证券法论文大全11篇
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篇（1）
美国证券法（注：美国的证券活动受到联邦立法和所属各州“蓝天法”(blueskylaws)的监管，由于各州立法的不一，本文主要探讨联邦立法层面的问题。美国联邦证券法体系主要由7项立法组成，包括《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1935年公用事业控股公司法》、《1939年信托契约法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》和《1970年证券投资者保护法》。）对资产证券化的规范
1929年经济危机过后，美国政府一改对证券市场自由放任的态度而实行国家积极干预的政策，贯彻保护投资者的核心准则，建立起内容丰富、规范完整的证券法体系，并借助证券市场最高监管机构证券交易委员会(SEC)充分的执法权力和具有造法功能的法院务实的司法操作，确保证券法体系的市场经济导向，以适应经济发展的需要。
美国没有专门规范资产证券化的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行证券法层面的调整，其主要问题集中于：ABS是否属于证券法中所定义的“证券”；发行ABS的SPV其性质如何，应具备怎样的条件和如何进行监管；对ABS的发行与交易，应如何进行规范。限于篇幅，本文主要选取《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《1940年投资公司法》为讨论对象。笔者认为，至少在以下几个方面，美国证券法实现了对资产证券化的有效调整：
一、确认ABS的“证券”属性，将资产证券化活动纳入证券法监管范畴
资产证券化主要有转递结构(pass-throughstructure)和转付结构(pay-throughstructure)两种基本结构。（注：在转递结构中，资产原始权益人（发起人）以委托人身份将资产信托给受托人，取得相应的受益权证销售给投资者，投资者由此获得对信托资产的所有者权益，按月收取资产产生的现金流，受益权证利益的实现取决于资产的表现而与发起人和受托人无涉；在转付结构中，资产原始权益人将资产转让给SPV，由其发行以资产收益为限偿债的债券销售给投资者，投资者按照证券标明的条件收取资产产生的收益，对发起人和SPV没有债务追索权。）通常转递证券主要以受益权证(certificatesofbeneficialinterest)的形式出现，一般认为这种受益权证代表持券人对证券化资产不可分割的所有者权益而归属于股权类证券；而转付证券主要以债券的形式出现，一般认为这种债券代表持券人对证券化资产的一项债权而归属于债权类证券。此外，资产证券化运用的证券工具还包括优先股（属于股权类证券）和商业票据。
资产证券化由于使用证券载体而必然牵涉广大的投资者，再加上其精巧复杂的融资结构也给投资者带来判断ABS价值、评估相应风险和预防可能损害方面的困难，因此有必要将资产证券化活动纳入证券法的监管范畴。但ABS与发行人信用脱钩，完全倚重资产产生的现金流偿付证券权益的特性，又使它显著地区别于通常意义上的证券。在美国，并不因为一项投资工具使用了证券一词，就当然认为属于证券法中的“证券”，其性质的判断，取决于相关经济实质的分析。
美国法关于“证券”的定义体现于多部证券立法当中，尤以《1933年证券法》的规定（第2章a款第1项）最为典型。按照这个宽泛的证券定义（注：有关《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的条文，可参见卞耀武主编、王宏译：《美国证券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易将债权类ABS归入“证券”范畴，但股权类和票据类ABS却难以对号入座。这是因为美国联邦最高法院在1975年的Forman案中确认股票应具有按一定比例分享红利和享有投票权并承担责任的传统特征（ABS与发行人的经营管理无关）；而法院长期以来认为由住房抵押贷款、应收款以及其他商业资产担保的票据不应被认为是“证券”，而各个巡回法院适用不同的检验标准来判断哪种票据不属于“证券”。对此，美国法院运用了联邦最高法院在1946年SECV.W.J.HoweyCo.案中提出的“荷威检验”规则(Howeytestrule)，不直接将股权类ABS定性为股票而使其成为同属于“证券”形式之一的“投资合同”；而票据类ABS，由于1990年美国联邦最高法院采用了一项规则，认为只有与司法认可的例外种类的票据有着“强有力的家族联系”(strongfamilyresemblance)的票据才不应当被认为是“证券”，因此减少了在性质认定上的不统一和不确定。事实上，越来越多的司法实践已趋于将ABS认定属于证券法所规范的“证券”以保护投资者的利益，这奠定了监管ABS的法律基础。
二、修改SPV的“投资公司”定性，简化相应的监管要求
SPV是资产证券化中创设的专门用于购买、持有、管理证券化资产并发行ABS的载体。按照美国《1940年投资公司法》第3章a款第1～3项关于“投资公司”范畴的规定，符合(1)主要从事或者拟主要从事证券投资、再投资或证券交易；(2)从事或拟从事发行分期付款型面值证券(face-amountcertificates)业务，或已从事这样的业务并持有这样未受清偿的证券；或(3)从事或拟从事证券投资，再投资，所有、持有或交易证券的业务，并且所拥有或拟获得的投资性证券(investmentsecurities)的价值超过其总资产（不包括政府证券和现金项目）40%的发行人，就是所谓的“投资公司”，要受到该法严格的监管。以此为标准，一方面《1940年投资公司法》中“证券”的定义较《1933年证券法》的定义来得宽泛，SPV所购买的资产大多被认定属于“证券”的范畴；另一方面，《1940年投资公司法》规定仅持有“证券”就符合“投资公司”的条件，而SPV向发起人购入并为自己所持有的资产往往远远超过其自有资产的40%，因此SPV通常被定性为投资公司。
《1940年投资公司法》是为保护投资者利益，防止投资公司滥用经营管理权限而制定的，它对投资公司的监管极其复杂与严格。被定性为投资公司的SPV，不仅要向SEC提交一份包含发行人详细信息、投资目标和投资政策等内容的注册报告书(registrationstatement)和承担后续的持续报告与披露义务，还要接受对发行人经营活动和资本充足率、会计实践和财务报告的正确合法性、广告和销售活动等诸多方面的监管。（注：MichaelR.Pfeifer,LegalPerspectivesonDisclosurelssuesforCMBSInvestors,inFrankJ.Fabozzi&DavidP.Jacobed.,theHandbookofCommercialMortgage-backedSecurities,FrankJ.FabozziAssociates,1997,p.375.）与传统发行证券的公司不同，SPV只不过是专门用于证券化操作的载体。由于以所购入的资产为担保发行ABS并仅限于该项业务，SPV一般仅有很少的自有资本，没有专门的董事会成员，股东结构简单，较少甚至没有自己的雇员，常被称为“空壳公司”。因此，要SPV遵从《1940年投资公司法》的监管要求，则必然会大大地阻碍证券化的操作。尽管该法中有一些法定的豁免规定，但并非专为资产证券化量身订做的立法背景，只能带来适用上的极度有限性；而向SEC寻求个案的豁免，由于需耗时数月，并且可能被要求提前公布证券化操作的信息和在豁免之时施与其他限制，而只能作为下策之选。总体看来，对SPV监管的适度松绑，只能倚重于立法的变革。
注意到立法滞后给经济发展带来的障碍后，SEC在1990年公告，寻求对投资公司监管的改革意见，其要点之一就是，《1940年投资公司法》是否以及应在多大程度上对“资产担保安排”(asset-backedarrangements)进行监管。公告以后，不少组织机构反馈了意见，其中包括纽约结算中心(theNewYorkClearingHouse)和美国律师协会(ABA)，它们都主张对资产证券化予以特殊的考虑。（注：JosephC.Shenker&AnthonyJ.Colletta,AssetSecuritization:Evolution,CurrentlssuesandNewFrontiers,TexasLawReview,Vol.69,May1991,p.1412,p.1413,n231.）基于如上调查，SEC在1992年11月颁布了专门针对结构融资（资产证券化属于其中的一种）的规则3a-7。按此规则，如果符合特定的条件，SPV将不再被界定为投资公司，而不管其资产的类型如何。这些特定的条件包括：(1)所发行的是固定收入证券或者是权益偿付主要来自于金融资产产生的现金流的其他证券；(2)固定收入证券在其销售时获得了至少一家全国公认的评级机构的四个最高评级中的一个（即投资级以上）；(3)除少数例外，发行人持有金融资产直至到期；(4)将那些融资运营中暂时不需要的资产、现金流和其他财产都存入一个独立的账户，而该账户由一个独立的受托人管理。这一规则的出台，解决了SPV的后顾之忧，大大地繁荣了资产证券化经济，事实上这也印证了SEC当初设定规则3a-7的意图：承认已登记的投资公司与结构融资在结构和运营上的区别，并理顺当前市场自身的要求出台相关规定，为投资者提供保护。（注：MichaelS.Gambro&ScottLeichtner,SelectedLegallssuesAffectingSecuritization,UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawBankingInstitute,Vol.1,March1997,pp.149-150.）
三、充分利用证券立法中的豁免规定，为ABS的发行与交易提供便利
被定性为“证券”的ABS，其发行和交易，就要受到以规范证券初次发行为主的《1933年证券法》和以规范证券后继交易为主的《1934年证券交易法》的监管。
考察《1933年证券法》的立法哲学，是以“完全信息披露”为指导，向投资者提供一切与证券公开发行相关的重大信息，而将有关证券的价值判断和投资决策交由投资者自身来进行，由此形成“注册登记制”的证券发行监管制度，并最终影响到《1934年证券交易法》关于证券交易的信息披露监管。可见这种监管体制并不存在证券市场准入的实质性法律障碍，这正是有别于传统融资方式的资产证券化何以在美国最先萌发的一个主要原因；但不可否认，为保证提供给投资者信息的有效性，立法上注册登记和信息披露规定的环环相扣、纷繁复杂，也是可见一斑的。从经济效益最大化的角度出发，ABS的发行与交易首当其冲的是寻求相应的豁免规定。
《1933年证券法》中的豁免，主要有针对特定类别证券的豁免（可称为豁免证券，有些豁免是永久性的）和针对特定交易的豁免（可称为豁免交易，只针对该次发行豁免）。虽然豁免证券的条款不少，但与ABS有关的主要是该法第3章(a)款第2、3、5、8项的规定，而运用频率最高的当属第2项的规定。按这项要求，任何由美国政府或其分支机构发行或担保的证券和任何由银行发行或担保的证券，均可豁免于《1933年证券法》的注册登记要求。如此，也就不难理解，为何美国最早的ABS是由具有政府机构性质的政府抵押贷款协会(GNMA)发行的，而目前在美国证券化资本市场上占重大比例的仍是由GNMA、联邦国民抵押贷款协会(FNMA)和联邦住宅抵押贷款公司(FHLMC)三大带有官方或半官方性质的机构发行或担保的ABS，以及银行信贷资产证券化的蓬勃兴旺。在豁免交易中，最引人注目的是《1933年证券法》第4章第2项的“私募发行”的豁免，因下文将论及，在此从略。另外，为发展抵押贷款二级市场，美国国会在1975年修改了《1933年证券法》的规定，为以抵押贷款进行的证券化提供了交易豁免，这大大促进了住房抵押贷款证券化的操作。
与《1933年证券法》的豁免运用不同，《1934年证券交易法》中的豁免，最显著地体现于授权SEC自由裁量豁免的规定上。按照该法第12章(h)项的规定，SEC可以在不与维护公共利益和保护投资者利益相违背的情况下豁免或减少SPV的信息披露义务。通常，SEC在决定豁免时会考虑公众投资者的人数、证券发行金额、发行人活动的性质和范围、发行人的收入或者资产等因素。据此，已有一些进行证券化操作的SPV获得免除披露义务的先例。注意到《1934年证券交易法》主要针对股权类证券适用，而资产证券化中，虽然转递结构的受益权证具有股权的属性，但实践中人们通常按照固定的本金加上一定的利息来计算它的价值，实际上又是被当作债券来交易。对此，SEC采取了将这类ABS认定为股权证券，但豁免其适用针对股权证券的诸多限制的策略，（注：GregoryM.Shaw&DavidC.Bonsall,SecuritiesRegulation,DueDiligenceandDisclosure-USandUKAspects,inJosephJudeNorton&PawlR.Spellmaned.,AssetSecuritization:InternationalFinancialandLegalPerspectives,BasilBlackwellFinance,1991,p.244.）简化了ABS的操作。
如此，借助证券立法中的豁免规定、适时的立法修改和SEC高度自由的执法权限，美国在证券化进程中培育了一个成熟稳健的机构型ABS市场，并通过简化手续提高了证券化的运作效率。
四、契合资产证券化的运作特点，适度调整监管要求，提高公募发行的效率
按照《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的规定，不能获得豁免，采用公募发行进行公开交易的ABS，就要接受相应的注册登记和持续信息披露的监管。
首先确定证券的注册登记人。一般而言，注册登记人就是证券的发行人。资产证券化中用做ABS发行载体的SPV，可以采用多种形式，常见的主要是公司和信托两种。对于公司型的SPV，显然SPV本身就是注册登记人；而对于信托型的SPV，由于并不存在一个类似公司的治理机构，因此作为认定上的一个例外，美国证券法将这种情形下的发行人，界定为按照信托协议或证券得以发行的其他协议，进行证券发行活动并承担委托人或经理人责任的人。（注：KunzC.Thomas,SecuritiesLawConsiderations,inPhillipL.Zweiged.,theAssetSecuritizationHandbook,DowJones-lrwin,1989,p.358.）如此，将资产进行信托并常提供资产管理服务的资产出售人（一般是发起人），就成为所谓的“注册登记人”。
其次确定进行注册登记申请应使用的表格。按照《1933年证券法》的要求，证券发行之前，须向SEC提交注册登记申请文件（通过填写特定的申请表格实现），除非另有规定，注册报告书和附带文件应包含法律所列举的内容。经过1982年的统一信息披露制度改革，SEC确立了三种基本的证券发行登记格式：S-1、S-2和S-3，此外还有各种特殊的专用表格。资产证券化中，最常用到的是S-11、S-1和S-3。注意到ABS是一种采用特定化资产信用融资的证券，其本身的表现，与发行人自身的财务状况和经营业绩并无多大联系，因此在信息披露上不应过多涉及发行人的自身状况，但这三种表格形式是以传统的融资方式为服务对象，其所要求的披露范围并不完全契合资产证券化的特点。为此，实践中，注册登记人或者经过SEC的同意或者取得SEC的非正式批准，剔除表格中与证券化无关的项目，而将披露的要点放在了关系ABS权益偿付的资产结构、质量、违约记录、提前还款、损失状况以及信用增级、资产服务上。
