协议管辖制度的国际发展趋势

1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。

从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定，协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权) 以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。

2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：(i)书面方式；或()通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样，就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中，1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。”

主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。第一，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。第二，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法和公共秩序了。第三，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。

4.保护弱者原则在管辖约定中充分体现。管辖协议有可能被经济上占优势地位(尤其是垄断或事实上垄断) 的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际议价能力悬殊，诸如格式合同中，合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能附合该条款意思，而拟定条款一方在经济上又具有绝对优势地位，使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。

值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度对弱方当事人的保护独具匠心，那便是从协议订立的时间角度体现对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定于纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。我们知道，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示真实，心存侥幸或屈就订约的情形很少发生，但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，无暇顾及或者是抱着良好愿望接受对己不利的管辖协议条款的情形在实践中却屡见不鲜。总之，保护弱者原则对协议管辖效力的限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的必备要件，也是当事人议价能力悬殊合同管辖规定中这一原则精神正得以实现的必要保障条款。这一原则在协议管辖制度中的充分体现是完善协议管辖立法的必然选择。

三、我国有关协议管辖制度的立法及其完善

1.我国有关协议管辖制度的立法。1991 年《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245 规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”

1992 年最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第305 条指出：“依照民事诉讼法第34 条和第246 条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”《民事诉讼法》第34 条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： (一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第246 条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”

2000 年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8 条规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”

2.我国现行协议管辖制度的缺陷

第一，协议管辖的适用范围太窄且模糊不清。涉外民事案件的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，对于因婚姻家庭、继承等引起的财产争端是否可以纳入“财产权益纠纷”的范畴，我国法律也没有明确。所谓“合同纠纷”中的“合同”是否有一定的限定范围，我国法律也未做具体规定。

第二，管辖协议形式要件严格的“书面”化。对协议管辖的形式要件，我国仍采取严格的书面形式，即只承认狭义的“书面协议”，否认电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式所达成的选择协议的法律效力，更不用说口头形式了。这不仅与当今的国际趋势不一致，而且与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。

第三，协议选择的法院太窄。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，这显然与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势是背道而驰的。这种做法不仅不利于协议管辖制度优势的充分发挥，而且大大限制了当事人协议选择法院的自由。

第四，保护弱者原则的缺位。一方面，管辖协议有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰；另一方面，在一些人身权案件中，如抚养或扶养案件等，原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利实现及其权利实现的程度。因此，随着“以人为本”法律思想的确立，为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予着重的保护，这一精神在协议管辖制度上亦得到了体现。我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏。

3.我国现行协议管辖制度的完善

第一，扩大适用协议管辖案件的范围。协议管辖制度体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。为充分发挥这一制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，立法者在修订民事诉讼法时，应借鉴和吸收国外协议管辖方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到涉外民商事合同纠纷和涉外财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类涉外侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴我国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定民事诉讼协议管辖的案件范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“涉外合同、涉外财产权益纠纷或者涉外侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定，“婚姻、收养、监护、继承纠纷，专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”

第二，扩大当事人选择管辖法院的范围。理想的立法应该是只要不违背专属管辖，且不得存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对涉外协议管辖来说，实际上对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，公平、有效地解决国际民商事纠纷与争议。

第三，放宽管辖协议的形式要件。放弃严格单一的书面主义，相应地作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院，但对口头形式应该作一些限制，如只能适应一些简单或诉额较小的民商事案件或人身权案件等。这样，不但与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与我国合同法相关条文的矛盾。

第四，体现和贯彻弱者保护原则。在有关财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊合同纠纷，如消费合同、雇佣合同、保险合同、赊购合同、租赁合同等，应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院的权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。在人身权纠纷案件中，如婚姻负担、抚养费或扶养费案件等，可规定，原告有权自行选择法院提讼，即原告享有选择法院的权利，实行被告就原告原则。

参考文献：

[1]李双元.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2006.

[2]徐卉. 涉外民事诉讼管辖权冲突研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.