最后，确定如何进行持续性信息披露。按照《1934年证券交易法》的要求，纳入监管范畴的ABS发行人，要依第13章的规定向SEC提交年度报告（使用10-K表格做成）、季度报告（使用10-Q表格做成）和临时报告（使用8-K表格做成，针对未曾报告过的重大事件）。由于SPV只是作为资产证券化运作的载体，其活动仅限于资产的购买、持有、证券发行等与资产证券化相关的事项，而投资者关注的是资产池的资产质量，并非发行人的活动，因此这些报告的规定并不适用于证券化操作。为此，自1978年美洲银行首次发行抵押贷款转递受益权证(mortgagepass-throughcertificates)以来，许多发行人都利用《1934年证券交易法》第12章(h)项的规定，向SEC请求豁免。从豁免的实践情况看，年度报告和季度报告的豁免申请已为SEC所接受，不过SEC通常令发行人提供交易文件中所要求的逐月资产服务报告(themonthlyservicingreports)。（注：PaulWeiffenbach&JosephMeehan,Cross-borderSecuritization-EntrytoWorldMarkets,SecuritizationYearbook1999,aSpecialIFLR(InternationalFinancialLawReview)Supplement,p.7.）
通常，按照《1933年证券法》的要求，每进行一次证券发行，就要准备一次注册登记申请资料，交纳一笔注册登记费用并等待注册登记的生效，这不仅给发行人带来许多不必要的重复文书工作和费用负担，而且也可能使发行人在申请——等待——生效的注册循环中错失证券发行的最佳市场时机。为此，SEC在1983年推出了一项注册登记的便利措施，这就是体现于规则415中的“橱柜登记”(shelfregistration)制度，即符合特定条件的主体，可以为今后两年拟发行的证券，预先向SEC办理注册登记，提供与证券发行相关的基本财务信息，待到市场时机成熟时就能以最佳价格发行证券而不必重新进行注册登记；同时，发行人通过提供新的信息资料更新以往登记的内容。使用表格S-3进行注册登记的发行人享有运用这一便利的资格，这是因为这类表格通常仅限于投资级的债券或不可转换的优先股的发行使用，如此，也就能防范“橱柜登记”便利的滥用风险。
2001年1月，美国通过了《投资者和资本市场费用减免法》，将证券注册登记费从每百万元交纳239美元降到92美元，而且SEC每年还会做出有利于发行人的调整。在美国，出于成本费用的考虑，ABS采用公募发行，通常运用于数额在1亿或1亿美元以上的交易中。（注：StevenL.Schwarcz,theAlchemyofAssetSecuritization,StanfortJournalofLaw,Business&Finance,Vol.1,Fall,1994,p134.）无疑，注册登记费的降低，将大大地降低发行人的成本，增加公募发行的吸引力。
五、逐步完善私募发行法律规则，引导机构投资者投资ABS，繁荣私募发行市场
ABS采用私募发行，可以豁免美国证券法中的注册登记和持续信息披露要求，减化操作程序，节约发行费用；而且，机构投资者是私募发行市场的主要参与者，由于他们富有投资经验而又财力雄厚，往往能使交易迅速成交，成本低廉，再加上机构投资者追求稳定投资回报的趋向，更能给新生的ABS提供良好的发展环境和维护市场的稳定。
美国私募发行市场的繁荣，是通过一系列立法的改进来完成的。私募发行的规定，首见于《1933年证券法》，其第4章第2项简单地将私募发行界定为不涉及公开发行的发行人的交易。由于欠缺明确的规范，在以后很长一段时间里，司法领域标准不一，投资者人数的多寡是否影响交易的性质，成为困扰律师们的难题。
为此，SEC在1982年颁布D条例，规定了适用私募发行的条件。D条例中，可为资产证券化所采用的是规则506。按此要求，发行人可向人数不受限制的“可资信赖的投资者”(accreditedinvestor)和人数少于35人的其他购买者销售无限额的证券，当然销售不得利用任何广告或招揽的形式进行。规则501界定了“可资信赖的投资者”的范围，包括大多数作为机构投资者的组织（一般指银行、保险公司和其他金融机构、资产超过500万美元的公司或信托）和富有的个人（其年收入超过20万美元）。因为这些“可资信赖的投资者”富有投资经验，所以，如果证券只向他们发行，规则502就对发行人提供信息无特殊要求（并非不需要提供任何信息）；但如果交易中有不属于“可资信赖的投资者”的其他购买者，就不仅要求发行人要确信他们（或其人）具有金融或商业方面的知识和经验，得以评估投资的价值与风险，而且还要求发行人要向他们提供特定的发行信息。可见，虽然SEC扩大了注册登记的豁免范围，但并非毫无原则地网开一面。其成功之处在于：一方面，将豁免的对象向机构投资者倾斜，在为他们提供投资渠道的同时，也通过法律手段建立了较为稳定的证券市场结构，实现了资产证券化与机构投资者之间的良性互动；另一方面，根据交易对象的性质区分发行人的信息披露义务，使通过信息披露保护投资者的运作更具灵活性的同时，也合理地减轻了发行人的负担。
值得注意的是，无论是第4章第2项还是D条例的豁免，都要求在证券发行时，发行人要确保投资者在购买时没有转让证券的目的，也即发行人所发行的证券是一种“限制性证券”(restrictedsecurities)。这种证券的再次转让，需要持有一定的年限才能进行，或者要重新进行注册登记，这严重妨碍了私募发行的ABS的交易。为解决私募证券的市场流通性问题，SEC在1990年通过了规则144A。相较于前两个规定，这一规则的益处体现在：(1)允许不受持有证券时间等条件制约，转让“限制性证券”给“合格的机构购买者”(qualifiedinstitutionalbuyers)而不影响已取得的注册登记豁免，并通过PORTAL（注：其全称是"NASD''''sPrivateOfferingResaleandTradingthroughAutomatedLinkagesSystem"。在颁布144A规则的同时，SEC颁布了PORTAL规则。PORTAL是服务于规则144A项下的证券私募发行、再售和交易自动联接系统，允许进入PORTAL的投资者都是“合格的机构购买者”。参见吴志攀主编：《国际金融法》，法律出版社1998年版，第110页。）配套交易设施，建立了该类证券的二级流通市场。这在一定程度上使私募发行的证券具有易于发行的优点的同时，也具有了类似于公募证券易于流通的特点，从而加强了私募市场与公募市场的联系。(2)不再要求发行人尽合理的注意义务来保证购买者只有投资而没有转售证券的意图，从而减轻了发行人在D条例规则502(d)项下的负担。这项被称为美国私募发行市场自由化表现的规则144A，给资产证券化充分运用私募发行法律豁免提供了更多的便利。
私募发行规则的改进，促成了机构投资者群体的日渐形成，不过，对于ABS来说，美国1984年《加强二级抵押贷款市场法》规定所有已评级的抵押贷款担保证券都可成为机构投资者的合法投资对象，也是通常可获得高信用评级的ABS得以吸引机构投资者的一个不可忽视的因素。
总结与借鉴
综上所述，资产证券化得以首先在美国萌发并获得蓬勃发展，最主要的应归功于其“管得宽”又“管得严”（注：吴志攀：《从“证券”的定义看监管制度设计》，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。）的开放型证券法律制度。这一制度对资产证券化的成功调整，可以总结为以下几点，供我国实践操作借鉴：
一、以宽泛的证券定义适应经济发展需要，从有利于投资者保护的角度，将不断推陈出新的金融创新产品纳入监管范围。
二、以非实质性审查的注册登记制度为证券发行提供没有法律障碍的市场准入，为金融创新提供良好的生存环境。
三、以完全信息披露保护投资者的利益，借助规范的证券信用评级，引导投资者自由决策并培养其成熟的投资理念，不断地为金融创新产品提供良好的投资群体来源。
篇（2）
1、被授权人（authorizedpersons）
根据《1986年金融服务法》，可以三种方式成为“被授权人”，即依该法第25条直接由证券监管当局〔1〕授权；依第7条由被认可自律组织授权；依第15条由被认可专业团体给予证明而获得授权。通过这三种途径获得授权的人有以下主体：
（1）被认可自律组织（recognizedregulatingorganization，SRO）之成员。“被认可自律组织”在《1986年金融服务法》第207条〔1〕款被定义为：“依本法之宗旨，任何依国务大臣〔2〕之现行有效命令而为被认可自律组织之团体。”从这个“定义”仍无法得知“被认可自律组织”之确实含义，因此有必要引用第8条的解释，即被认可自律组织是“一个（无论为法人团体或非法人社团）依其强制性规章对投资业进行规范，因投资者为其成员或因他们在其它方面服从其控制故其规章有约束力的团体”。由此可以看出，“成员”即指被认可自律组织中有该组织成员资格的人，也包括那些虽无成员资格，但由于从事投资业务而受自律组织规章约束的人。这样规定的结果便是证券法调整范围大为扩展，并因此在很大程度上解决了某些国家证券市场上因法律无法对那些无“正式资格”但又从事投资业的人无力监管所造成的问题，同时又保留了这些投资者是否参加某一自律组织的选择自由。另外，这一规定并不减损投资从业者努力争取自律组织成员资格的必要性，因为尽管在市场监管方面无正式成员资格的投资从业者也可能被视为自律组织的成员，但这类“成员”却不能因此享受该法第7条〔1〕款的利益，即被认可自律组织成员仅凭其成员资格就可以成为被授权人。
然而，某一成员可能依第7条〔1〕款逃避其必须服从的其它特别法规的限制。因此，《1986年金融服务法》继而规定，在某些成员依该法其它特别条款〔3〕已经成为被授权人时，不适用第7条〔1〕款的规定。
（2）被认可专业团体（recognizedprofessinalbodies，RBP）授权的人。专业团体指规范、管理某类专业行为（professions）的机构。会计师、律师、鉴定人（surveyor）等专业人士（prifessionals）构成了各自的专业团体。与被认可自律组织类似，在监督管理方面，法律要求任何专业人士，无论是否专业团体之成员，在从事其有权从事之行业时应遵守专业团体之规定。
持有专业团体颁发证明的人为被授权人，包括个人、法人团体、合伙、非法人社团。要获得专业团体证明，必须是其成员，或者必须与其成员存在管理或控制关系。
（3）保险公司。《1986年金融服务法》第22条规定保险公司为被授权人，但该保险公司必须于《1982年保险公司法》第3、4条确定的业务范围〔4〕内在英国开展工作且不违反同一法律其它规定。第22条的含义是，保险公司在从事特别法规确定的范围内的业务时勿需《1986年金融服务法》上另外的授权，但如从事其业务范围以外之投资时必须有额外的授权。一般原则是，适用第22条的保险公司除依该条外，不得再根据其他条款被视为被授权人（即不能从事其他业务）；如果适用《1982年保险公司法》但不适用《1986年金融服务法》的保险公司依后一法律的其他条款而成为被授权人，那么目的只能是：便于管理为该公司或与该公司属同一集团〔5〕（group）之其他法人团体的官员、雇员及靠其养活者的利益而设立的退休基金。
（4）友谊会社（friendlySocieties）。友谊会社为互助储蓄机构。依照《1974年友谊会社法》为友谊会社之会社，或依该法登记为会社（但非会社之分设机构）的会社，或依其本身之规章在英国某地拥有注册机构的会社，或在英国从事证券投资之会社，在《1986年金融服务法》规定的业务范围内视为被授权人。据此，友谊会社在从事特定范围的业务时也不需要额外的授权。
（5）集体投资机构（collectiveinvestmentschemes）。《1986年金融服务法》第75条将集体投资机构定义为：集体投资机构是一种包括货币在内的财产的安排，其目的在于使参加这项安排的人（无论以作为财产所有人或部分所有人的方式或别的方式）能够参与或接受来自收购，控股，对财产进行管理或处分的利润或收入，或付自这些利润或收入的总和。这种财产安排的特征是：参加者对财产不拥有日常管理控制权（无论他们是否有权发出指令或参加协商）；参加者出资及投资利润或收入均应集中，该项财产应作为一个整体由机构的经营者或代表机构的经营者加以管理。如果某项财产安排中的财产由法律（主要是指《1986年金融服务法》）规定不能构成集体投资机构财产的投资对象组成；或该项安排之参加者为某部份财产所有人并有权随时撤回其财产；或该项安排缺乏集体投资机构之必要特征，那么这项财产安排就不是集体投资机构。《1986年金融服务法》对集体投资机构的含义、范围进行了极为严格的限定，排除了若干貌似集体投资的财产安排。依照该法，集体投资机构分为两种，一为单位信托机构（unittrustscheme），二为开放式投资公司（openendinvestmentcompany）。
单位信托：为参加者的利益信托占有财产的集体投资机构。有信托必然就有受托人。涉及单
位信托时，受托人（trustee）是指为参加者利益信托占有财产的人；涉及依英国以外或地区的法律规定的集体投资机构，受托人指任何（无论是否基于信托关系）被委托监管财产的人。
开放式投资公司：指一个集体投资机构，在该机构中，某法人团体拥有使用财产的权利，由该法人团体或代表该法人团体管理财产，目的为分散投资风险，并将该法人团体管理或代表该法人团体管理的利益给予该机构成员，并且参加者的权利由该法人团体的证券所代表，并且参加者有权请求该法人团体回购或赎回其证券，或由该法人团体或从该法人团体提供的资金中购回其证券，或该法人保证参加者可在交易所以该财产价值相应的价格出售证券。根据《1986年金融服务法》第24条，集体投资机构的经营者、受托人在有关由经营或构成的投资业务方面，以及由他所从事的与该机构有关或符合其宗旨的投资业方面为被授权人。该法也解释了什么是“经营者”（operator）：涉及只有一个受托人的单位信托时，经营者指经理人，涉及开放式投资公司时，经营者指该公司。
（6）证券和投资委员会（SecuritiesandInvestmentBoard，SIB，以下简称委员会）直接授权的人。持有委员会颁发授权令的人为被授权人。前面已说明，被认可自律组织的成员以其成员资格即成为被授权人，在此之外的大多数授权均采用委员会发放授权令的方式。这种情况下，委员会应要求被授权人将其投资业务严格限于批准的范围内。此外，依《1986年金融服务法》，个人、法人团体、非法人社团均可申请直接授权。
（7）欧共体（EuropeanEconomyCommunity，EEC）其他成员国授权的人。作为欧共体成员国，英国有义务在服务业方面消除歧视待遇而进行努力，反映在证券法律制度上，就有了《1986年金融服务法》第31条的规定。该条承认欧共体其他成员国授权从事投资业的人为被授权人，但同时设定了一些必须满足的条件，即必须是在英国以外的某欧共体成员国开业，且该国法律承认他为该国或其他成员国国民，并且依据该国法律有权从事投资；该法律的规定足以保护英国投资者（不限于英国国民），并至少与《1986年金融服务法》关于被认可自律组织的成员及委员会直接授权的人的规定相当，或满足欧共体使涉及投资或相关产业的法律、规定、行政命令相一致或配套的条件。至于“在其他成员国开业”的含义，该法规定为：某人之总机构（headoffice）位于该成员国，且未从他在英国拥有的永久办事地点办理其投资业，此人就被认为是在该成员国开业。
2.被豁免人（exemptedpersons）