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一、国际民事诉讼协议管辖的比较研究

(一)协议管辖的纵向对比古今制度比较

从协议管辖的发展历史来看，在古希腊、罗马时期，协议管辖存在过的方式一般是默示的，即不需要有明确的语言约定有管辖权的法院，只要根据法律推知即可。例如，鸟而比安在《论告示》第三编中指出的，通过表示接受法院管辖而选择管辖法院，即使明知道该法院本案件没有管辖权。又如，古代罗马那种通过契约订立技术，固定连结点，以便固定可诉的法院的方式。因此，从另一个角度看，那个时期关于协议管辖的描述其主要口的在于阐明在特定情况下，什么样的法院对该案件具有管辖权，而非赋予当事人管辖法院选择权，只是产生了协议管辖的效果而已。

然而，现代所言的国际民事诉讼中的协议管辖方式是多样化的，各国法律规定不同，其承认的协议管辖方式也不同，根据是否需要明确予以约定可以分为明示的协议管辖和默示的协议管辖。明示协议管辖是被各国普遍接受和承认的，它要求当事人无论是在纠纷发生之前还是之后以明确的方式约定管辖法院，这种方式往往是书而的。默示协议管辖是指一方当事人在纠纷发生后，将案件诉之某一法院，而被告对该法院的管辖并无异议，主动出庭进行答辩或提出反诉，则该法院可以取得该案的管辖权。然而，从广义上看，默示协议管辖还包括通过当事人的意思表示可推知的管辖权选择，一般出现在合同纠纷当中。有些学者否认默示协议管辖的效力，但是却不影响其在某些国家得到认可。典型的如《德国民事诉讼法》第三十九条规定:被告不主张无裁判管辖权而对本案进行言词辩论时，应认为有默示的裁判管辖权的合意。; ca我国也是承认默示协议管辖的国家《民事诉讼法》第二百四十五条规定:涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

现代的协议管辖制度与古希腊、罗马时期的相比较，显然更倾向于从当事人意思自治角度出发，尊重其对管辖法院的选择，无论其以明示还是默示的方式。并且，在那个还没有建立起国际私法体系的古老时代，不存在如现在一般丰富的国际私法以及国际法概念和学说，其实际上是建立在一种简单实际之上的，与今天的协议管辖概念有着很大差别，出发点也是不同的，它更多的是为了给法院一个确认管辖权的理由，而非基于当事人意思自治，为当事人提供便利。

(二)主要国家的协议管辖制度以及相关国际立法比较分析

在不同的法学基底之上，不同国家建立的国际民事诉讼协议管辖制度各有特色，这些制度有的刚刚建立，有的施行多年，并且在不断的翻新发展，这足见协议管辖制度强大的生命力。现代协议管辖制度是最先在英关法系国家被确立的，其代表国家为英国和关国。作为通行判例法的国家，他们的协议管辖制度是在一次次判例中被不断确认和固定下来的，最终也形成了相应的法律规则。

在英国，管辖权被分为对人诉讼中的管辖权和对物诉讼中的管辖权，诉讼的协议管辖制度只存在于对人诉讼之中，并且在有关身份行为的诉讼中不承认当事人协议选择法院的权利。口英国《最高法院规则》以及其相关答复中规定，如果由契约的明示条款或其他暗示得知契约的准据法为英国法时，英国法院拥有管辖权。说明当事人可以通过将契约的连结点固定在英国，使得英国法院享有管辖权，这也是一种协议管辖方式。此外，英国也承认被告同意接受法院的管辖这种方式的默示协议管辖。但是，英国对协议管辖的承认并不仅限于其法律中的规定，在庞大的判例法体系中，其广泛被应用着，例如，尽管根据《欧盟44 /200条例》第二条的规定，英国法院对被告住所地在欧盟成员国之内的诉讼拥有管辖权，但是，在KCM案中，英国法院承认了即是被告住所地在欧盟成员国内，当事人认可通过协议管辖选择非欧盟成员国的法院作为管辖法院。