“豁免”指不需要申请任何形式的授权而依证券法的规定直接获得证券投资从业者的资格。但法律同时授权委员会在必要时取消豁免。被豁免人主要有：
（1）英格兰银行（TheBankofEngland）。作为英国中央银行，英格兰银行享有崇高而独立的地位，这是英国金融体制的基础。证券法承认英格兰银行的豁免权利，使其不必因申请授权而减损或危及其独立地位。
（2）被认可投资交易所（recognizedinvestmentcxchange，RIT）及被认可结算所（recognizedclearinghouses，RCH）。根据《1986年金融服务法》第36条，被认可投资交易所在涉及其业务范围内构成投资的事务方面为被豁免人。第38条规定，被认可结算所在涉及为投资交易提供结算服务的业务范围内的事务方面为被豁免人。
此外，海外（不限于欧共体）投资交易所和结算所如符合要求也可被认为拥有豁免权。这些要求主要是：海外交易所、结算所根据其规章对在英国的投资者提供的保护至少与《1986年金融服务法》所提供的保护相当；这些机构能够并乐于以分享信息和其他事项的方式与英国负责投资业和其他金融服务业的当局、团体及个人合作；海外机构的监管者与英国监管者之间应有适当的合作方案。另外，有关国家的金融市场向对方开放的程度也是影响因素之一。
必须注意，海外机构的豁免权由国务大臣〔6〕决定，采用发放认可令（recognitionorder）的方式。
（3）其他豁免。除了《1986年金融服务法》第45条主要就特定情况下特定职务人员视为被豁免人所列举的十余项豁免〔7〕外，主要的“其他豁免”有如下三种：
A.劳埃德社（SocietyofLoyd‘s）。又称为劳埃德船级协会，是英国最负盛名的船级评估及保险公司。根据《1986年金融服法》第42条，由劳埃德理事会许可作为劳埃德承销的人员在与劳埃德保险业务有关或符合劳埃德保险业务宗旨的投资业方面为被豁免人。一个国家在其法律中对一个特定企业作出例外规定是极为独特而罕见的。这一规定也引起了司法界和法学界的争议。不过劳埃德的这项豁免权是极为有限的，并且委员会尚可下令进一步限制甚至取消这项豁免。
B.货币市场机构（Listedmoneymarketinstitutions）。《1986年金融服务法》承认相关法规确认的豁免人为该法所谓的被豁免人。据此，《1987年银行业法》中规定的被豁免人即为《1986年金融服务法》所承认。它们可分为两类：
第一类，国内机构，例如国家储蓄银行（theNationalSavingsBank），城市银行（municipalBank），信贷协会（creditunions）等；
第二类，国际组织，如欧洲投资银行（EuropeanInvestmentBank），国际复兴开发银行（InternationalBankforReconstructionandDevelopment），国际货币基金组织（InternationalMonetaryFund）等。
不过，这些货币市场机构只在涉及这些机构之间或它们与其他人之间进行的为《1986年金融服务法》所规定的交易时，才视为被豁免人。
C.指定代表人（appointedrepresentatives）。指定代表人的含义是，由被授权人（即“本人”）根据一项要求或许可其从事相关投资业的契约所雇佣的人，并且本人（即雇主）书面表明接受指定代表人在从事投资业务方面所产生的责任。该指定代表人只在作为代表人应从事的投资业方面为被授权人。因此，对被指定代表人的豁免实际上包含两方面，一是免于申请授权而是根据法律的规定及契约的约定即可从事投资业务；二是对投资从业行为的后果免除责任。
可以看出，与被授权人相比，被豁免人范围是较小的。《1986年金融服务法》制订以前，英国证券业的基本法律是《1958年防止欺诈（投资）法》（PreventionofFraud（Investment）Act，1958）根据这部法律，大量的投资公司都享有不同形式的豁免权利，证券业几乎是完全的自律管理。然而，数十年来建立证券监管机构的必要性不断显示；赋予监管机构广泛的权利也就成为制订新法律的指导思想之一。与1958年的法律相比，《1986年金融服务法》缩小了法定豁免的范围；建立了“证券和投资委员会”并赋予它很大的权力，这一权力体现在大多数证券投资从业者资格必须由证券和投资委员会通过授权的方式给予；1986年法律所保留的豁免也设定了严格的条件、范围，并可被监管当局限制、撤销。这样，立法指导思想得以贯彻。
《1986年金融服务法》对于不同从业者的资格得失问题，根据情况的不同规定了程序上和实质上的条件。证券投资从业者资格问题体现国家通过法律的强制性对证券市场的干预，而加强这种干预正是《1986年金融服务法》的立法宗旨，也是该法与《1958年防止欺诈（投资）法》的重大区别所在。为实现这个宗旨，该法就必然着重于对体现国家干预思想的“授权”进行规范，相应地将体现自律管理思想的“豁免”范围大为缩小〔8〕。故本文在讨论这一问题时，也就把范围限于被授权人资格得失的问题；至于被豁免人资格得失，《1986年金融服务法》对此问题要么是参照对被授权人的规定从而对其本身未作具体要求；或者，在有所规定的情况下，也与对被授权人的规定大同小异。
就被授权人而言，法律对其资格得失条件的规定较有代表性的是自律组织的成员、集体投资机构、直接被授权人以及欧共体其他成员国授权的人。尤其对于自律组织授权的人，《1986年金融服务法》有极为详尽的程序上和实质上的要求，这也是本部分讨论的重点。
1.自律组织及其授权的人
尽管有资格从事证券投资业的是被授权人而不是授权人（即自律组织），但法律直接规范的对象却是后者。对于被授权人则是通过对自律组织的实质条件的规定（例如对其规章内容的要求）间接给予规范。这样申请“授权”就为申请“认可”（recognition）所取代，被授权人资格的获得就由被认可自律组织资格的取得所决定，由此可以看出，英国证券法在扩大国家干预的前提下，尽量保留着自律管理的特色。
在程序上，《1986年金融服务法》规定自律组织可向证券和投资委员会申请宣布其为“被认可自律组织”；委员会可指定申请的方式，并可为决定此申请而要求提供各种资料；根据不同的申请，委员会发出的指令（direction）和提出的要求（requirement）可有所不同；委员会可以指定所提供资料的格式和核实资料的方式；申请均应附有自律组织的规章、指南，这些规章、指南应持续有效并以书面或其他可视方式颁布。委员会收到符合规定的申请和资料后，即可或拒绝宣布申请人为被认可自律组织的“认可令”（recognitionorder）。经过实质性审查，委员会如认为申请人符合各项要求，则认可令；反之，则拒绝认可令。
除申请人不符合实质性规定被拒绝认可外，如果委员会认为存在其他从事与申请人业务相同之业务并已经或可能获得认可令的组织从而对申请人的认可不必要时，也可以拒绝认可。
委员会人拒绝认可令，应给予书面通知，列明在委员会看来没有得到满足的要求，并说明拒绝所根据之理由。
依《1986年金融服务法》第11条，委员会可其他命令撤销认可令。撤销令（revocationorder）应写明其生效的日期；该日期不得早于撤销令发出日后的三个月；在撤销令前应书面通知该自律组织委员会撤销认可令的意图，并采取适当措施引起该组织成员注意，并以适当的方式公布该通知以引起可能受其影响的公众的注意；该通知应陈述理由，并说明当事人的权利，即该组织及其成员和其他可能受到影响的人在通知送达或公布后三个月内，或在委员会批准的时间内，向委员会提出书面抗议（representation），或向委员会指定的人提出口头抗议；委员会在决定是否撤销认可时应对这类抗议加以考虑。但是，委员会认为撤销认可对公众的利益为必要时，可不受上述关于通知、时间规定的限制。在撤销令时，委员会也应发出书面通知和采取适当措施或公布通知以引起有关人员的注意。
委员会或拒绝认可令建立在实质审查的基础上。实质审查主要是确认自律组织规章是否符合法律对规章的要求，即规章必须具备的内容：
（1）保证自律组织成员适宜从事该组织业务范围内的投资业；
（2）关于接纳、开除和惩戒的规定应当公平合理，并有适当的申诉程序；
（3）对投资者提供足够的保护；
（4）有适当的安排及财力以有效监管和执法；可以规定，代表该组织行使的职权，在不影响其责任的前提下，可由其他有能力且乐意的组织或个人行使；
（5）有关于任命；撤销监管官员和执行官员的规定，这一规定必须保证该组织不同成员之间及该组织或其成员与公众之间的利益平衡；
（6）必须建立针对该组织或其成员的投诉调查机制；这项调查职责可由独立于该组织的团体或个人承担；
（7）该组织必须能够并乐于促进及维持较高的投资从业方面诚实标准及公平交易标准，并以分享信息和其他事项的方式与对投资业和其他金融服务业负有监管责任的当局和其他团体、个人合作。
该法同时规定，任何自律组织欲获得认可，其规章不得有限制、扭曲、阻碍竞争的内容；如果有此内容，也不得超过对保护投资者所必要的限度。另外，自律组织的规章必须禁止其成员从事该组织业务范围以外的投资业，除非该成员不以其成员资格也是被授权人，或在该项业务方面为被豁免人。这项禁止性规定的意义在于，任何组织均不得提供“万能”服务，而必须有一定的业务范围。如果某组织成员要超越这一范围，就必须向委员会和其他有关自律组织申请授权。
认可令后，如有以下情况，委员会得另一命令（即撤销令）撤销认可；
（1）被认可自律组织为获认可必须满足的实质要求未得到满足；
（2）被认可的自律组织不履行其法定职责；
（3）由于存在从事与该组织相同业务的其他组织且该其他组织已经或可能获得认可而对原被认可组织的续展认可已无必要；
（4）委员会认为撤销认可对投资者利益为必要时；
（5）被认可自律组织请求或同意撤销认可。
撤销令是委员会所能行使的最为严厉的措施。为缓和监管中的严厉程度，增加执法中的灵活性，法律赋予委员会其他武器以供适时选用：
（1）自律组织规章不合规定，特别是包含有限制、扭曲或阻碍竞争的内容，或该内容超出了为保护投资者所必要的限度时，委员会可指令该组织采取适当的措施以保证其规章中不再含有这类内容。
（2）纠正命令（complianceorder）请求权。在自律组织未满足法定实质要求或未履行其法定职责时，委员会可以不采取撤销认可令的方式，而是向法院申请“纠正命令”。如果法院确认委员会的看法正确，即可命令该组织采取法院指定的措施以确保有关要求得到满足，或有关职责得到履行。
（3）直接修正（alteration）。如果自律组织的规章违反了关于保护投资者或关于不正当竞争的规定，委员会可以修正或指令该组织修正其规章以满足法律在这方面的要求，这种情况下，委员会应与自律组织协商。此外，如涉及两种以上投资业的自律组织的规章未满足法律对于其中一种投资业的要求，委员会也可以行使这项权力。
如自律组织的规章据此被委员会修正，或依委员会指令而修正，则可向法院。如法院认为该组织的规章勿需修改即可满足法定实质要求，或该组织自己提出的修正方案就可满足法定要求，则可驳回委员会作出的修正或依其指令作出的修正，或命令该组织依自己的提议进行修正。但这项驳回不影响已作出的修正先前的效力。
为满足灵活性的要求，法律还规定，委员会对自律组织规章的修正或依其指令作出的修正并不禁止自律组织在客观情况发生变化时对规章再进行必要的修正或撤销。
相对于自律组织及其授权的人，法律对其他被授权人的实质要求与自律组织基本相同，或是仅有简略规定。下面仅就法律对有代表性的其他被授权人较独特的要求作简要介绍。
2.集体投资机构
法律对集体投资机构的要求较为独特的是，应由集体投资机构的经理人和受托人提起宣布其为被授权人的申请，且经理人与受托人不得为一人；必须向委员会提供一份信托契约（trustdeed）以及律师签署的表明该契约符合法律规定的证明；经理人和受托人必须是被授权人，并且未为有关法规禁止担任经理人或受托人；机构名称不得有误导作用；机构宗旨应能合理、成功地实现；机构的参加者应有权以与信托财产价值相当之价格要求机构回赎其投资单位，或经理人应保证参加者能以此价格在交易所出售其投资单位。
委员会应在不迟于收到申请之日后于6个月通知申请人其决定；在授权令时，委员会可证明，表明该投资机构符合为享受欧共体有关法令赋予之权利而必须具备的条件。
在下列情况下，委员会可撤销授权令：
（1）被授权人不再符合获得授权所必须的条件；
（2）为参加者的利益，对该机构的续展授权不再必要；
（3）该机构之经理人或受托人违反有关规定或故意向委员会提供虚假、不实或误导性的信息，或违背根据法律发出的禁令（prohibition）或要求（requirement）；
（4）经理人或受托人要求撤销授权令。但是委员会在确定是否应撤销授权，或撤销授权是否符合参加者的利益或是否与欧共体义务不一致时，如认为应先就涉及该机构之事项加以调查，则可拒绝这一要求。
对集体投资机构不存在认可，因而撤销是直接针对授权令。
3.直接获得授权的人
委员会与其直接授权的人之间不存在中间机构（如自律组织），因此在证券投资从业者资格的丧失方面，与集体投资机构一样，不存在对认可令的“撤销”（revocation）；法律对此规定的是对授权的直接“撤回”（Withdrawl）；此外，还规定了授权的“中止”（suspension）。撤回授权和中止授权的前提相同，委员会根据当事人违反规定的程度和其他因素选择使用。这些前提是：
（1）授权令的持有人不再适于从事证券投资业；
（2）违反有关规定，或有意向委员会提供虚假、不实或误导的信息，或违背依法发出的禁令或要求。
中止授权，顾名思义，为非永久性的资格丧失。在中止授权的特定期间内，或法律规定的特定事项发生前，或法律规定的特定条件得到满足前，原被授权人不再是被授权人。
别的程序上和实质上的要求与法律对其他被授权人的要求基本相同。
4.欧共体其他成员国授权的人
对这类被授权人的要求由各有关国家法律决定，但根据《1986年金融服务法》第31条，这些法律应符合该法在保护投资者利益方面的规定及欧共体在使各国证券法规配套化、一致化方面的要求。程序上，要求这一类被授权人在英国开业前7日内以书面的形式或经批准的其他形式向委员会通知，这项通知中应包含的内容为：关于他所从事或意欲从事的业务的信息；关于有关成员国法律对其授权的信息；有关通知、文件送达的地点，等等。
对于这类被授权人的授权不是来自英国证券监管当局，也并非依据英国法律，因此，不能由英国当局依英国法律撤销和撤回授权。如出现足以导致上述直接获得授权人的资格被撤回或中止的情况，委员会只能根据违反规定的程度和其他因素选择适用“授权终止”（termination）和“授权中止”（suspension）。但是，英国证券监管当局在行使这项权力时，应与有关国家证券监管当局就有关事项进行协商，除非委员会认为，为投资者的利益，有必要立即发出授权终止或授权中止的指令，但也应在发出指令后立刻与有关国家的监管当局协商。协商以后，如委员会认为该有关国家监管当局能保证当事人符合有关法律规定，也可以撤销终止或中止授权的指令。
对证券投资从业者的规范是证券法的核心内容之一。作为证券业及证券市场管理最发达的国家之一的英国，其证券法对这个问题的处理确有独到之处。
1.对不同的从业者及其资格的规定分散在不同的法规中，但统一于《1986年金融服务法》。这样达到了灵活与统一相结合的目标；不同法规从不同方面对从业者加以规范，相互配合，减少了遗漏，并形成较为严密的体系。
2.对证券投资从业者根据其资格来源详细划分类别，便于具体适用法律。
3.在必要限度内尽量扩大证券法律调整范围，以减少规避监管的可能性。
4.政府监管与自律管理相结合。分别规定证券投资委员会对自律组织的认可监管及自律组织对其成员的授权监管就体现了这种思想。
篇（3）
记者：民事赔偿责任的归责和免责，是民事侵权案件实体审理的关键。《规定》对归责和免责是如何界定的?