在关国，除了在判例法中所承认的明示以及默示的协议关系之外，在某些事项的专门立法中也有关于协议管辖的规定，进一步拓宽了协议管辖的适用领域(最初，协议管辖仅适用在契约之中)，并细化了协议管辖规则。如1999年7月通过的《统一计算机信息交易法》第一百一十条规定:双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。

综上所述，在英关法系国家，在以法官的自由裁量权为主导的诉讼体系之中，当事人意思自治也得到较为充分的尊重，因此协议管辖一旦得到承认，其形式和适用细节也是较为灵活的，不一定全部依赖于法律的规定。

在大陆法系国家，成文法典是据以刑事司法管辖权的主要依据，因此也是协议管辖制度的根据。作为大陆法系国家，德国有关协议管辖的制度独具一格，较之于英关的灵活胜，其体现更多的是精密性和严谨性。德国《民事诉讼法》第三十八条规定如下:(1)本身并无管辖权的初审法院，可通过当事人明示或默示的协议获得管辖权，只要该协议的当事人是《商法典》第四节所指的贸易商以外的商人、公法上的法人或公法下创制的独立财产。(2)只要至少一方当事人在该国内无一般的管辖联系，也可缔结赋予初审法院管辖权的协议。该协议必须是书而的，如果是口头缔结的，应以书而确认。如果一方当事人在该国内有一般的管辖联系，在该国内所选的唯一的法院应是对该当事人有普通或特别管辖权的法院。(3)除此以外，管辖协议只能是明示的和书而的，并且满足下列条件:在争端发生后缔结，或在被诉方把其住所或习惯居所转移到本法施行的领域外，或起诉时其住所或习惯居所不明的案件中缔结。

在国际立法领域，2005年海牙《选择法院协议公约》是近年来协议管辖领域较为先进的成果，顺应国际私法的发展趋努《公约》的规定非常灵活以及宽松它规定符合以书而形式有书而证明的其他形式或者通过其他任何能够提供可获取并供后来可援用信息的通讯方式均为有效。

(三)与国际民商事仲裁协议管辖制度的比较

比起国际民事诉讼，国际民商事仲裁是一个相对自由而灵活的领域，国际民商事仲裁管辖权甚至被称为协议管辖权，冈也即无协议则无管辖权。民事诉讼自从披上了公权力的外衣，就被包裹在众多约束之中，国家公权力的介入，使得在国际民事诉讼协议管辖的处理上，更为僵硬和狭窄。然而，民商事仲裁一直被认为是私法领域的制度，在私法领域，当事人拥有更多的自由，在国际民商事仲裁当中，不仅允许当事人选择仲裁庭，也允许当事人选择仲裁所适用的法律以及规则，甚至是习惯惯例，当事人还可以选择仲裁庭的组成人员，这在现代民事诉讼中是不可想象的。

二、国际民事诉讼中协议管辖的可适用性及其限制

(一)协议管辖的可适用性

1从协议管辖制度本身来看，它的可适用性主要体现在其于当代现代法律制度的契合之上。即使民事诉讼制度被划入公法领域，其仍然是一种利用国家公权力介入来解决私权纠纷的机市生辩论原则和权利处分原则不仅是中国或者大陆法系的民事诉讼原则，在奉行当事人主义的英关法系国家也同样被遵守着。协议管辖以当事人意思自治为基础，尊重当事人合意选择的管辖法院，恰与现代民事诉讼中的这种当事人主义倾向相适应。

2从协议管辖制度的生存状态来看，一种制度的产生和发展都是有现实基础的。自古希腊、罗马时期，协议管辖制度就以一种原始的形态存在着，经过漫长的实践和国际私法理论的发展，他以更成熟的形态展现在国际民事诉讼之中，关于他的存在形式以及意义，法学家们有了更多的思考。当代国际私法理论倾向于采用灵活高效的方式来解决法律冲突问题以及管辖权冲突问题。协议管辖作为一种建立在当事人意思自治原则基础上的国际私法制度，赋予了当事人选择诉讼地的权利，具有相当的灵活性。