篇（4）
美国证券法（注：美国的证券活动受到联邦立法和所属各州“蓝天法”(blueskylaws)的监管，由于各州立法的不一，本文主要探讨联邦立法层面的问题。美国联邦证券法体系主要由7项立法组成，包括《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1935年公用事业控股公司法》、《1939年信托契约法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》和《1970年证券投资者保护法》。）
对资产证券化的规范
1929年经济危机过后，美国政府一改对证券市场自由放任的态度而实行国家积极干预的政策，贯彻保护投资者的核心准则，建立起内容丰富、规范完整的证券法体系，并借助证券市场最高监管机构证券交易委员会(SEC)充分的执法权力和具有造法功能的法院务实的司法操作，确保证券法体系的市场经济导向，以适应经济发展的需要。
美国没有专门规范资产证券化的立法，而是通过现存的证券法律制度对它进行证券法层面的调整，其主要问题集中于：ABS是否属于证券法中所定义的“证券”；发行ABS的SPV其性质如何，应具备怎样的条件和如何进行监管；对ABS的发行与交易，应如何进行规范。限于篇幅，本文主要选取《1933年证券法》、《1934年证券交易法》和《1940年投资公司法》为讨论对象。笔者认为，至少在以下几个方面，美国证券法实现了对资产证券化的有效调整：
一、确认ABS的“证券”属性，将资产证券化活动纳入证券法监管范畴
资产证券化主要有转递结构(pass-throughstructure)和转付结构(pay-throughstructure)两种基本结构。（注：在转递结构中，资产原始权益人（发起人）以委托人身份将资产信托给受托人，取得相应的受益权证销售给投资者，投资者由此获得对信托资产的所有者权益，按月收取资产产生的现金流，受益权证利益的实现取决于资产的表现而与发起人和受托人无涉；在转付结构中，资产原始权益人将资产转让给SPV，由其发行以资产收益为限偿债的债券销售给投资者，投资者按照证券标明的条件收取资产产生的收益，对发起人和SPV没有债务追索权。）
通常转递证券主要以受益权证
(certificatesofbeneficialinterest)的形式出现，一般认为这种受益权证代表持券人对证券化资产不可分割的所有者权益而归属于股权类证券；而转付证券主要以债券的形式出现，一般认为这种债券代表持券人对证券化资产的一项债权而归属于债权类证券。此外，资产证券化运用的证券工具还包括优先股（属于股权类证券）和商业票据。
资产证券化由于使用证券载体而必然牵涉广大的投资者，再加上其精巧复杂的融资结构也给投资者带来判断ABS价值、评估相应风险和预防可能损害方面的困难，因此有必要将资产证券化活动纳入证券法的监管范畴。但ABS与发行人信用脱钩，完全倚重资产产生的现金流偿付证券权益的特性，又使它显著地区别于通常意义上的证券。在美国，并不因为一项投资工具使用了证券一词，就当然认为属于证券法中的“证券”，其性质的判断，取决于相关经济实质的分析。
美国法关于“证券”的定义体现于多部证券立法当中，尤以《1933年证券法》的规定（第2章a款第1项）最为典型。按照这个宽泛的证券定义（注：有关《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的条文，可参见卞耀武主编、王宏译：《美国证券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易将债权类ABS归入“证券”范畴，但股权类和票据类ABS却难以对号入座。这是因为美国联邦最高法院在1975年的Forman案中确认股票应具有按一定比例分享红利和享有投票权并承担责任的传统特征（ABS与发行人的经营管理无关）；而法院长期以来认为由住房抵押贷款、应收款以及其他商业资产担保的票据不应被认为是“证券”，而各个巡回法院适用不同的检验标准来判断哪种票据不属于“证券”。对此，美国法院运用了联邦最高法院在1946年SECV.W.J.HoweyCo.案中提出的“荷威检验”规则(Howeytestrule)，不直接将股权类ABS定性为股票而使其成为同属于“证券”形式之一的“投资合同”；而票据类ABS，由于1990年美国联邦最高法院采用了一项规则，认为只有与司法认可的例外种类的票据有着“强有力的家族联系”(strongfamilyresemblance)的票据才不应当被认为是“证券”，因此减少了在性质认定上的不统一和不确定。事实上，越来越多的司法实践已趋于将ABS认定属于证券法所规范的“证券”以保护投资者的利益，这奠定了监管ABS的法律基础。
二、修改SPV的“投资公司”定性，简化相应的监管要求
SPV是资产证券化中创设的专门用于购买、持有、管理证券化资产并发行ABS的载体。按照美国《1940年投资公司法》第3章a款第1～3项关于“投资公司”范畴的规定，符合(1)主要从事或者拟主要从事证券投资、再投资或证券交易；(2)从事或拟从事发行分期付款型面值证券(face-amountcertificates)业务，或已从事这样的业务并持有这样未受清偿的证券；或(3)从事或拟从事证券投资，再投资，所有、持有或交易证券的业务，并且所拥有或拟获得的投资性证券(investmentsecurities)的价值超过其总资产（不包括政府证券和现金项目）40%的发行人，就是所谓的“投资公司”，要受到该法严格的监管。以此为标准，一方面《1940年投资公司法》中“证券”的定义较《1933年证券法》的定义来得宽泛，SPV所购买的资产大多被认定属于“证券”的范畴；另一方面，《1940年投资公司法》规定仅持有“证券”就符合“投资公司”的条件，而SPV向发起人购入并为自己所持有的资产往往远远超过其自有资产的40%，因此SPV通常被定性为投资公司。
《1940年投资公司法》是为保护投资者利益，防止投资公司滥用经营管理权限而制定的，它对投资公司的监管极其复杂与严格。被定性为投资公司的SPV，不仅要向SEC提交一份包含发行人详细信息、投资目标和投资政策等内容的注册报告书(registrationstatement)和承担后续的持续报告与披露义务，还要接受对发行人经营活动和资本充足率、会计实践和财务报告的正确合法性、广告和销售活动等诸多方面的监管。（注：MichaelR.Pfeifer,LegalPerspectivesonDisclosurelssuesforCMBSInvestors,inFrankJ.Fabozzi&DavidP.Jacobed.,theHandbookofCommercialMortgage-backedSecurities,FrankJ.FabozziAssociates,1997,p.375.）与传统发行证券的公司不同，SPV只不过是专门用于证券化操作的载体。由于以所购入的资产为担保发行ABS并仅限于该项业务，SPV一般仅有很少的自有资本，没有专门的董事会成员，股东结构简单，较少甚至没有自己的雇员，常被称为“空壳公司”。因此，要SPV遵从《1940年投资公司法》的监管要求，则必然会大大地阻碍证券化的操作。尽管该法中有一些法定的豁免规定，但并非专为资产证券化量身订做的立法背景，只能带来适用上的极度有限性；而向SEC寻求个案的豁免，由于需耗时数月，并且可能被要求提前公布证券化操作的信息和在豁免之时施与其他限制，而只能作为下策之选。总体看来，对SPV监管的适度松绑，只能倚重于立法的变革。
注意到立法滞后给经济发展带来的障碍后，SEC在1990年公告，寻求对投资公司监管的改革意见，其要点之一就是，《1940年投资公司法》是否以及应在多大程度上对“资产担保安排”(asset-backedarrangements)进行监管。公告以后，不少组织机构反馈了意见，其中包括纽约结算中心(theNewYorkClearingHouse)和美国律师协会(ABA)，它们都主张对资产证券化予以特殊的考虑。（注：JosephC.Shenker&AnthonyJ.Colletta,AssetSecuritization:Evolution,CurrentlssuesandNewFrontiers,TexasLawReview,Vol.69,May1991,p.1412,p.1413,n231.）基于如上调查，SEC在1992年11月颁布了专门针对结构融资（资产证券化属于其中的一种）的规则3a-7。按此规则，如果符合特定的条件，SPV将不再被界定为投资公司，而不管其资产的类型如何。这些特定的条件包括：(1)所发行的是固定收入证券或者是权益偿付主要来自于金融资产产生的现金流的其他证券；(2)固定收入证券在其销售时获得了至少一家全国公认的评级机构的四个最高评级中的一个（即投资级以上）；(3)除少数例外，发行人持有金融资产直至到期；(4)将那些融资运营中暂时不需要的资产、现金流和其他财产都存入一个独立的账户，而该账户由一个独立的受托人管理。这一规则的出台，解决了SPV的后顾之忧，大大地繁荣了资产证券化经济，事实上这也印证了SEC当初设定规则3a-7的意图：承认已登记的投资公司与结构融资在结构和运营上的区别，并理顺当前市场自身的要求出台相关规定，为投资者提供保护。（注：MichaelS.Gambro&ScottLeichtner,SelectedLegallssuesAffectingSecuritization,UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawBankingInstitute,Vol.1,March1997,pp.149-150.）
三、充分利用证券立法中的豁免规定，为ABS的发行与交易提供便利
被定性为“证券”的ABS，其发行和交易，就要受到以规范证券初次发行为主的《1933年证券法》和以规范证券后继交易为主的《1934年证券交易法》的监管。
考察《1933年证券法》的立法哲学，是以“完全信息披露”为指导，向投资者提供一切与证券公开发行相关的重大信息，而将有关证券的价值判断和投资决策交由投资者自身来进行，由此形成“注册登记制”的证券发行监管制度，并最终影响到《1934年证券交易法》关于证券交易的信息披露监管。可见这种监管体制并不存在证券市场准入的实质性法律障碍，这正是有别于传统融资方式的资产证券化何以在美国最先萌发的一个主要原因；但不可否认，为保证提供给投资者信息的有效性，立法上注册登记和信息披露规定的环环相扣、纷繁复杂，也是可见一斑的。从经济效益最大化的角度出发，ABS的发行与交易首当其冲的是寻求相应的豁免规定。
《1933年证券法》中的豁免，主要有针对特定类别证券的豁免（可称为豁免证券，有些豁免是永久性的）和针对特定交易的豁免（可称为豁免交易，只针对该次发行豁免）。虽然豁免证券的条款不少，但与ABS有关的主要是该法第3章(a)款第2、3、5、8项的规定，而运用频率最高的当属第2项的规定。按这项要求，任何由美国政府或其分支机构发行或担保的证券和任何由银行发行或担保的证券，均可豁免于《1933年证券法》的注册登记要求。如此，也就不难理解，为何美国最早的ABS是由具有政府机构性质的政府抵押贷款协会(GNMA)发行的，而目前在美国证券化资本市场上占重大比例的仍是由GNMA、联邦国民抵押贷款协会(FNMA)和联邦住宅抵押贷款公司(FHLMC)三大带有官方或半官方性质的机构发行或担保的ABS，以及银行信贷资产证券化的蓬勃兴旺。在豁免交易中，最引人注目的是《1933年证券法》第4章第2项的“私募发行”的豁免，因下文将论及，在此从略。另外，为发展抵押贷款二级市场，美国国会在1975年修改了《1933年证券法》的规定，为以抵押贷款进行的证券化提供了交易豁免，这大大促进了住房抵押贷款证券化的操作。
与《1933年证券法》的豁免运用不同，《1934年证券交易法》中的豁免，最显著地体现于授权SEC自由裁量豁免的规定上。按照该法第12章(h)项的规定，SEC可以在不与维护公共利益和保护投资者利益相违背的情况下豁免或减少SPV的信息披露义务。通常，SEC在决定豁免时会考虑公众投资者的人数、证券发行金额、发行人活动的性质和范围、发行人的收入或者资产等因素。据此，已有一些进行证券化操作的SPV获得免除披露义务的先例。注意到《1934年证券交易法》主要针对股权类证券适用，而资产证券化中，虽然转递结构的受益权证具有股权的属性，但实践中人们通常按照固定的本金加上一定的利息来计算它的价值，实际上又是被当作债券来交易。对此，SEC采取了将这类ABS认定为股权证券，但豁免其适用针对股权证券的诸多限制的策略，（注：GregoryM.Shaw&DavidC.Bonsall,SecuritiesRegulation,DueDiligenceandDisclosure-USandUKAspects,inJosephJudeNorton&PawlR.Spellmaned.,AssetSecuritization:InternationalFinancialandLegalPerspectives,BasilBlackwellFinance,1991,p.244.）简化了ABS的操作。
如此，借助证券立法中的豁免规定、适时的立法修改和SEC高度自由的执法权限，美国在证券化进程中培育了一个成熟稳健的机构型ABS市场，并通过简化手续提高了证券化的运作效率。
四、契合资产证券化的运作特点，适度调整监管要求，提高公募发行的效率
按照《1933年证券法》和《1934年证券交易法》的规定，不能获得豁免，采用公募发行进行公开交易的ABS，就要接受相应的注册登记和持续信息披露的监管。
首先确定证券的注册登记人。一般而言，注册登记人就是证券的发行人。资产证券化中用做ABS发行载体的SPV，可以采用多种形式，常见的主要是公司和信托两种。对于公司型的SPV，显然SPV本身就是注册登记人；而对于信托型的SPV，由于并不存在一个类似公司的治理机构，因此作为认定上的一个例外，美国证券法将这种情形下的发行人，界定为按照信托协议或证券得以发行的其他协议，进行证券发行活动并承担委托人或经理人责任的人。（注：KunzC.Thomas,SecuritiesLawConsiderations,inPhillipL.Zweiged.,theAssetSecuritizationHandbook,DowJones-lrwin,1989,p.358.）如此，将资产进行信托并常提供资产管理服务的资产出售人（一般是发起人），就成为所谓的“注册登记人”。