3从协议管辖制度的优越性来看，其中加入的意思自治因素为纠纷解决的后续处理提供了便利。在民事诉讼中，从制度设计的根本口的来看，意在实现纠纷的合理处理，即公平、公正、合理、合法、高效地解决纠纷，并实现处理结果。协议管辖选择的法院，是当事人在事前或者事后协商达成的结果，这种协商无论是主动的或是被动的，都是当事人意思的体现。人们更愿意去执行自己的意志，因此，在协议管辖之下，到处诉讼、平行诉讼的状况鲜少出现，增强了当事人对诉讼管辖法院的可预见性，同时也节约了司法资源，并且提高了判决的执行率。承认协议管辖被认为是解决国际民事诉讼管辖权冲突的重要原则之一，应当予以扩大。

(二)协议管辖的限制

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（2）________________（以下简称承租人）地址：__________________________双方共同制定。

一、双方经友好协商达成如下协议：

1.酒店方同意将号房间出租给承租人（以下简称出租房间），自_____年_____月_____日截止，租金不变。

2.酒店为承租人提供_______部分机电话。因线路原因，如承租方需加直线电话，分机电话将相应减少。

二、承租人同意

1.自起租日开始5天内，向酒店支付相当于一个月租金（）的押金。此押金不包含利息，在合同期满时酒店退还给承租人。然而任何由于承租人违反合约而造成的损失，酒店，应从押金中扣取一部分或全部作为赔偿。

2.从承租开始第一天起及以后合同期内的每个月5日前，承租人需支付相当于每间每天___________元的全月租金。该价格不含电话费。电话费及其它费用应在每月月末支付。如有拖欠，将自拖欠之日起，每天加罚2％的滞纳金，如拖欠逾期30天，则视为承租方单方终止合同。

3.在承租期内没有酒店的书面同意，不得转换、转让或分租部分房间给其他人。

4.遵守酒店的规章制度。

5.不得使用出租房间进行任何非法及不道德活动。

6.未经征得酒店的书面同意，不得对出租房间做出任何改变。

7.出租房间的内部、地面、墙壁、顶棚及室内的装置，包括所有出租房间的门、窗、电器设施、排风扇、管道、线路应保持良好状态。

8.在接到酒店书面通知七日之内，赔偿不论是由于承租人疏忽还是由于承租人的服务员、职员、工人、客人或租人无法控制的因素造成的任何损坏的原有设施的更换费用。

9.在出租房间内不得做任何对建筑结构、设备、设施的任何一部分会产生伤害、损坏的活动。

10.在出租房间内不得安装使用除标准办公用品以外的任何设备、机器用品，未经事先征得酒店书面同意，也不得安装额外的电线。心须配电的办公设备，必须征得酒店批准同意，由酒店派电工进行安装。

11.允许任何酒店授权的酒店人员在任何合理的时间内进行出租房间检查，并完成必要的维修与保养工作。

12.除了指出酒店的地址、位置外，不得在与承租人有关的生意经营中使用酒店名称。

13.不得在出租房间或部分出租房间内存放易燃物、大量物品或做饭。

14.任何时间不得在出租房间内大声播放音乐、制造噪音。

15.不得改换出租房间入口门上现有的门锁、栓或其他装备，未经酒店书面痛意，也不得额外增加门锁、门栓或其他装备。

16.空调系统运转时，请保持门窗在关闭状态。

17.不得在出租房间外摆放任何物品。

18.合同期满时，归还出租房间内的所有原有设备，所有设施应保持在完好、干净、可出租状态，并清理掉所有个人物品。

19.分机电话不可做传真机使用，如承租方需安装直线或传真机，须征得酒店同意并由承租方支付相应费用。

三、特别提示

1.酒店将对电动扶梯、电梯、公共照明、火警监视、空调系统的失灵或停止运转向承租人做出合理保证，但不能减少降低所应该付的租金或部分租金。

2.在任何情况下，酒店不对在出租房间内发生的丢失、盗窃向承租人做任何保证与赔偿，但可以协助承租人报案及公安机关调查。

3.酒店应为承租方提供信件、报纸传递、清除垃圾、卫生清洁等服务，并为出租房提供电视机一台、电视柜一个。

四、装修承诺

酒店在承租方租期内，可能对酒店的某些部分进行装修，届时酒店将保证承租方员工正常出入，对因施工给承租方可能造成的影响，请承租方给予谅解，但不能减少所应该付的租金或部分租金。