其次确定进行注册登记申请应使用的表格。按照《1933年证券法》的要求，证券发行之前，须向SEC提交注册登记申请文件（通过填写特定的申请表格实现），除非另有规定，注册报告书和附带文件应包含法律所列举的内容。经过1982年的统一信息披露制度改革，SEC确立了三种基本的证券发行登记格式：S-1、S-2和S-3，此外还有各种特殊的专用表格。资产证券化中，最常用到的是S-11、S-1和S-3。注意到ABS是一种采用特定化资产信用融资的证券，其本身的表现，与发行人自身的财务状况和经营业绩并无多大联系，因此在信息披露上不应过多涉及发行人的自身状况，但这三种表格形式是以传统的融资方式为服务对象，其所要求的披露范围并不完全契合资产证券化的特点。为此，实践中，注册登记人或者经过SEC的同意或者取得SEC的非正式批准，剔除表格中与证券化无关的项目，而将披露的要点放在了关系ABS权益偿付的资产结构、质量、违约记录、提前还款、损失状况以及信用增级、资产服务上。
最后，确定如何进行持续性信息披露。按照《1934年证券交易法》的要求，纳入监管范畴的ABS发行人，要依第13章的规定向SEC提交年度报告（使用10-K表格做成）、季度报告（使用10-Q表格做成）和临时报告（使用8-K表格做成，针对未曾报告过的重大事件）。由于SPV只是作为资产证券化运作的载体，其活动仅限于资产的购买、持有、证券发行等与资产证券化相关的事项，而投资者关注的是资产池的资产质量，并非发行人的活动，因此这些报告的规定并不适用于证券化操作。为此，自1978年美洲银行首次发行抵押贷款转递受益权证(mortgagepass-throughcertificates)以来，许多发行人都利用《1934年证券交易法》第12章(h)项的规定，向SEC请求豁免。从豁免的实践情况看，年度报告和季度报告的豁免申请已为SEC所接受，不过SEC通常令发行人提供交易文件中所要求的逐月资产服务报告(themonthlyservicingreports)。（注：PaulWeiffenbach&JosephMeehan,Cross-borderSecuritization-EntrytoWorldMarkets,SecuritizationYearbook1999,aSpecialIFLR(InternationalFinancialLawReview)Supplement,p.7.）
通常，按照《1933年证券法》的要求，每进行一次证券发行，就要准备一次注册登记申请资料，交纳一笔注册登记费用并等待注册登记的生效，这不仅给发行人带来许多不必要的重复文书工作和费用负担，而且也可能使发行人在申请——等待——生效的注册循环中错失证券发行的最佳市场时机。为此，SEC在1983年推出了一项注册登记的便利措施，这就是体现于规则415中的“橱柜登记”(shelfregistration)制度，即符合特定条件的主体，可以为今后两年拟发行的证券，预先向SEC办理注册登记，提供与证券发行相关的基本财务信息，待到市场时机成熟时就能以最佳价格发行证券而不必重新进行注册登记；同时，发行人通过提供新的信息资料更新以往登记的内容。使用表格S-3进行注册登记的发行人享有运用这一便利的资格，这是因为这类表格通常仅限于投资级的债券或不可转换的优先股的发行使用，如此，也就能防范“橱柜登记”便利的滥用风险。
2001年1月，美国通过了《投资者和资本市场费用减免法》，将证券注册登记费从每百万元交纳239美元降到92美元，而且SEC每年还会做出有利于发行人的调整。在美国，出于成本费用的考虑，ABS采用公募发行，通常运用于数额在1亿或1亿美元以上的交易中。（注：StevenL.Schwarcz,theAlchemyofAssetSecuritization,StanfortJournalofLaw,Business&Finance,Vol.1,Fall,1994,p134.）无疑，注册登记费的降低，将大大地降低发行人的成本，增加公募发行的吸引力。
五、逐步完善私募发行法律规则，引导机构投资者投资ABS，繁荣私募发行市场
ABS采用私募发行，可以豁免美国证券法中的注册登记和持续信息披露要求，减化操作程序，节约发行费用；而且，机构投资者是私募发行市场的主要参与者，由于他们富有投资经验而又财力雄厚，往往能使交易迅速成交，成本低廉，再加上机构投资者追求稳定投资回报的趋向，更能给新生的ABS提供良好的发展环境和维护市场的稳定。
美国私募发行市场的繁荣，是通过一系列立法的改进来完成的。私募发行的规定，首见于《1933年证券法》，其第4章第2项简单地将私募发行界定为不涉及公开发行的发行人的交易。由于欠缺明确的规范，在以后很长一段时间里，司法领域标准不一，投资者人数的多寡是否影响交易的性质，成为困扰律师们的难题。
为此，SEC在1982年颁布D条例，规定了适用私募发行的条件。D条例中，可为资产证券化所采用的是规则506。按此要求，发行人可向人数不受限制的“可资信赖的投资者”(accreditedinvestor)和人数少于35人的其他购买者销售无限额的证券，当然销售不得利用任何广告或招揽的形式进行。规则501界定了“可资信赖的投资者”的范围，包括大多数作为机构投资者的组织（一般指银行、保险公司和其他金融机构、资产超过500万美元的公司或信托）和富有的个人（其年收入超过20万美元）。因为这些“可资信赖的投资者”富有投资经验，所以，如果证券只向他们发行，规则502就对发行人提供信息无特殊要求（并非不需要提供任何信息）；但如果交易中有不属于“可资信赖的投资者”的其他购买者，就不仅要求发行人要确信他们（或其人）具有金融或商业方面的知识和经验，得以评估投资的价值与风险，而且还要求发行人要向他们提供特定的发行信息。可见，虽然SEC扩大了注册登记的豁免范围，但并非毫无原则地网开一面。其成功之处在于：一方面，将豁免的对象向机构投资者倾斜，在为他们提供投资渠道的同时，也通过法律手段建立了较为稳定的证券市场结构，实现了资产证券化与机构投资者之间的良性互动；另一方面，根据交易对象的性质区分发行人的信息披露义务，使通过信息披露保护投资者的运作更具灵活性的同时，也合理地减轻了发行人的负担。
值得注意的是，无论是第4章第2项还是D条例的豁免，都要求在证券发行时，发行人要确保投资者在购买时没有转让证券的目的，也即发行人所发行的证券是一种“限制性证券”(restrictedsecurities)。这种证券的再次转让，需要持有一定的年限才能进行，或者要重新进行注册登记，这严重妨碍了私募发行的ABS的交易。为解决私募证券的市场流通性问题，SEC在1990年通过了规则144A。相较于前两个规定，这一规则的益处体现在：(1)允许不受持有证券时间等条件制约，转让“限制性证券”给“合格的机构购买者”(qualifiedinstitutionalbuyers)而不影响已取得的注册登记豁免，并通过PORTAL（注：其全称是"NASD''''sPrivateOfferingResaleandTradingthroughAutomatedLinkagesSystem"。在颁布144A规则的同时，SEC颁布了PORTAL规则。PORTAL是服务于规则144A项下的证券私募发行、再售和交易自动联接系统，允许进入PORTAL的投资者都是“合格的机构购买者”。参见吴志攀主编：《国际金融法》，法律出版社1998年版，第110页。）配套交易设施，建立了该类证券的二级流通市场。这在一定程度上使私募发行的证券具有易于发行的优点的同时，也具有了类似于公募证券易于流通的特点，从而加强了私募市场与公募市场的联系。(2)不再要求发行人尽合理的注意义务来保证购买者只有投资而没有转售证券的意图，从而减轻了发行人在D条例规则502(d)项下的负担。这项被称为美国私募发行市场自由化表现的规则144A，给资产证券化充分运用私募发行法律豁免提供了更多的便利。
私募发行规则的改进，促成了机构投资者群体的日渐形成，不过，对于ABS来说，美国1984年《加强二级抵押贷款市场法》规定所有已评级的抵押贷款担保证券都可成为机构投资者的合法投资对象，也是通常可获得高信用评级的ABS得以吸引机构投资者的一个不可忽视的因素。
总结与借鉴
综上所述，资产证券化得以首先在美国萌发并获得蓬勃发展，最主要的应归功于其“管得宽”又“管得严”（注：吴志攀：《从“证券”的定义看监管制度设计》，载吴志攀、白建军主编：《证券市场与法律》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。）的开放型证券法律制度。这一制度对资产证券化的成功调整，可以总结为以下几点，供我国实践操作借鉴：
一、以宽泛的证券定义适应经济发展需要，从有利于投资者保护的角度，将不断推陈出新的金融创新产品纳入监管范围。
二、以非实质性审查的注册登记制度为证券发行提供没有法律障碍的市场准入，为金融创新提供良好的生存环境。
三、以完全信息披露保护投资者的利益，借助规范的证券信用评级，引导投资者自由决策并培养其成熟的投资理念，不断地为金融创新产品提供良好的投资群体来源。
篇（5）
一、研究方法
1、对数字比率的分类
百分数:假设监管对象的要素为一个100%的集合,控制的目标或者参数是达到某个数量的点,最常见的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合进行分割,上面的百分比可以分为互补的六组5%~95%、10%~90%、20%~80%、25%~75%、30%~70%、50%,每一组中只有一个独立的逻辑含义。
分数:用分数表示的比率,是以1作为分子,如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二,转化成百分数,相当于百分比中的25%、30%、50%、70%.尽管在绝对的数值大小上不完全相同,但有基本相同的意义。
通过这样的分类,法规中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5种,这一简化使分析方便易于得出一般的规律性结论。
2、分析和比较
在对数字比率分类的基础上,本文根据现行证券法规对有关数字比率作了以下归纳和比较:(1)现行法规中按照5%、10%、20%、30%、50%的顺序相邻的两个比率之间的控制意义的差别;(2)现行法规中相同的数字比率其代表的控制意义的差别;(3)相同的经济变量在不同的法规中控制比率的差别。
3、分析对象
包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理条例》《企业会计制度》以及中国证监会、证券交易所等部门规章包括《审核备忘录》等在内涉及到现行证券发行制度的主要法规。
二、不同数字比率之间控制意义的差别
1、比率的控制意义
每个数字比率在不同法规中有大量的应用,但只有相邻的两个比率如5%和10%,其控制上的内涵才有可能产生混淆。本文经过分析归纳,列出其基本含义(见附表)。
2、比较分析
在上述比率的含义中,容易混淆的是以下几组:
5%和10%的差异。5%和10%在100%之中都为小数,在5%以下一般认为微不足道的小数,5%的含义是值得关注,而10%一般的含义是相当重要,标志着该部分组分已经成为100%的集合中一个独立的主体。
涉及股东权利,股份有限公司持股5%以上的股东具有提案权,而持股10%以上的股东则具有临时股东大会的召集权。在有关公开信息披露要求中涉及的持股5%以上股东的持股变化、对外股权担保等必须披露,体现了值得关注的基本思想。
涉及企业资产的变化一般以10%的净资产为关注的限度,如基金投资一家上市公司股票不能超过基金资产净值的10%、上市公司出售资产超过总资产10%以上必须披露等等。
在收益变化中,也有几处法规涉及到5%,如年报中期间数据变动幅度超过30%,或者占总资产5%,报告期利润总额的10%应说明情况以及变动原因。这里因为是变化幅度,所以更加严了;发生大额银行退票(占被退票人流动资金的5%以上)应予以披露(《公开发行股票公司信息披露细则》),可能退票隐藏巨大风险所以特别关注。
25%与20%、30%的差异。20%的概念通常让人想到帕雷托分布,人们通常认为世界“80%的财富掌握在20%的人手中”,20%的含义是非常重要,但并没有达到质变的程度。因此在法规中用到20%的地方往往不具有定性判断的含意,一般是提醒管理者或者检查者关注起潜在的风险,另一种应用是为控制集合的性质,某些参数需要严格限制其在集合中的影响,在20%以下或者80%以上。
30%和70%在实质上是相对应的一组比率,大致等于1/3和2/3,但前者不足,后者有余。1/3的意义在于在平均分布的一个团体中有可能成为控制力量。30%在100%团体中的作用可以用一句话来概括,就是“具有实质性的影响”。这里的实质性影响指这些参数的变化,可能导致体系功能、性质等重大的变化。
介于20%和30%之间的25%尽管在数字大小上和前两者差距不大,但意义上却截然不同。如在确定涉及补价的交易是否为非货币易时,收到补价的企业应当按照收到的补价转换出资产的公允价值的比例等于或者低于25%确定。
30%和50%的差异。30%的控制意义是具有实质性影响,50%则是控制的实现。某一集合参数超过50%以后,在数量上就控制了局面,涉及到系统的性质则将发生质变。典型的例子是上市公司法人治理的要求中来自经营管理层的董事不能超过董事会人数的50%,其目的显然是避免形成现代企业委托管理中“内部人控制”问题。因此,在一般会议表决过半数通过就认为是决议生效,但重要的决议则需要出席会议三分之二表决权的股东通过,其目的是要保持大部分股东意见一致,以便公司经营管理稳定。
三、同类比率代表的控制意义的差别
1、三分之一和30%的差异
一般而言,三分之一主要针对人员而言,在数量上应该相当于33%,但在证券法规中30%很常用,33%几乎没有(所得税),反映了政策制定者对于执行和使用中便于记忆、简化的考虑。但这种差异就30%、70%以上而言,其控制意义加强了,而30、70%以下其控制作用有所放松。例如对资产负债率不超过70%的要求,相对于三分之二是放松了,但上市公司增发新股前次募集资金投资项目的完工进度不低于70%的要求则有所加强。
35%和65%在法规中非常少见。设立股份有限公司发行股票发起人认购部分不少于股本总额的35%,体现了确保达到33%(三分之一)的意思。另外,在国有资产折股中有一个65%的下限,大致体现了政策制定者在促进国有资产的盘活、重组和国有资产流失压力之间的矛盾心态。
2、有关20%在法规中意义的细微差别
20%的基本意义是“非常重要”,有可能对体系的性质产生重大影响,因此在法规中有两种不同的应用:
非判定性质的应用。在非判定性的应用中,法规要求公众或者监管者(股东)关注某些重要的事项如持股超过20%的股东,投资占20%的股权,但并没有强制性规定不能超过这一界限,其意思为可能对公司造成较大的影响。另外在信息披露中,因为超过20%可能对公司经营造成重大影响,因此要求上市公司对某些经营的情况进行公开披露,如投资者持有公司可转换债券达到20%、发行人持股超过20%,等。
限定性质的应用。在限定性的规定中,低于20%或者高于80%一般把相关的资产、人员等组分限定在一定范围内。如非专利技术在股份公司中的出资、合格境外投资者所占的比例,可以成为重要的部分,但不能成为必不可少的组分,把风险限定在一定范围之内。20%以上、80%以下则是强调其重要性,如要约收购中保证金,保证收购方的收购诚意。
四、同样的经济系统参量在不同法规中的控制尺度
篇（6）
一、研究方法
1、对数字比率的分类
百分数：假设监管对象的要素为一个100%的集合，控制的目标或者参数是达到某个数量的点，最常见的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合进行分割，上面的百分比可以分为互补的六组5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一组中只有一个独立的逻辑含义。
分数：用分数表示的比率，是以1作为分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，转化成百分数，相当于百分比中的25%、30%、50%、70%.尽管在绝对的数值大小上不完全相同，但有基本相同的意义。
通过这样的分类，法规中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5种，这一简化使分析方便易于得出一般的规律性结论。
2、分析和比较
在对数字比率分类的基础上，本文根据现行证券法规对有关数字比率作了以下归纳和比较：（1）现行法规中按照5%、10%、20%、30%、50%的顺序相邻的两个比率之间的控制意义的差别；（2）现行法规中相同的数字比率其代表的控制意义的差别；（3）相同的经济变量在不同的法规中控制比率的差别。
3、分析对象
包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理条例》《企业会计制度》以及中国证监会、证券交易所等部门规章包括《审核备忘录》等在内涉及到现行证券发行制度的主要法规。
二、不同数字比率之间控制意义的差别
1、比率的控制意义
每个数字比率在不同法规中有大量的应用，但只有相邻的两个比率如5%和10%，其控制上的内涵才有可能产生混淆。本文经过分析归纳，列出其基本含义（见附表）。
2、比较分析
在上述比率的含义中，容易混淆的是以下几组：
5%和10%的差异。5%和10%在100%之中都为小数，在5%以下一般认为微不足道的小数，5%的含义是值得关注，而10%一般的含义是相当重要，标志着该部分组分已经成为100%的集合中一个独立的主体。
涉及股东权利，股份有限公司持股5%以上的股东具有提案权，而持股10%以上的股东则具有临时股东大会的召集权。在有关公开信息披露要求中涉及的持股5%以上股东的持股变化、对外股权担保等必须披露，体现了值得关注的基本思想。
涉及企业资产的变化一般以10%的净资产为关注的限度，如基金投资一家上市公司股票不能超过基金资产净值的10%、上市公司出售资产超过总资产10%以上必须披露等等。
在收益变化中，也有几处法规涉及到5%，如年报中期间数据变动幅度超过30%，或者占总资产5%，报告期利润总额的10%应说明情况以及变动原因。这里因为是变化幅度，所以更加严了；发生大额银行退票（占被退票人流动资金的5%以上）应予以披露（《公开发行股票公司信息披露细则》），可能退票隐藏巨大风险所以特别关注。
25%与20%、30%的差异。20%的概念通常让人想到帕雷托分布，人们通常认为世界“80%的财富掌握在20%的人手中”，20%的含义是非常重要，但并没有达到质变的程度。因此在法规中用到20%的地方往往不具有定性判断的含意，一般是提醒管理者或者检查者关注起潜在的风险，另一种应用是为控制集合的性质，某些参数需要严格限制其在集合中的影响，在20%以下或者80%以上。
30%和70%在实质上是相对应的一组比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意义在于在平均分布的一个团体中有可能成为控制力量。30%在100%团体中的作用可以用一句话来概括，就是“具有实质性的影响”。这里的实质性影响指这些参数的变化，可能导致体系功能、性质等重大的变化。
介于20%和30%之间的25%尽管在数字大小上和前两者差距不大，但意义上却截然不同。如在确定涉及补价的交易是否为非货币易时，收到补价的企业应当按照收到的补价转换出资产的公允价值的比例等于或者低于25%确定。
30%和50%的差异。30%的控制意义是具有实质性影响，50%则是控制的实现。某一集合参数超过50%以后，在数量上就控制了局面，涉及到系统的性质则将发生质变。典型的例子是上市公司法人治理的要求中来自经营管理层的董事不能超过董事会人数的50%，其目的显然是避免形成现代企业委托管理中“内部人控制”问题。因此，在一般会议表决过半数通过就认为是决议生效，但重要的决议则需要出席会议三分之二表决权的股东通过，其目的是要保持大部分股东意见一致，以便公司经营管理稳定。
三、同类比率代表的控制意义的差别
1、三分之一和30%的差异
一般而言，三分之一主要针对人员而言，在数量上应该相当于33%，但在证券法规中30%很常用，33%几乎没有（所得税），反映了政策制定者对于执行和使用中便于记忆、简化的考虑。但这种差异就30%、70%以上而言，其控制意义加强了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如对资产负债率不超过70%的要求，相对于三分之二是放松了，但上市公司增发新股前次募集资金投资项目的完工进度不低于70%的要求则有所加强。
35%和65%在法规中非常少见。设立股份有限公司发行股票发起人认购部分不少于股本总额的35%，体现了确保达到33%（三分之一）的意思。另外，在国有资产折股中有一个65%的下限，大致体现了政策制定者在促进国有资产的盘活、重组和国有资产流失压力之间的矛盾心态。
2、有关20%在法规中意义的细微差别
20%的基本意义是“非常重要”，有可能对体系的性质产生重大影响，因此在法规中有两种不同的应用：
非判定性质的应用。在非判定性的应用中，法规要求公众或者监管者（股东）关注某些重要的事项如持股超过20%的股东，投资占20%的股权，但并没有强制性规定不能超过这一界限，其意思为可能对公司造成较大的影响。另外在信息披露中，因为超过20%可能对公司经营造成重大影响，因此要求上市公司对某些经营的情况进行公开披露，如投资者持有公司可转换债券达到20%、发行人持股超过20%，等。
限定性质的应用。在限定性的规定中，低于20%或者高于80%一般把相关的资产、人员等组分限定在一定范围内。如非专利技术在股份公司中的出资、合格境外投资者所占的比例，可以成为重要的部分，但不能成为必不可少的组分，把风险限定在一定范围之内。20%以上、80%以下则是强调其重要性，如要约收购中保证金，保证收购方的收购诚意。
四、同样的经济系统参量在不同法规中的控制尺度
篇（7）
[论文正文]：
一、引言
自从二十世纪以来，随着计算机技术的发展，证券的持有体制发生了根本的变化。现在，绝大部分国家的证券持有体制已从传统的直接持有体制向间接持有体制发生了转变。在这些国家，证券都已经实现了无纸化交易，在此情形下，流通证券实行中央托管，无论是实物证券还是无纸化的虚拟证券，都不再保留在投资者手中，而是由托管机构代为存管，投资者对证券的权利通过在自己托管机构开立的证券账户体现出来。证券间接持有已成为经济全球化背景下证券持有制度的发展趋势。证券间接持有体制的发展，极大地提高了交易效率，降低了交易风险，推动了证券市场国际化的发展。然而，它也带来了特有的风险传递，引发了大量的法律问题。如间接持有下的托管证券的权利性质问题以及与本国原有法律的冲突、跨境证券持有的国际法律冲突问题等。
面对这些问题，传统的冲突法理论如所谓的“透视理论”等大都对此无能为力[2]，2002年海牙国际私法会议第19次外交会议通过的《关于由中间人混合托管的证券若干权利的法律适用公约》[3]（以下简称《公约》）确立了一种新的证券物权法律规范，即“相关证券中间人所在地”和“有限意思自治”有机结合的规则，这一理论意义重大，正获得日益广泛的接受。
首先其利用其利用了为各发达国家普遍认可的“相关证券中间人所在地理论”，这可以说是对传统的直接持有证券依物之所在地规则适用法律理论和实践的新发展，因为作为正式通过的国际公约，《公约》第一次明确了在间接持有证券的情况下，以“相关证券中间人所在地”作为连结点来确定物之所在地法，虽然该连结点已经是在传统的物之所在地法规则的基础上发展而来，但有不同于传统的物权领域已适用的“物之所在地”的连结点。体现了对物之所在地法规则中连接点选择方法的创新，它对于解决证券跨国转让、抵押等交易的法律适用具有很强的实践价值。它在适用PRIMA原则的基础上引入了意思自治原则，把两者有机的结合起来，这实际上是把意思自治纳入了物权法的范畴，可有效地提高法律选择的灵活性、确定性和可预见性，笔者认为这一规则进一步反映了当前对连结点进行“软化处理”的国际发展趋势，必将对各国将来的立法产生深远影响，甚至可能成为专门用来解决涉及需账户记载的财产转让的系属公式，进而将会对无体动产无权乃至有体动产物权的法律适用规则的发展产生深远的影响。
二、《公约》中PRIMA原则及其与其他原则的关系探讨
（一）PRIMA原则的确立
《公约》率先以统一冲突法的形式明文规定，在中间人持有证券的物权关系法律适用方面，“证券所在地法”应让位于“相关中间人所在地法”。传统上各国都依证券所在地法作为准椐法来调整国际证券交易中涉及的证券物权关系。据此，证券上的权利一直都由交易时证券所在地的法律调整。[4]而《公约》认为：“证券所在地法原则”已远远不能适应现代跨国证券交易之需要，当具体案件所涉证券处于动态或位于不同所在地时，“证券所在地未必能确切地指向一个与案件有密切联系的法律。
根据《公约》第2条，该原则在适用上主要解决经由中间人持有证券的有关物权的法律适用问题，《公约》不直接调整各方当事人经由中间人持有证券享有的债权或契约性等类似的其他权利。其次，该原则限于由中间人持有的证券。《公约》第1条第1、3、4、5明确规定了对中间人的界定。该条第4款指出，位于间接持有证券系统顶端的中央证券托管功能的机构或公司（即CSD）也视为中间人。另外，该原则限于由中间人混合持有的证券。所谓“混合持有“是指投资者将证券置于中介结构后，其中介机构将该证券与其他投资者存入的同类证券混合在一起进行托管的方式。也就是说PRIMA原则只调整间接持有制度下的证券物权关系。
（二）PRIMA原则与最密切联系原则的关系
《公约》虽然没有明文规定PRIMA原则与最密切联系原则的关系，但是从以下方面可以看出《公约》并没有将最密切联系原则置之度外：
第一，依据“特征履行说”，在当事人没有选择法律的情况下，《公约》根据最密切联系原则确定合同准椐法，并以特征履行方法确定最密切联系地。合同准椐法应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地或惯常居所地法；如果该当事人有营业所，则应是其营业所所在地法；根据《公约》第4条第2款，PRIMA原则的连结点??“相关中间人所在地”被确认为承担特征履行义务的一方当事人的营业所所在地。事实上，中间人的所在地通常是转交的证券的实际所在地或者从事中间业务的中间人的分支机构所在地。《公约》的这一规定在一定程度上将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。
第二，根据《公约》第4条的规定，当事人选择法律时，有关中间人须有营业所在所选择的国家，且这些分支机构或者从事该条款a）项所列出的与中间持有业务有关的活动，或者通过银行户头等方式确定其证券持有活动的存在。这样就将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了当事人所选法律与证券持有活动的实际关联性。上述连结点以及他们之间的渐次使用的关系，都是为了保证适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。
（三）PRIMA原则与意思自治原则的关系
《公约》第4条第1款规定：如果主合同（如借贷协议）中明确选择某国法为合同准据法，则该准据法也是用来调整《公约》第2条第1款所列的物权问题的准椐法；如果合同明确约定了另一法律调整第2条第1款所列事项，则从其约定，从而引入了意思自治原则，即《公约》采取了比较灵活的方法，允许双方当事人在一定的范围内选择法律。至于这二者之间的关系还得从《公约》早期文本谈起，在《公约》早期的文本中，都是采用PRIMA原则作为法律适用的主要规则，2002年5月的草案做了一些变更，在采纳PRIMA原则的基础上将有限制意思自治原则引入到证券交易的法律适用中来。其主要原因是PRIMA原则提出之后该规则在实践中被证明存在许多问题[5]，在其后召开的特别会议上，许多代表团和专家认为在间接持有体制下，如果证券的转让或抵押涉及多个中间人，则“中间人账户所在地”变得不易确定。因此，一些专家认为应该对PRIMA原则作一些改进以确保法律适用的明确性。为此，他们提出，涉及多个中间人的证券交易，应该适用受让人的中间人账户所在地，并把它称为“Super-PRIMA”方式。但是也有专家认为采用“Super-PRIMA”方式并不一定能简化法律的适用，相反，使得法律的适用更加复杂。例如，如果受让人为多个，则可能同时适用多个不同国家的法律。
任何一种法律选择都是有条件的。根据《公约》的规定，当事人当事人不得选择在该国既没有托管公司又没有分支机构的中间人所在地国的法律，必须在与中间业务有实际联系的国家法律中进行选择，《公约》第4条第2款中所列举的地点，如数据处理地点或办理业务的邮寄所都不能构成《公约》第4条第1款意义上的中间人分支机构。这一限制的目的在于避免对意思自治原则的滥用。这就是《公约》确立的有限意思自治原则。《公约》第5条规定，只有在当事人没有选择或者选择无效时才适用PRIMA原则。可见《公约》采用的是以主观连结点为主客观连结点为辅的法律选择方法。
三、我国证券间接持有的实践与规则完善
（一）现有实践