五、终止协议：

在承租期内，双方都有权提前终止此协议，但应提前30天以书面形式通知对方，在扣除对酒店的所有未付帐款后，酒店应在协议终止后将承租方所付两个月押金退还承租方。

六、未尽事宜：

双方在执行合同时应保持诚意，在试图解决任何不符合之处时应采取友好态度，并且坚持相互信任的原则。

七、本合同及合同中的条款条件交由酒店、其继任或指派人监督执行。承租人也应履行义务，严格执行承租承担的责任。

篇（11）

第1条乙方租赁甲方位于XXX时代综合楼第层第单元及相关部分（简称“委托物业”）

第2条租赁期限自XXXX年XX月XX日起至XXXX年XX月XX日止，自甲方签定并付清XX时代综合楼开发商（XX房地产开发有限公司）房款及各种税费时生效，如甲方未付清以上所指各项款项视同甲方违约，至甲方付清以上所指各项税费款项并与开发商协商一致时生效。

第3条甲方租赁物业由乙方日常经营及管理。

第4条租赁费用：乙方每年向甲方支付房款总额的7.5%的租赁费，且必须于每月10 日前将上一月的租赁费XX元（税后收益）转到甲方指定的帐户内（不足一个月的，按当月应付天数除以当月日历天数乘以该收益计付），如逾期则乙方必须每天另外按应付租赁费的20%向甲方支付滞纳金。

第5条本协议第4条中支付的租金所产生的现行各项税费由乙方承担并由乙方自行去税务单位交纳。

第6条本协议书生效之日起，视为乙方已从甲方处获得物业的完整使用权、并完成将委托物业的管理、使用、经营及收益权交付给乙方。

第7条甲方在租赁期间不得占用委托物业，或以任何形式制止乙方对租赁物业的正常使用和经营管理。

第8条租赁期间，甲方无需另行向乙方交纳租赁物业的物业管理费。

第9条租赁期间，甲方及其任何相关方应遵守乙方制定的受国家法律法规保护的酒店管理的一切规章制度，不得有任何影响酒店正常经营、管理的行为。

第10条在租赁期间，酒店装修、翻新、设备的更换、维修、购臵费用由乙方承担。

第11条在租赁期间，乙方负责承担酒店开业所必须的水、电、线路分户、改造的全部费用以及相关的全部税费。

第12条在租赁期间，乙方所租赁经营房间所产生的水、电、环卫费、垃圾清运费、电梯营运费、通信费（包括电话费、上网费）均由乙方自行承担。

第13条在租赁期间，如甲方转让委托物业，应事先告知乙方，在同等条件下，乙方享有优先购买权。乙方放弃优先购买权而甲方将物业转让给第三方的，甲方应配合乙方办理相关手续并保证受让方接受本协议书的所有条款。乙方应按本协议书的约定对租赁物业进行日常经营管理。

第14条乙方应按本协议书的约定对租赁物业进行日常经营管理。

第15条乙方在对承租物业进行装修装饰及设备添臵前应书面告知甲方，否则视为乙方未对甲方出租的物业进行任何的装修装饰及设备添臵.