目前我国B股分为境外投资B股和境内居民投资B股。对于境内居民投资B股，同A股一样实行直接登记和直接持有制度；对于境外投资B股，则允许采用名义人登记，即允许间接持有。2007年5月根据中美第二次战略经济对话中方的承诺，我国证券业将会进一步对外开放。中国政府宣布了一系列金融业进一步开放举措，包括将QFII额度由100亿美元提高至300亿美元，以及在今年下半年取消对于外资券商进入中国市场的禁令，并恢复发放对包括合资券商在内的证券公司经营牌照；此外，中国还同意，在今年晚些时候举行的第三次中美战略经济对话之前，允许外资券商进一步扩大在中国的业务种类，包括经纪业务、自营业务以及基金管理。另一方面今年银监会宣布拓宽商业银行代客境外理财业务的投资范围，银行可以设计相应的理财产品，接受个人的认购要求，募集人民币资金，直接投资于海外股票市场，目前规定个人30万人民币起即可投资香港、纽约和伦敦等地的股市。从中可看出，中国证券市场正逐步对外开放，我国个人投资者将来可委托银行、基金和券商等专业机构投资于外国股市，外国个人投资者也可以委托专业机构投资于我国股市，这其中必然涉及到间接持有，将会引发一系列法律冲突问题，但目前我国对权益性质和法律适用等关键问题尚无规定，亟需完善。
（二）我国证券跨国交易法律适用制度的存在的问题
从我国已有的规定可以看出，我国涉外证券交易法律适用规则存在以下问题：
首先，冲突法规则立法层次不高。已有的冲突法规则都是行政法规或规章的规定，而在《证券法》或其他法律中缺乏明确规定，不利于我国证券业的国际化发展。在这点上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票据法》值得借鉴。这两部立法中有关涉外法律适用的规定堪称典范，既满足了现实的需要，又与国际相关立法保持了一致。
其次，已有的规范内容存在局限性，主要限于中国企业境外上市、在中国境内的股票发行、交易的法律适用问题，而对中国公民投资外国证券、外国公民在国外购买中国公司发行的证券以及存托凭证的交易等法律适用极少涉及。
再次，内容缺乏科学性、合理性。检索已有的冲突规则，立法几乎都是单边冲突规则，而且都指向中国法。如1994年8月4日颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条之规定，作为一条简单的单边冲突规范，把证券的发行、交易、章程规定的内容与公司其他业务有关事务的争议之法律适用均指向我国法律。该规定不仅因自身封闭性而与世界各国立法趋势相背离，而且有些争议即使指向适用中国法，但是因为我国没有《证券交易法》，《合同法》中又无证券合同一类，适用时仅能参照。而《民法通则》中关于合同的规定又过于笼统，更多情况下只能是徒具形式，不能解决典型的证券跨国交易法律冲突问题。
《中国国际私法示范法》对证券交易设计了一些法律适用规则。根据该示范法第83条规定，商业证券适用证券指定的法律，没有指定的，适用证券签发机构营业场所所在地法。另据《示范法》101条规定，债券的发行、出售或者转让合同，分别适用发行地法、出售地法或转让地法；交易所合同适用交易所所在地法。[6]显然，该法对通过中间人进行的证券跨国交易法律适用问题没有作出明确规定。
（三）规则完善
国际金融市场的边界超越了传统国界，证券发行人、投资人、托管人、中介机构、证券记录保存人可能处于不同法域，跨国证券持有、登记、托管和交易的法律关系演变得更加复杂。越来越多的国家选择间接持有证券，投资者通过在某一中介结构开立的账户持有证券。PRIMA规则已经实现了对传统的物权法则的重大突破。PRIMA在理论上已经比较成熟，并已在美国、欧盟等主要证券市场的立法实践中得到体现，被证明是间接持有制下证券权益相关事项较为可行的冲突法规则。《公约》除了引入了“中间人所在地”这一新的连结点以外。还采用了增加连结点数量和提供可选择性的方法，这一对连结点进行“软化处理”国际私法发展趋势值得我国立法借鉴。
注释
[1]吴志攀。证券间接持有跨境的法律问题。中国法学。2004年第1期
[2]苏颖霞，王葆莳。跨国证券混合托管体系下的法律适用问题研究。理论导刊。2004年第1期
[3]全称为ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公约英文本．
篇（8）
一、证券监管体制的历史演变
中国证券监管体制的演进是伴随着中国证券市场的产生和发展而建立起来的，并随之不断变化的动态过程，其体制变迁及其特征与我国证券市场发展的不同阶段与格局相适应，并与市场发展的客观需要和内在的政府监管目标相吻合。我国政府对监管体制的选择和调整决定于我国特殊的经济、政治、文化、市场发展的客观要求，经历了以下3个阶段：
1．1981—1985年，无实体监管部门阶段
这是我国证券市场的发展萌芽期。除了国债发行之外，基本上不存在股票市场和企业债券市场。虽然于1984年公开发行了股票，但股份制试点与股票交易仅限于极其狭小范围。该阶段不存在真正的监管体制或明确的管理主体。
2．1986—1992年，监管体系雏形阶段
总体上，我国证券市场仍处于规模极小的“婴儿期”，与之相对应，在政府管理层面上出现了若干监管上述证券市场领域的部门主体，但未形成统一、有序、通畅的集中管理体系。监管体制框架中的政府部门和自律组织等若干因素已出现，但仍表现出明显的初创特征和摸索性质。中国人民银行作为中央银行“管理企业债券、股票等有价证券，管理金融市场”被正式法规确立为证券市场主管机关。但监管职责不明确，实践中的管制权力缺乏集中型模式所要求的权威性和管制力度。地方政府体现出监管框架中的分权性和非集中性。证券交易所的自律管理在一定程度上取代了政府管制。多部门介入的管理格局略见雏形。行业自律监管组织尚未担负实质性自律职能。
3．1992一l998年，初级集中型监管体制阶段
1992年l0月，国务院证券委员会和中国证券监督管理委员会成立，标志着我国证券市场步人了集中型监管体制阶段。从有关资料可以看出，1996年以后，市场取得飞速发展，无论是日均成交金额还是日均开户数都是呈现上升的趋势，这充分说明了证券市场的蓬勃发展。与此相呼应，集中型管理体系逐渐形成。确立中央监管机构，一部分权力根据证券活动性质和归口的不同划分给国务院各部委。地方政府相当程度地介入证券市场管理，形成了中央与地方相结合的市场管理体系。首次确立独立于其他部门的专门性证券主管部门，摆脱了依附于财政或中国人民银行的旧模式。一定程度上兼顾了我国证券市场发展与规范进程中所牵涉到的错综复杂的诸多方面的难题。但是，仍表现出权力分散、独立性和权威性弱、缺乏覆盖全国性的监管机构的动态特征。总体上，这个阶段表现出多层次的、多元化以及部门分工协作的中国特色，且明显地显示出过渡期的特征。
二、我国证券监管体制的现状及其内在机理
目前我国证券市场实行的是集中统一的监管体系，即以政府监管为主导，集中监管和市场自律相结合的市场监管框架。
1．监管主体
1998年国务院批准了中国证监会的职能、内部机构和人员编制的“三定”方案，确定了证监会是国务院直属机构，负责全国证券期货市场，并成为取代国务院证券委员会职能的惟一最高证券监管机构。根据该方案的规定，证监会将建立集中统一的证券期货监管体系，在全国各地设立派出监管机构并实行垂直管理，但在现实中，我国监管主体存在多元化现象，主管部门之间关系较为复杂和不协调。
2．自律组织是资本市场监管体制中不可或缺的一个重要组成部分
自律组织有两种形式，即社会性的监督组织和行业自律。前者主要包括证券业的中介服务组织如会计师事务所。后者包括两方面：一是证券交易所的场内自律，二是场外交易的自律，即中国证券业协会进行的自律监管。
3．监管法规体系
1998年以前我国证券市场和监管是通过一系列的行政法规，包括全国性的行政法规和地方性的行政法规。1998年《证券法》的通过标志我国证券市场依法治市进入一个崭新的阶段。《证券法》和《公司法》作为我国证券监管的法律基础和其他证券法规共同构成证券监管法规体系。现行证券监管体制具有集权性和一元化、权威性和独立性高、两级管理垂直化以及自律性弱的特征。虽然仍存在自律管理作用未得到足够重视的问题，但这个体制框架与我国证券市场现在高速发展相适应。现行证券监管体制的形成原因主要是针对如何克服原体制存在的内在弊病和矛盾。
三、未来证券监管体制的进一步完善
在全球化程度加快的大环境下，我国证券监管体制应当立足国情，放眼世界，不断健全、完善。证券监管体制的建设，不仅关系到证券市场的发展，更关系到经济安全，国民经济的长远发展。进一步完善证券监管体制必须全面考虑，放眼未来，对证券监管体制进行有效的改造。
1．加强证券监管体制的自身建设，逐步健全与完善
证券市场是变化无穷的，只有依据客观规律，制定完善制度才能保障市场健康运行。主要有以下几方面：
(1)树立科学监管理念。监管理念主要包括：第一，保护投资者的合法权益；第二，确保公平、高效、透明；第三，降低系统风险；第四，树立国际化意识。
(2)明确监管职能，提高监管水平。监管机构作为规则的制定者和执行者，其职能就是保障市场的公平、公开以及公正地对待所有市场参与者，体现了监管理念和目标。相应的权限，应当依据其职能而定，即仅能作为“裁判员”。并非事无巨细一概全揽，不能把“运动员”兼于一身，应减少证监会在监管中的行政干预色彩，增强其对上市企业以及证券市场的各参与者的监管手段和能力。尤其要注意的是，在监管过程中，要加强对行为和过程的监管，而不仅仅是对结果的监管，对监管者而言，行为本身比结果更值得关注。同时，改善监管手段，提高监管水平，努力实现手段的间接化、多样化、市场化，减少政府对市场的操纵。此外，应当提倡监管行为的科学化、民主化，保证公正地权衡各方利益，保护投资者信心。(3)完善监管体系，充分发挥行业自律监管。随着证券市场的成熟，政府主导和行业自律相结合的监管体系日益成为大多数国家选择的主流。充分发挥两者的优势，避免各自的缺憾，对于完善监管体系是十分重要的。自律监管具体而言包括三个方面：第一，加强自身监管机构的组织建设；第二，要尽快完善自律管理规则；第三，要理顺证券交易所管理制度。
2．改善证券监管的外部环境，营造良好社会氛围
(1)健全完善相关法律制度，建立良性的立法、司法环境。证券市场的发展，要做到有法可依，依法监管，这就要求首先要完善立法，去掉或者完善一些与现有政策和法规相矛盾的条文，法律是要不断向前发展的，结合目前市场需求不断完备证券监管的法律制度，尽快细化证券法的相关规则，出台相关的法律条文，形成完善的证券法规体系。其次是要加强执法，如果没有强有力的执法措施，再完善的法律条文也无用，因此我们不能忽视有法必依的重要性。
篇（9）
证券化是一项综合性非常强的系统工程，论文证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，它们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准，必然需要法律上的协调。我国虽然没有系统地出台资产证券化法律，但《证券法》、《公司法》、《信托法》等等相关法律已经很完善，证券法和其他法律文件为证券化留下足够的发展空间，从历次金融领域重大举措来看，在立法上通常都是由国务院颁布有关条例，然后由最高人民法院配套司法解释，最后由监管部门制订行政规章，2005年4月中国人民银行出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，为即将在中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化提供了暂行条例，使得我国对资产证券化的监管法律更加完善，完全有能力对资产证券化的各个环节进行监管。以美国为例，该国也没有一部专门针对证券化监管的法律，但以《证券法》、《证券交易法》、《统一商法》等构成的美国资产证券化法律体系足以保证资产证券化的顺利实行。中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化，那么我国对证券化应如何监管、适用哪一部法律，要回答这个问题首先则必须明确界定证券的法律性质。
证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。
①作为债券的证券的法律性质及效果。在我国成立公司型SPV还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型SPV，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：
a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。
b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。
c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。
d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，SPV作为发起主体几乎没有可能。
采用债券的形式发行证券，SPV与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，SPV对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而SPV与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，SPV为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。SPV作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。
②作为票据的证券的法律性质及效果。发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。
a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。
b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。
c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。
d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。
③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人SPV作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：
a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。
b．在资产权属上，信托财产的名义所有人是受托人。所谓“名义所有人”是指受托人只有受托之名，而无所有人之实，医学论文不承担贷款的违约风险，委托人也不承担违约风险；违约风险的实际承担者是投资者，但与所有权凭证不同，投资者不是资产的所有人只有权分享因信托财产而产生的收益，这意味着受益人在法律上无权直接追索贷款关系中的债务人，而如果是所有权凭证，则有权追索。
c．在追索权上，信托受益凭证对委托人和受托人的追索隔离最彻底，受益人只能自行承担因贷款无法偿还而产生的风险。作为对等条件，破产隔离也最彻底。
d．现金流权属上，现金流名义上属于受托人，但由于现金流被要求注入到一个独立的受托管理帐户上，并由托管人监督资金的划拨，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向资金接受方追索，但可以向受托人和托管人追偿，因为他们违反了信托义务。
e．在发行条件上，由于信托受益凭证不同于债券，因此不必适用有关公司法或其他发债法规的相关规定。
采用信托收益凭证的形式发行，SPV与发起人之间的法律关系。是信托法律关系，即发起人将基础资产(住宅抵押贷款)转让给SPV，成立信托关系，由SPV作为证券的发起人，在此信托关系中委托人为发起人，受托人为SPV，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)，根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于SPV以后，这一资产的所有权就属于SPV，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人破产隔离的要求；SPV与投资者之间的法律关系则为信托法律关系，受信托法的约束，信托文件详细记载了双方之间的权利义务关系。SPV作为受托人，应当遵守信托文件的规定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事物，但不对财产管理产生的亏损承担法律责任，除非证明有过错行为。受益人则根据信托文件享有信托财产及其衍生权益，但不得干涉受托人的财产管理事物。
此外，我国还可以采用巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管要求，巴塞尔新资本协议对资产证券化框架下的信用风险作了明确的界定，并且规定了资产证券化项下处理信用风险的标准化方法，以此来对证券化的资产和信用风险进行内部评级，使风险的控制有一个量化的标准。在未来的证券化实施过程中这些标准都可以逐步实行。
参考文献：
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[9]洪艳蓉．美国证券法对资产证券化的规范与借鉴[J]．证券市场报，2002，(11)．
篇（10）
我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1．证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2．证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3．监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1．上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2．证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。
3．投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1．证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。
2．证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。
3．证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I．证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。
2．证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3．监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2．中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3．有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1．证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2．证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3．证券监管其他手段的法律完善
篇（11）
在我国证券市场发展初期,证券经纪业务的暴利引发了激烈的竞争。这种竞争一方面加快了这一新兴产业的发展,同时也带来了券商发展的不确定性,甚至生存危机。据深圳证券交易所会员部统计,2002年128家会员平均亏损1534万元。形成券商经纪业务这种惨烈状况的原因,除了市场周期的影响外,笔者认为还有更深层次的原因,其中主要的原因就是业内外的恶性竞争。因此,分析我国证券经纪业务竞争的形成机制和后果,对我国证券市场的健康有序发展有十分重要的作用。
证券经纪业务陷入困境的根源剖析
恶性竞争
券商间竞争的状况与动因价格大战。券商之间的价格大战是竞争的主要形式。在2002年5月1日实行浮动佣金制之前,我国证券交易佣金管理制度是固定佣金制。所有券商都十分重视核心价值客户,认定这20%的客户为他们创造了80%的交易量。由于各券商提供的服务没有较大的区别,除了通道服务外,都是通用信息传递,咨询无特色。因此,最有效的手段就是手续费打折。因有价格管制的存在,佣金的总体水平还是稳定在券商的保本点之上。浮动佣金制的出台,对价格大战起到了推波助澜的作用。有的中小券商希望以此为契机,抢占市场占有率,于是出现了“零佣金”口号,价格大战进入了白热化阶段。免费午餐。为了留住客户,各营业部提供了不同程度的以免费午餐为主的一系列生活服务,这笔开支在暴利时代或行情火爆的时期,对营业部来说是一笔小数,但到了行情清淡时期,占到了营业部经营费用的5%~10%,是营业部的沉重负担。装修攀比。以豪华装修为主的硬件比拼成为不少营业部打出的星级服务旗号,一般营业部都有500万元左右的固定资产和递延资产,每年的摊销压力非常大,占到营业费用的20%左右,加上每月的房租水电费等刚性成本,行情低迷时,自然要亏本。政策法规上走钢丝。有关法规明确规定营业部不准为客户提供融资服务,不准自行受理客户资产托管业务。但还是有不少营业部铤而走险,通过三方协议的形式变通进行。
导致竞争不断升级的原因有:券商无系统和明晰的市场竞争目标,利润不是公司唯一的经济目标,不能在利润平衡点达成妥协。券商往往是利润和市场占有率两项指标都要,时而重视前者,时而重视后者。企业数量过多。全国130多家券商都想分切已经饱和的大蛋糕,但第一名市场占有率不超过10%,前30名市场占有率之和不超过30%,在市场占有率上并没有形成垄断地位。大券商有资本和管理资产规模的优势,但在品牌认同度上没有优势,提供的咨询服务也无本质上的区别,因此,过多的竞争者在同一市场上,竞争无法达成妥协。客户的需求同一性太强。客户的投资主要不依赖于券商的个别研究产品,而是对消息和政策的把握。券商用品牌竞争代替价格竞争的难度很大。
产业选择
一个新兴产业诞生后,许多进入者便开始寻求自己的生存空间和市场地位或市场影响力,便开始了彼此之间的自由竞争。产业发展选中竞争者(选中者)还有下列原则:其一,成本越低退出越晚;其二,效率越高被选中的可能性越大。因此,优秀的企业、优秀的券商应该留下来。那么,在产业的自由竞争中能确保优秀的企业都会永远被选中吗?
在现实生活中,不乏那些有创新精神、效率高、为广大客户所喜欢的企业,但很多都消失了,而那些保守、低效率、高成本的企业却因种种原因生存下来了。
因此,没有节制的恶性竞争对产业的发展是有害的,过度竞争就会使券商没有实力来进行创新。过度竞争还可能诱使券商在政策法规上进行博弈。因而竞争需要管理部门和竞争参与者共同修订规则,以求得行业的健康稳定发展。
壁垒保护
在我国证券经纪业发展的初期确实存在暴利,使暴利消失的力量除了业内的经营者之间的竞争外,还有行业之间的资本及经营者转移,研究经纪行业的健康发展还必须研究行业之间的相互影响。暴利或超额利润的存在主要是因为对于新的进入者有门槛和壁垒存在。根据经济学的贝恩定义:在某些行业,必然存在某种类型的进入限制,使得其他企业不能利用有利的市场状况,结果是系统性的利润大于其他行业,进入壁垒是企业获得超正常利润,不受进入威胁的因素。现阶段我国证券经纪业进入的门槛还相当高,这也是当前许多券商处境艰难、但还能生存的原因。
暴利消失
随着我国经济体制与政治体制改革的深入,证券业市场化进程的加快,以及对外开放步伐的加快,这种壁垒也在慢慢冰释,社会环境又在从另一个方面对证券经纪业的超常利润进行侵蚀。
这种超常利润的消失过程规律,在西方经济学中称之为租金耗散假说,许可证制度使先入者或在位者获得了一种租金,竞争使得租金趋于零。马克思的经济理论把这一过程描述为产业利润的平均化过程。资本的属性是追逐利润,行业间的资本转移会使利润在行业间趋于平均化,即社会资本得到水平大体相同的利润。行业间的不同资本或资本代表人进行反复的较量,最后或合作或替代,分享了这些超额利润。
因此,业外的资本和其他市场参与者通过不同的途径参与证券经纪业务的竞争,必将使该行业的利润水平降至行业平均水平。因此,传统的券商必须寻找新的利润空间和赢利模式。
证券经纪业务发展的整体趋势
面对市场化、规范化和国际化所带来的冲击,券商的高利润时代已成为历史,取而代之的是市场化转型和更加激烈的专业化竞争,目前的同质性金融服务与粗放式的经营模式将会发生重大变化。经纪业务的竞争模式由价格竞争向服务竞争过渡
随着买方市场的形成和客户需求趋于个性化、复杂化,证券经纪业务将经历从价格竞争到产品竞争再到服务竞争的变迁。在服务竞争阶段,营销和服务成为核心竞争要素,各主要券商在前期积累的客户服务经验的基础上,纷纷建立起健全的客户服务体系和客户管理机制,从而为主要客户提供系统完善的服务。
营业部由交易通道向金融超市转型佣金市场化及进入壁垒不断降低给传统的营业部模式带来严重挑战,营业部作为交易通道的价值迅速下降,而客户对交易的安全、便捷性及服务的个性化、专业化要求却不断增加。这就要求营业部由传统的通道提供者转变为客户资源开发和服务中心,为投资者提供综合性、个性化和专业化的服务。同时,营业部的存在模式也将发生转变,由中心营业部、证券服务部、技术服务站、网上交易服务站等服务网点组成的虚实结合、层次多样、布局合理的立体营销网络组织将取代单纯的营业部模式,成为经纪业务营业机构的主要形态。
以证券经纪人制度为核心的营销组织模式日益成熟证券经纪人负责市场开发和客户维护,是证券经纪业务与客户接触的第一线人员。市场竞争的日趋激烈要求券商在经纪业务中必须注重客户资源开发和维护,这就使得证券经纪人的地位日趋重要。西方券商借鉴了保险人制度的成功之处,普遍建立了相当完善的经纪人制度,通过经纪人为客户提供财务计划书、为客户投资交易各种金融工具提供便利、提供及时的金融信息资讯、根据客户的风险偏好提供投资组合等高质量的经纪服务。随着我国券商在经纪人管理机制、考核制度和激励机制方面的探索日益成熟和深入,证券经纪人在券商今后的经纪业务中将会逐步承担现有证券营业网点的职能,并发挥日益重要的作用和影响。
客户关系管理将成为客户服务的重要手段客户关系管理就是在理解不同客户、不同需求的情况下为客户提供个性化的服务,它是通过优化的管理方法对客户进行系统化的研究,通过识别有价值的客户、客户挖掘、研究和培育,改进客户服务水平、提高客户的价值和忠诚度,同时达到缩减成本、寻找新的市场和渠道、为企业带来更多利润的目的。为使对客户的管理逐步迈向规范化、信息化和智能化,很多券商正在努力开发和建设自己的客户关系管理系统,以期提升客户服务能力。
管理模式由粗放型向集约型转变
利润平均化凸现了科学管理的重要性,在经历过价格战的阵痛之后,我国券商开始重新审视自身的管理模式,并通过流程重整、技术革新实现低成本扩张。
实施以客户为中心的业务流程重组与经纪业务职能转型相适应,经纪业务的管理模式开始转型,对传统经纪业务实施流程再造,实施以客户、市场为导向的流程管理将是证券经纪商的又一发展趋势。具体而言,业务流程的重组包括客户资源开发流程、客户维护和管理流程、产品供应流程等内容。客户资源开发的核心就是要充分重视客户需求、进行营销观念的创新、形成业务特色以达到获得客户资源、吸引增量客户的目标。客户维护和管理流程则要求根据客户交易行为特征来细分客户群,对客户资源进行分级分类的维护和管理,让客户满意并留住客户。产品供应流程则为目标客户提供更多真正满足客户需要的产品或高附加值的服务。业务流程重组将有效延伸经纪业务价值链,证券经纪商的投行、研究、理财等各业务部门与经纪部门之间的联系得到有机整合,产品和服务创新能力不断加强,经纪业务也将由单纯的通道服务向为投资者提供更丰富的投资产品、理财产品以及咨询产品的综合转变。
集中交易模式将逐步取代分散交易模式传统券商经纪业务基本上是一种基于营业部的分散交易模式,每个营业部相互独立、不仅公司资源难以利用、成本较高,而且风险难以控制。推行集中交易模式将各营业部的后台系统统一起来集中处理,为证券经纪商构筑一个整体的交易平台,改变证券经纪商内部营业部相互分割的经营形态,各营业部共享各种资源,形成整体优势;同时集中交易也将改变营业部的功能,使其由交易、清算、托管、营销于一体的功能定位向营销、客户服务的服务中心转变,并大大降低证券经纪业务的运营和管理成本,有效控制风险。但由于集中交易投资巨大、技术要求较高,券商推行集中交易也往往采取渐进路线,因此现阶段,集中交易、区域集中交易和分散交易模式并存的局面将继续维持。
技术创新的发展使经纪业务的形态由现场交易向非现场交易转变非现场交易特别是网上交易的出现,大大突破了传统经营中地理区域的限制,能有效降低券商的服务成本,提高服务质量和效率,使券商间的竞争进入一个崭新的起点。各券商在整合和压缩有形证券营业网点的同时,纷纷加大以网上交易为主的非现场交易拓展力度。目前网上交易发展迅速,在某些证券经纪商的经纪业务总额中已经占到35%以上,而柜台交易等现场交易的比重则持续下降。非现场交易的工具和手段也呈多样化发展态势。