第16条租赁期内，如甲方违反本协议书约定或单方解除协议的，以本协议书约定的租赁期扣除已履行的协议期后的剩余租赁期的物业免费使用权归乙方所有，作为甲方违约对乙方的赔偿，乙方保留向委托物业停止的供应水、电、电梯及其他经营管理服务的权利，同时，甲方还应承担如下义务：

（1）与乙方办理委托物业管理的相关协议，并遵守酒店的受国家法律法规保护的所有规章制度，不得有任何影响酒店正常经营、管理的行为。

（2）向乙方支付物业单元水、电设施改造为独立供应的全部费用，并向乙方交纳按面积分摊相关水、电费用及物业维护费用（单独水电表等）。

（3）每月应按2元/平方米建筑面积的收费标准向乙方交纳酒店经营管理费（该收费标准经政府有关部门批准作调整的，甲方应按新的标准交纳）。

（4）向乙方支付热水供应费50元/立方米（该标准经核定作调整的，甲方应按新的标准支付）。

协议期满后，甲方不再与乙方签订租赁合同时，甲方不再承担上述义务。第17条本合同到期后，在同等条件下，乙方拥有优先续约权，如在同等条件下甲方不再与乙方签订租赁合同、又不与乙方办理物业管理的相关协议的，视为甲方同意乙方无偿使用该物业；如在同等条件下乙方不再与甲方续约的，则乙方必须在协议期满30内将甲方的出租物业恢复原状，且所发生的各项费用均由乙方自行承担。

第18条本合同到期后，甲方不再与乙方签订租赁合同、又不与乙方办理物业管理的相关协议或甲乙双方还未就协议履行达成一致意见的，在协商期间继续履行协议。

第19条乙方（或乙方入股的集团股份公司）在做上市IPO准备的适当时机，甲方同意在乙方进行IPO准备时（证监会审批时）按市场评估价（第三方资产管理评估公司评估价）入股（委托托管股份）或市场评估价卖与乙方。

第20条租赁期间，若发生战争、暴乱、动乱、地震、水灾、火灾（火灾应承担责任）、疫情、政府行为等不可抗力事件，导致本协议书全部或部分无法执行的，则双方均互不承担违约责任。受不可抗力影响的一方应当及时书面通知其它各方。

第21条甲、乙双方就本协议书执行中的一切争议，都应首先通过协商解决；如协商不能解决，任何一方均可向酒店所在地人民法院。

第22条本

协议书有关的未尽事宜，甲、乙双方协商一致后，另外签订补充协议书或协议并组成本协议书的有机部分，均具协议书同等效力。

第23条本协议书一式叁份，甲方执壹份，乙方执贰份，均具同等法律效力。

第24条乙方违约责任：

（1）为保证合同能正常履行，乙方先预付二年的租赁费给乙方作为履行合同的保证金。

（2）乙方超过当月10日支付上一月的租赁费的，每超过一天须另外加付月租赁费的20%的滞纳金给甲方。

（3）在租赁期间，乙方单方解除合同或者经营不善造成酒店倒闭、停业、停产的，须支付年租赁费的五倍作为甲方的损失赔偿。

（4）在租赁期间，第三方（旅客、房客、酒店工作人员）在房间内财物丢失、被抢、被盗、损坏和造成他们自己人身安全、伤害、死亡的，由乙方承担全部责任，甲方不承担任何赔偿责任或连带责任。

（5）在租赁期间，乙方在经营过程中违反国家法律、法规和地方政府行政规章被处理或要求承担法律责任的，由乙方承担全部责任，甲方不承担任何赔偿责任或连带责任。

（6）酒店土地使用证使用权为四十年，乙方交付甲方的《土地使用证》必须是从乙方接手酒店时的使用权为四十年，土地使用权每减少一年，由乙方支付给甲方2年的收益作为土地使用权每减少一年对甲方的赔偿。

（7）租赁期满后，甲乙双方解除租赁协议的，乙方负责将酒店甲方房间的水、电、线路分户到户（包括水表、电表、数字电视、宽带网线），改造的全部费用由乙方承担。

（8）租赁期满后，甲乙双方解除租赁协议的，乙方负责将酒店甲方房间交给甲方，房间应有（电视、床、柜、卫浴应写明厂牌、规格、标准）。

第25条本协议书自签字盖章并经国家公证机关公证之日起生效。

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